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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC2376-2017
Radicación n° 52001-22-13-000-2016-00301-01
(Aprobado en sesión del veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 17 de enero de 2017 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por Germán Darío Estupiñan Muñoz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fueron vinculados la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El actor, por intermedio de apoderado judicial, reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo, al debido proceso administrativo y a los principios del mérito y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada, debido a la evaluación médica que lo reportó como «no apto» para continuar en el proceso de selección desarrollado con ocasión de la convocatoria nº 335 de 2016 para proveer cargos de Dragoneantes dentro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, solicitó ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el resultado de «no apto», permitiéndole continuar con las restantes pruebas del citado concurso de méritos.
De manera subsidiaria, pidió ordenar a la entidad acusada emitir un «concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo», en orden a poder acudir a la vía contenciosa administrativa.
2. El quejoso sustenta el reclamo, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Se inscribió en la convocatoria nº 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante en el INPEC, superando las pruebas de «valores, psicológica clínica, …físico atlética [y] entrevista».
2.2. Explica que el test físico atlético reviste un grado de esfuerzo que requirió tener una «alta preparación», sin presentar inconveniente médico alguno.
2.3. En el examen médico practicado al interior del concurso fue declarado «no apto», por cuanto presentó inhabilidad en «optometría [y] examen médico (sic)», con apoyo en lo cual, pese a desconocer la verdadera razón de la exclusión, efectuó la reclamación pertinente ante la accionada.
2.4. La CNSC al desatar el requerimiento adversamente, justificó su determinación únicamente en el artículo 52 del acuerdo 563 de 2016, el cual prevé el requisito de la estatura, que debía interpretarse con vista en las justificaciones plasmadas en el profesiograma.
2.5. Se duele de que la valoración antropométrica debía examinar integralmente al aspirante, con observancia de «su origen étnico, familiar, social, la edad y sobretodo la determinación de que su estatura o talla como lo denomina la publicación del resultado», no provenían de una deficiencia de crecimiento.
2.6. Agregó que el profesiograma describió la inhabilidad de «ametropía», como una «agudeza visual cercana y lejana [de] 20/50 en uno o ambos ojos, sin corrección»; que se practicó un examen de agudeza visual, con la misma profesional que lo valoró en el proceso de selección, siendo diagnosticado en esta oportunidad con agudeza visual de 20/25, cifra que no se encuentra dentro del parámetro de inhabilidad, agregando que cuenta con corrección; por consiguiente considera que por ese motivo tampoco se justifica en manera alguna su eliminación del concurso.
2.7. Explica que los resultados de la valoración no reúnen las exigencias del profesiograma, en la medida en que no aparece definida con claridad la inhabilidad, pues ésta podría ser por una deficiencia en el crecimiento; no obstante, ello no fue determinado, máxime cuando los demás análisis médicos no revelaron nada. Por lo que, en su sentir, no existió una justificación suficiente que demostrara la imposibilidad del concursante de cumplir las funciones de dragoneante. Acotando que su estatura no tiene como origen una afección física, sino su origen étnico dado que hace parte de la comunidad del Resguardo Indígena de Ipiales.
2.8. Finaliza indicando que la respuesta dada por la entidad cuestionada frente a su reclamación, no resolvió de fondo sus pedimentos, puesto que no se examinó la posibilidad de contar con un concepto técnico científico que expusiera clara y coherentemente las razones por las cuales las condiciones físicas, psíquicas, así como las capacidades y aptitudes demostradas durante el proceso de selección impedían el cumplimiento de las funciones de dragoneante y, por contera, su continuidad en el concurso.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADOS
1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- solicitó ser desvinculado del trámite tutelar, por cuanto no ha vulnerado las prerrogativas del quejoso, dado que la competencia para administrar y vigilar el sistema de acceso a la carrera administrativa está dada a la Comisión Nacional del Servicio Civil (folios 65 y 66, cuaderno 1).
2. La IPS Fundemos manifestó que el actor fue declarado «no apto» por presentar inhabilidad relacionada con el examen de optometría, puesto que padece de astigmatismo en los dos ojos, presentando visión en ambos de 20/25, siendo el parámetro normal de medición de visión lejana y cercana de 20/20.
Dicho diagnóstico se encuentra previsto en las causas de inhabilidad contempladas en la resolución 5657 de 2015, que modificó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del INPEC, y se adoptó la versión 3 para el cargo de dragoneante; que el resultado de la valoración se identifica con la inhabilidad de «ametropía».
Adicionalmente, informó que los exámenes practicados por esa IPS cuentan con los protocolos necesarios para obtener resultados óptimos, los cuales se encuentran «debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control», y el cuerpo profesional contratado es idóneo y cuenta con respaldo al respecto (folios 67 a 69, cuaderno 1).
3. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó no acceder a la protección rogada comoquiera que la tutela carece de subsidiariedad, pues el interesado cuenta con medio judicial idóneo de defensa para cuestionar los lineamientos de la convocatoria 335 de 2016 y del acuerdo 563 del mismo año.
Así mismo, el reclamante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable el resguardo impetrado. Señaló que el solicitante al inscribirse en el concurso aceptó los términos y condiciones del mismo, los cuales resultan determinantes para continuar en el proceso de selección, siendo una de ellas la estatura mínima para hombres de 1.66m, la cual no cumplía el actor, pues su altura es de 1.58m.
Adujo que las reglas que disciplinan la convocatoria son claras al establecer como uno de los requisitos de aptitud física la estatura, el cual aparece acorde con las directrices del INPEC consagradas en la resolución 5657 de 2015 y el profesiograma. Expresó que la exigencia de estatura mínima no constituye un factor de discriminación, por cuanto obedece a un estudio técnico de requisitos mínimos definidos en el profesiograma de dragoneante; a más de que el personal de custodia debe poseer una condición física adecuada que permita enfrentar situaciones especiales con la población carcelaria, tales como agresiones y motines.
Agregó que el solicitante también presentó inhabilidad por «ametropía», la cual aparece descrita en el profesiograma, por lo que no reunía las condiciones establecidas para el cargo; que la exigencia de requisitos de tipo físico para acceder a los puestos ofertados por el INPEC no desconoce el derecho a la igualdad de los aspirantes, por cuanto tales exigencias encuentran justificación en las funciones asignadas a aquellos (folios 70 a 77, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó el amparo al considerar que la convocatoria se desarrolló conforme a lo establecido en la normatividad que la reglamentó, la cual fue dada a conocer con antelación a los aspirantes, quienes expresamente aceptaron su sometimiento a dichas reglas.
Explicó que la decisión criticada encuentra arraigo en criterios válidos y objetivos, lo que descarta cualquier suposición de subjetividad o arbitrariedad, pues adviértase que el reclamante fue excluido del proceso de selección atendiendo a dos inhabilidades que aparecían claramente definidas en el profesiograma, tales como el incumplimiento de la estatura mínima y no tener visión 20/20, requisitos estos claramente justificados en dicho documento.
Finalizó manifestando que en caso de que el actor disienta de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar tales disposiciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (folios 91 a 98, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante, por intermedio de su apoderado judicial, apeló la decisión que viene de reseñarse reiterando los argumentos formulados en el escrito de tutela, manifestando que pretende que la accionada otorgue una respuesta justificada científica y técnicamente sobre las razones que tuvieron en cuenta para excluirlo del proceso de selección (folio 128 a 130, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, de entrada se advierte el fracaso de la acción tuitiva en la medida en que el gestor del amparo pretende por este medio excepcional de protección controvertir el acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección desarrollado con ocasión de la convocatoria 335 de 2016, implementada para proveer cargos de dragoneante del INPEC, circunstancia que desatiende el presupuesto de subsidiariedad connatural a este remedio constitucional.
Al efecto, el censor reprocha el resultado del examen médico practicado que lo declaró «no apto», dado que presentó inhabilidades físicas relativas al examen de optometría por «ametropía» en ambos ojos de 20/25, cifra que se encuentra por fuera del límite admitido; al igual que no cumplió con el requisito de estatura mínima fijado para hombres en 1.66m; aspectos claramente definidos en el profesiograma adoptado para el puesto de dragoneante.
No obstante, tales actos de la administración son susceptibles de ser controvertidos a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se revise la legalidad tanto de los lineamientos de la convocatoria como del acto de exclusión del proceso de selección, instrumentos de defensa judicial en los que el quejoso puede solicitar que se dicten medidas previas, en orden a que se suspendan los efectos del acto de contenido particular que lo excluyó del concurso de méritos y que presuntamente lesiona sus prerrogativas superiores.
Circunstancias que enmarcan la tutela en las causales de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con los numerales 1º y 5º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, donde se determina que a este especialísimo mecanismo solamente puede acudirse previo agotamiento de todos los instrumentos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados, ya que de otra manera se convertiría en un medio para usurpar las funciones que la ley tiene asignadas a determinadas autoridades jurisdiccionales.
Sobre el particular, la Corte ha dicho en diversas oportunidades que:
…el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado interferir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso (CSJ STC, 14 ene. 2003, rad. 23023; reiterada en CSJ STC5341-2014 y STC2248-2015).
3. De otra parte, la salvaguarda suplicada tampoco será concedida en este preciso evento por cuanto ha de precisarse que si bien es cierto el interesado fue excluido del proceso de selección por causa de la inhabilidad física concerniente a la estatura, también lo es que fue diagnosticado con astigmatismo de 20/25 en ambos ojos, siendo evidente que su apartamiento del concurso no se debió exclusivamente a su talla, circunstancia que en este asunto en particular descarta la aplicación del precedente constitucional sentado frente a quienes han sido descalificados del proceso en razón, en razón, únicamente a esa última condición física.
Luego, las quejas sobre el examen médico, el profesiograma, el perfil profesiográfico y en especial las normas que contemplan las inhabilidades médicas, que por demás estaban debidamente enunciadas en el acuerdo 502 de 2013 que rige la convocatoria, deberán debatirse ante el juez natural, con el fin de que sea éste quien determine si en efecto las decisiones que excluyeron a la accionante del concurso de méritos estuvieron o no de acuerdo con los lineamientos generales previstos desde el inicio el proceso de selección, pues tal y como lo ha dicho la Corte, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. (CSJ STC, 20 feb. 2013, rad. 2012-00100-01; reiterada en STC11863-2014 y STC749-2015)
4. En consecuencia, por las razones anteriormente consignadas se confirmará el fallo de tutela de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma la sentencia impugnada.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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