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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC2415-2017
Radicación n.° 76111-22-13-000-2016-00410-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 13 de enero de 2017 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en la acción de tutela promovida por Claudia Milena Perea Hernández, como agente oficiosa de Sebastián Rodríguez Salazar, contra el Distrito Militar N° 30, el Batallón Vencedores de Cartago y el Ministerio de Defensa Nacional, trámite al cual se vinculó al Ejército Nacional, a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de esa entidad, a la Octava Zona de Reclutamiento de Armenia y al aquí agenciado.
1. ANTECEDENTES
1. En la calidad descrita, la actora exige la protección de los derechos a la libertad, locomoción y debido proceso, presuntamente conculcados por las autoridades convocadas.
2. Como fundamento de su reparo, asevera que su representado nació el 14 de agosto de 1998 y se graduó como bachiller el 26 de noviembre de 2016.
Relata que como aquél fue citado el 1° de diciembre de 2016 por el Distrito Militar N° 30, Batallón Vencedores de Cartago “(…) para definir su situación militar (…)”, se presentó en esa fecha con esa exclusiva finalidad; no obstante, se le incorporó inmediatamente “(…) de manera arbitraria e ilegal (…)”.
Advierte que su agenciado fue privado de su libertad “indignamente”, pues sabe que duró cinco (5) días con la misma ropa y durmiendo en el suelo; además, no se adelantó el procedimiento correspondiente, el cual “(…) inicia con la fase de inscripción y culmina en la clasificación (…)”.
Agrega que su prohijado está exento de prestar el servicio militar, por cuanto es el único hijo de Aleyda Rodríguez Salazar, figurando ésta como su única ascendiente en su registro civil de nacimiento.
Señala que la progenitora de Sebastián se encuentra en el exterior “(…) procurando generarse ingresos económicos para brindarle un mejor futuro a su núcleo familiar (…)”, pues son una familia de muy escasos recursos y regresará al país “(…) a principios del año 2017 (…)” para apoyar a su hijo en sus estudios, dado que éste (…) obtuvo un buen ICFES [y] desea estudiar medicina (…)”.
Acota que su representado convive con dos (2) familiares discapacitados, su tía de 51 años, quien se desplaza en una silla de ruedas y su abuelo de 80, persona con “(…) ceguera y múltiples patologías (…)”. Afirma que aquéllos sólo cuentan con Sebastián para su cuidado y esa circunstancia también lo exonera de la carga a él impuesta (fls. 18 y 19, cdno. 1).
3. Exige, por tanto, ordenar el desacuartelamiento de su agenciado (fl. 19, cdno. 1).
1. Respuesta de los accionados y vinculados
a) El Distrito Militar N° 30 manifestó que el aquí prohijado se presentó voluntariamente el 1° de diciembre de 2016 y tras practicársele los exámenes médicos, psicológicos y de odontología, fue declarado apto, incorporándosele al Batallón de Servicios N° 22, Benedicto Triana con sede en San José del Guaviare, quien en adelante es el competente para pronunciarse sobre la situación del conscripto.
Anotó que a pesar de informársele al prohijado de las exenciones consagradas en la ley para la prestación del servicio militar, aquél no expuso nada al respecto. Añadió la falta de legitimación de quien afirma ser agente oficiosa de Sebastián Rodríguez Salazar, porque no se comprobó su incapacidad para acudir directamente a este resguardo.
Asimismo, sostuvo que no se ha probado la calidad de hijo único del prenombrado, así como tampoco que responda por padres discapacitados. Advirtió que lo primero debe acreditarse con una certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se indique que la progenitora de aquél no tiene más descendientes (fls. 44 al 46, cdno. 1).
b) El Batallón de Servicios N° 22, Benedicto Triana, señaló que el representado fue vinculado a esa unidad correctamente. Destacó la no demostración de las circunstancias alegadas para exonerarlo de su deber militar, pues aunque a este amparo se anexó
“(…) copia del puntaje SISBÉN, ese documento no se constituye como una constancia expedida por la EPS en la que se refleje el núcleo familiar y que permita confirmar que efectivamente el joven (…) es hijo único (…)”.
“De igual forma, (…) tampoco es aplicable [la otra exención aducida] toda vez que tal y como lo manifestó la accionante, el núcleo familiar del joven (…) está compuesto por una tía y su abuelo, más no por alguno de sus padres con quienes realmente tendría responsabilidad de ayudarlos en su sustento diario (…)” (fls. 61 al 63 ídem).
c) Los demás guardaron silencio.
1. La sentencia impugnada
El Tribunal denegó la protección rogada por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, pues
“(…) nada hay en el expediente en torno a que el joven incorporado, o la agente oficiosa (…), hayan presentado solicitud de desacuartelamiento ante alguna de las autoridades militares involucradas en este asunto (…)” (fls. 74 al 73, cdno. 1).
1. La impugnación
La promotora impugnó indicando que el Distrito Militar N° 30 “(…) faltó a la verdad cuando indicó en la contestación (…) que no se habían presentado pruebas (…)” de la situación de Sebastián Rodríguez Salazar, pues junto con la progenitora de aquél, se aercaron al Batallón Vencedores el 2 de diciembre de 2016 desde las 7:00 a.m., siendo atendidas hasta las 11:30 a.m.
En esa oportunidad se les indicó que los documentos allegados eran insuficientes y que debían traer los registros civiles de las personas que convivían con Sebastián, por lo cual se devolvieron a Zarzal -domicilio de éste- para obtenerlos. Aunque ese día regresaron a las 4:00 p.m., se negaron a escucharlas y tuvieron que volver el lunes 5 de diciembre siguiente.
Se presentaron a las 6:00 a.m. y las recibieron a las 9:45 a.m., empero el oficial a cargo se rehusó a recibir la documentación “(…) diciendo que simplemente ya no había nada que hacer (…)”, por ello
“(…) Aleyda Rodríguez Salazar le suplicó y lloró para que los recibiera, hasta que finalmente [lo logró] y [se le] manifest[ó] que [se] estudiar[ían] y que recibir[ían] respuesta (…) en el transcurso de la semana, lo cual realmente nunca ocurrió (…)”.
Señaló que la Personería Municipal de Zarzal fue quien le ayudó a escribir y organizar este auxilio, dadas sus constantes peticiones y esa autoridad expuso los hechos que estimó más relevantes (fls. 93 y 94, cdno. 1).
2. CONSIDERACIONES
1. Delanteramente debe advertirse la legitimación de la agente oficiosa para invocar este amparo en nombre de Sebastián Rodríguez Salazar, pues como esta Sala lo expresó en pretérita oportunidad,
“(…) [E]stá acreditado que [el agenciado] (…) se encuentra acuartelado prestando servicio militar, circunstancia que comporta una limitación, pues, no puede disponer de todo el tiempo que necesite para acudir a los jueces en busca de resguardo (…)”.
“(…) Ahora bien, el tema de la “legitimación” en la mencionada hipótesis no es nuevo, al punto que la jurisprudencia ha indicado que “existe una limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar (…). Así, quien esté prestando el servicio militar y pretenda presentar una acción de tutela ‘les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior’ (…) En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre, agenciar los derechos de su hijo que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela (sentencia de 14 de abril de 2011, expediente T-291 de 2011 de la Corte Constitucional). Sentencia de 19 de julio de 2012, exp.5000122030002012-00448-01 (…)”1.
Solamente se ha variado la posición comentada, en casos especiales, denegando el amparo al concluir la falta de legitimación2, cuando del material probatorio fulge indiscutible la posibilidad del soldado de impetrarlo directamente; no obstante, en este asunto están acreditados los presupuestos de la agencia oficiosa, pues el representado está recién incorporado al Batallón de Servicios N° 22, Benedicto Triana con sede en San José del Guaviare, lugar alejado de su domicilio – Zarzal (Valle del Cauca)- y a la fecha de formulación de esta protección no contaba con familiares cercanos para que le ayudaran con la presentación de esta acción.
2. Precisado lo anterior, se revocará el fallo impugnado para acceder a la salvaguarda peticionada, por cuanto se halla lesionado el derecho al debido proceso del agenciado.
En efecto, revisado el paginario se observa que si bien el Distrito Militar N° 30 alegó haber puesto en conocimiento de Sebastián Rodríguez Salazar, en la data de su incorporación, las causales consagradas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993 para la exoneración del servicio militar y que aquél no manifestó nada al respecto, no se allegó a este auxilio prueba de esa gestión en aras de controvertir las irregularidades enrostradas por esta vía a la vinculación del agenciado.
Esa circunstancia, permite colegir la lesión de la garantía referida, pues si Sebastián Rodríguez Salazar no tuvo oportunidad de exponer si se encontraba en una de las situaciones legales establecidas para exonerarse de la prestación del servicio y tampoco se le indicó con claridad cuáles documentos debía aportar para acreditarla, es claro el menoscabo del debido proceso, sobre el cual esta Corporación ha advertido que constituye
“(…) un conjunto de garantías fundamentales que deben respetarse en todo procedimiento, trámite, juicio o actuaciones administrativas, asistiéndole el derecho a las partes, y demás personas que tengan interés legítimo de intervenir a elevar solicitudes, aducir pruebas y controvertir las allegadas, postulados estos que están consagrados como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política (CSJ SC, 5 may. 2011 Rad. 00063-01, reiterada el 5 mar. 2015, exp. ATC1153-2015) (…)”3.
La Corte Constitucional, por su parte, ha anotado que dicha prerrogativa comprende
“(…) «(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso (…)”4.
Atendiendo al control de convencionalidad impuesto a todas las autoridades públicas y privadas, debe traerse a colación lo expresado por la Corte Interamericana en cuanto al enunciado derecho, consagrado en el canon 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, manifestó:
“(…) «[C]ualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (…)”.
“La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden «civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.
“En cualquier materia la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada (…)”.
“Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.
“La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso (…), y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación (…) (subraya la Sala, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (Fondo), sentencia de 2 de febrero de 2001, párrs. 124 a 126 y 128) (…)”5.
3. Ahora, aun cuando no está probado que la agente oficiosa y la progenitora del incorporado hubiesen acudido a las autoridades querelladas a exponer la temática aquí planteada, lo cierto es que en virtud de esta salvaguarda el Ejército Nacional ya tiene conocimiento de la aducida condición de hijo único de Sebastián Rodríguez Salazar, circunstancia objetiva que lo releva de su deber militar conforme al literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
Además, según lo esgrimió la Corte Constitucional en un asunto de similares contornos, la tutela procede en casos como el presente aunque no se hubiese reclamado un pronunciamiento de la administración ni agotado un proceso contencioso administrativo, pues la prestación del servicio militar es de carácter temporal, por lo cual resulta necesaria la intervención de esta jurisdicción. En efecto, esa Corporación acotó:
“(…) [Se] encuentra (…) acredita[do] el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues ninguno de los accionantes cuenta con otro mecanismo de defensa judicial eficaz y oportuno para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, luego de agotarse el trámite propio de la actuación administrativa de la que debe surgir una decisión de la administración, ya sea escrita o ficta o presunta, esta vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención de la prestación del servicio militar, teniendo en cuenta que el mismo es de carácter temporal, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como un mecanismo autónomo con las restricciones previstas en la Constitución Política y la Ley (…)”6.
4. Vistas así las cosas, el Ejército Nacional, a través del Batallón de Servicios N° 22, Benedicto Triana con sede en San José del Guaviare, ha debido impulsar el trámite respectivo para dilucidar lo aquí rebatido; sin embargo, a la fecha de esta decisión no ha adoptado ninguna determinación sobre el particular, lo cual evidencia el menoscabo de la prerrogativa atrás reseñada.
5. Por lo expuesto y ante la probable existencia de la causal de exención enunciada, acreditada sumariamente con la certificación emitida el 30 de noviembre de 2016 por la Personería del Municipio de Zarzal (Valle del Cauca) (fl. 7, cdno. 1), la agente oficiosa o la progenitora de Sebastián Rodríguez Salazar deberán acudir a la citada dependencia aportando la constancia expedida por la EPS dando cuenta de la composición del núcleo familiar del prenombrado o la emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se indique que aquél es el único hijo de Aleyda Rodríguez Salazar.
Tras recepcionarse lo anterior y siempre que esté probado el motivo de exoneración reseñado, el Batallón de Servicios N° 22 citará a una audiencia pública al agenciado, en presencia de un delegado de la Defensoría del Pueblo, para que manifieste si desea continuar o no incorporado al Ejército Nacional, ello en aras de garantizar el derecho de retracto del cual puede hacer uso el personal castrense según la jurisprudencia de esta Sala7.
Así, en caso de que aquél exprese su negativa a permanecer conscripto, el Batallón de Servicios N° 22 dispondrá su desacuartelamiento inmediato.
6. Por tanto, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, conceder la protección rogada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada para, en su lugar, CONCEDER la protección solicitada en nombre de Sebastián Rodríguez Salazar.
En consecuencia, se le ordena al Batallón de Servicios N° 22, Benedicto Triana con sede en San José del Guaviare, que en el término de cinco (5) días siguientes a la recepción de la documentación que debe ser aportada por Claudia Milena Perea Hernández y/o Aleyda Rodríguez Salazar, donde se acredite la condición de hijo único del agenciado, realice una audiencia pública en presencia del soldado Sebastián Rodríguez Salazar y de un delegado de la Defensoría del Pueblo y le pregunte a aquél si opta por continuar su actividad militar o no; en ese último caso, deberá procederse a su desacuartelamiento inmediato.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1CSJ. STC de 26 de marzo de 2015, exp. 76111-22-13-000-2015-00043-01
2 CSJ. STC de 11 de agosto de 2014, expediente 2014-00211-01.
3 CSJ. ATC de 20 de enero de 2016, exp. 05001-22-03-000-2015-00817-01
4 Corte Constitucional. Sentencia SC-980 de 2010
5 CSJ. STC de 25 de febrero de 2016, exp. 08001-22-13-000-2015-00665-01
6 Corte Constitucional. Sentencia T-039 de 2014
7 CSJ. STC de 11 de octubre de 2012, exp. 2012-00375-01; reiterada el 31 agosto de 2011, rad. 00194-01; el 23 de enero de 2014, exp. 2013-00466-01 y el 30 de septiembre de 2014, exp. 68001-22-13-000-2014-00480-01, entre otras.
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