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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC2769-2017
Radicación n.° 76001-22-21-000-2016-00143-02
(Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 25 de enero de 2017, proferido por la Sala Especializada de Restitución y Formalización de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de amparo promovida por Mario Andrés Quintero Yépes contra la Procuraduría General de la Nación, trámite al que fueron vinculados la Universidad de Antioquia, y las personas que actualmente conforman la lista de elegibles para el cargo de citador grado 6CI-04.
ANTECEDENTES
1. El interesado reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio, debido proceso y educación, presuntamente vulnerados por la entidad accionad al ser excluido de la lista de elegibles del concurso público de méritos nº 122-2015 para proveer cargos de carrera.
2. Como sustento de la queja expuso que, se inscribió para el cargo de «citador grado 6CI-04», del nivel operativo, para el cual solo se exigía como prerrequisito aprobación de dos años de educación básica secundaría.
Para lograr hacer parte de la lista de elegibles, era necesario aprobar una prueba de conocimiento, una comportamental y la final, el análisis de antecedentes laborales y académicos. Las dos primeras las superó, obteniendo en la de conocimientos un puntaje de 98.64, y 63,55 en la comportamental.
El 25 de octubre de 2016, la Procuraduría le notificó la resolución nº 554, mediante la cual se le excluía del proceso al no haber acreditado los requisitos mínimos al momento de la inscripción, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de convocatoria 332 de 2015. La Universidad de Antioquia, encargada de elaborar el examen, al revisar la documentación informó a la comisión de carrera de la Procuraduría que el aspirante no había adjuntado el documento que «certifique los años de educación básica secundaría requeridos»
El demandante explicó que aportó dos diplomas de Técnico en sistemas expedido por el Sena, y de Técnico en Administración Judicial expedido por el Politécnico Empresarial Colombiano, para los cuales se requiere como requisito mínimo haber cursado la básica secundaría, algo que se desconoció en el análisis de antecedentes.
3. Pretende en consecuencia que se ordene a (…) la Procuraduría General de la Nación que «(…)dej[e] sin efectos la Resolución 554 del 25 de octubre de 2016 mediante la cual se me excluyó del concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa, llevado a cabo por la entidad según convocatoria nº 122-2015, toda vez que eh cumplido con cada una de las exigencias de dicho concurso, tal como lo acredito (…)» (ff. 1 a 12, cd.1).
4. El Tribunal admitió el auxilio el 3 de noviembre de 2016 (ff. 69 ibídem) y lo comunicó a los extremos de la acción constitucional, «Procuraduría General de la Nación»; posteriormente, concedió la protección el 15 de noviembre de ése año (ff. 157 a 174, ib.).
5. El 12 de diciembre de 2016, esta Sala invalidó la sentencia proferida, por no haberse vinculado al trámite tutelar a los demás candidatos al cargo de citador, ganadores del concurso que entrarían a conformar la lista de elegibles (ff. 4 a 7 cd. 2). Cumplido lo anterior, regresaron las diligencias para desatar la impugnación.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Apoderada de la Procuraduría General de la Nación, solicitó desestimar la pretensión del querellante por cuanto «(…) al realizar nuevamente la evaluación de los documentos para acreditar el requisito de estudios se observó sin lugar a equívocos que el accionante no acreditó, el requisito de estudios de dos años de educación básica secundaria, como lo exige la convocatoria tal como fue señalado por la Resolución 554 del 25 de octubre de 2016 que lo excluyó del proceso de selección, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 16 de la Resolución 332 de 2015 (…)»
Agregó que, «(…) el documento (…) que el aspirante sube a la plataforma del concurso en el ítem de educación para el trabajo y desarrollo humano no aplica para requisito mínimo toda vez que la convocatoria exige son estudios (educación formal), aprobación de dos (2) años de educación básica secundaria; experiencia, no requiere; y para equivalencia entre estudios y experiencia aplica lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000 en ningún momento se requiere certificaciones o constancias no contempladas en la convocatoria»
Complementó aduciendo que, en todo caso el actor cuenta con la posibilidad jurídica de demandar el acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento ante el juez de lo contencioso administrativo (ff. 78 a 104, ibídem).
2. La Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la misma entidad, sostuvo que «(…) no puede ser de recibo la inconformidad del actor por cuanto todos los participantes desde antes de iniciar el concurso abierto de méritos para empleos de carrera tenían pleno conocimiento de las reglas del concurso. Por lo tanto pretender el tutelante que por su infundada inconformidad respecto a los temas aquí debatidos se transgreda sus derechos fundamentales, resulta contrario y violatorio del derecho a la igualdad frente a los demás concursantes que sí se ciñeron a dichos parámetros y frente a los cuales se les valoró sus hojas de vida. (…)
Respecto a la actuación de la Procuraduría dijo que «(…) ésta no hizo otra cosa que aplicar la Resolución 332 de 2015, como patrón calificador por lo que no es cierto que este sea el mecanismo idóneo para presentar su rechazo, si no que [el] accionante debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de los medios de control (…)» (ff. 133 a 156, ib.)
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió el amparo, apoyó sus argumentos en jurisprudencia de la Corte Constitucional T-445 de 2015, que señala que los medios judiciales ordinarios, «no siempre son eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos (…) esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles»
Finalmente arguyó que, «revisadas las pruebas allegadas al proceso se tiene que, respecto al incumplimiento de los requisitos exigidos por el perfil, el accionante si bien no aportó el diploma de bachiller, a pesar de tratarse de una persona que cumplió satisfactoriamente sus estudios secundarios como tuvo oportunidad de acreditarlo ante el juez de tutela, sí allegó el diploma de Técnico de Sistemas, del cual podía inferirse razonablemente que se trataba de alguien que con anterioridad a efectuar dicha carrera técnica debió cursar y acreditar sus estudios en educación básica secundaría, por lo menos» (ff. 157 a 174, cd.1)
LA IMPUGNACIÓN
La Procuraduría General de la Nación, refutó la decisión reiterando los argumentos expuestos en la intervención inicial, resaltando además que actuó conforme la Resolución 332 de 2015 que reglamentó la convocatoria del proceso de selección que en su artículo 23 prevé «(…) si en cualquiera de las etapas del proceso de selección se advierte que el participante o concursante no acreditó dentro de la fase de inscripción los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria de la forma y con los soportes señalados en esa Resolución, la Entidad lo excluirá del proceso de selección en el estado en que se encuentre mediante acto administrativo expedido por el Procurador General de la Nación. (…) Norma ampliamente divulgada por la Entidad a través de la página web del concurso de empleos de carrera, teniendo en cuenta que la Resolución 332 de 2015, fue expedida el 12 de agosto del mismo año, es decir, que el aspirante tuvo la oportunidad de conocer tal disposición con más de un mes de antelación, por lo que no es excusable la presunta falta de información o desconocimiento de las bases del concurso» (ff. 237 a 249, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de los principios esenciales que orienta la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es el de subsidiariedad.
Es así que dicho principio emerge como criterio decisorio al hacerse evidente en este asunto, porque está claro para esta Sala que el demandante tiene a su haber ante la controversia suscitada con la interpretación por parte de la Procuraduría General de la Nación, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad jurídica frente al perjuicio reclamado de solicitar la suspensión provisional de la Resolución frente a la cual mostró su desacuerdo, trámite regulado en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.
2. A propósito de la eficacia que reviste la solicitud de suspensión, contrario a lo argumentado por el a quo, dicho trámite es tanto o más eficaz que la acción tutelar, sin desconocer que, ordinariamente los procesos contencioso administrativos resultan mucho más prolongados en el tiempo, no por ello pierden la idoneidad como senda jurídica para controvertir los excesos de la administración y, la suspensión, al resolverse desde el mismo momento de la admisión de la demanda se erige como una medida cautelar apta y procedente para contener las consecuencias de la actuación cuestionada.
En asuntos similares al que ahora se estudia esta Corporación ha precisado que «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012-00100-01), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 Abr. 2012, Rad. 00257-01, reiterada en STC795-2016, 1 feb. 2016 ).
Y sobre la posibilidad de suspender el acto administrativo discutido la Sala dijo:
«(…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio» (CSJ STC, 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en STC7687-2015, STC11056-2015 y STC594-2016).
3. Ahora, si en la actualidad ya fue conformada la lista de elegibles para proveer los cargos, con lo cual el actor soporta la urgencia de que se acojan sus pretensiones en sede de amparo constitucional, es una situación que debió ser prevista por el propio accionante quien, una vez enterado del acto administrativo que lo excluyó del proceso, debió procurar su acceso a la jurisdicción señalada en procura de suspender sus efectos, a través del mecanismo expedito para tal fin, conforme ya se indicó.
De allí que no resulta admisible la pretensión tendiente a la sustitución del juez competente por el de tutela, en la medida que la jurisprudencia de esta Sala ha sido vasta en precisar que de cara a concursos méritos las prerrogativas de los aspirantes no son absolutas sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos (ver entre otras CSJ STC 27 ene. 2012, Rad. 2011-01635-01; reiterado en STC400-2014 y STC795-2016), luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través de éste mecanismo subsidiario y residual.
Es por ello que no se evidencia que la Procuraduría General de la Nación haya incurrido en afectación de derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedió a verificar la documentación aportada por el aspirante, con el apoyo logístico de la Universidad de Antioquia como institución contratada para tal efecto, y de acuerdo con esa verificación, concluyó que el actor no satisfacía los prepuestos mínimos exigidos para el cargo y por ende no podía continuar en el concurso al echarse de menos el diploma que lo acreditaba como bachiller, exigencia requerida para el empleo al que se inscribió, siendo por demás, suficientemente ilustrativa la exposición brindada por la Jefe de la Oficina de Selección de Carrera del órgano de control quien, frente a la falencia en que incurrió el concursante, señaló que se trataba de un prerrequisito contenido en la Resolución 332 de 2015, que reglamentó la convocatoria, norma que conoció de antemano el aspirante y que aceptó con todos sus condicionamientos al momento de diligenciar su inscripción.
4. Es cierto que, tal como lo expuso el juez de primer grado, tratándose de concursos de méritos la tendencia de la Corte Constitucional ha sido la de darle más fuerza a la viabilidad de la acción de amparo sobre todo en asuntos donde, habiéndose consolidado expectativas con la finalización de los procesos, la entidad demandada encargada del concurso omite los resultados o los modifica viéndose tal alteración reflejada en la conformación de las listas de elegibles; empero, situación diferente acaece cuando lo que se pretende es, a través del mecanismo tutelar, cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo que nos atañe.
«La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad.
(…)
Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles» (CC. T-1110/03)
5. En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, ya que es la senda ante la jurisdicción contencioso administrativa a la que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción de tutela, que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes.
6. Finalmente, advierte la Sala que tampoco se demostraron las circunstancias necesarias para otorgar la citada protección de manera transitoria, más aún cuando, como se señaló en precedencia dentro de los medios de control ordinarios existe la posibilidad de acceder a la suspensión provisional de las decisiones administrativas atacadas.
Y es que en definitiva no se probó el supuesto fáctico previsto en la ley, con las características que impondrían brindar la salvaguarda de forma temporal, esto es, el perjuicio irremediable que se derivaría de no acceder ahora a la petición de amparo, razón por la cual tampoco por dicha alternativa podría concederse el amparo pues repetidamente se ha dicho que «[n]o prospera la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando quiera que no se encuentre probado el perjuicio irremediable, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia del perjuicio» (CC sent. T 1525 de 2000, reiterada en CSJ STC 12 de mar. de 2012, rad. 00411y STC 8564-2014, 14 jul, rad 0097001).
7. Corolario de lo discurrido, se impone revocar el fallo impugnado y en su lugar se denegará el amparo implorado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación.
En su lugar, por las razones expuestas en este pronunciamiento, se NIEGA la tutela solicitada por el señor Mario Andrés Quintero Yépes, y en consecuencia se dejan sin valor ni efecto las actuaciones adelantadas en cumplimiento del fallo de primera instancia.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por telegrama o por otro medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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