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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC2916-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00302-01 (Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 16 de enero de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto concedió la acción de tutela promovida por Sandra Elizabeth Patiño Montufar contra la Procuraduría General de la Nación, con vinculación de los integrantes de la lista de elegibles de la Convocatoria para Procuradores Judiciales II.
1. La quejosa demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, «derechos adquiridos», «mérito», seguridad jurídica, acceso a cargos públicos, confianza legítima, igualdad y buena fe, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que superó las etapas del concurso para Procurador Judicial II y en la lista de elegibles ocupó el puesto 103.
2.2. Que en el mes de agosto de 2016 se notificaron los nombramientos de los 94 cargos de procurador judicial II vacantes.
2.3. Que el 12 de septiembre del año anterior presentó derecho de petición para conocer cuántos de los beneficiados no aceptaron el cargo o dejaron de posesionarse.
2.4. Que el 12 de octubre pasado le respondieron que 68 participantes se posesionaron, diecinueve (19) solicitaron prórroga y seis (6) no aceptaron; además, que tienen otras 52 vacantes «por cuenta de la insuficiencia de lista de elegibles de las convocatorias».
2.5. Que con esa información, y enterada de que uno de los recién posesionados renunciaría, por lo que serían al menos siete (7) las vacantes, el 10 de noviembre siguiente pidió que le indicasen cuáles aspirantes las ocuparían y cuántas serían finalmente las plazas, «de existir alguno novedad, nueva prórroga o dimisión». Este requerimiento no ha sido atendido.
2.6. Que atendiendo una reclamación de otro postulante, el 15 de noviembre de esa anualidad la encartada informó que en realidad son doce (12) vacantes, pues de los 94 cargos disponibles, ya se posesionaron 80 personas y dos (2) más fueron reubicadas.
2.7. Que, no obstante, el 21 de noviembre último recibió por correo electrónico otra respuesta al primer derecho de petición, fechada 3 de octubre de 2016, donde se le precisó que 68 concursantes se posesionaron, otros cinco (5) no aceptaron, dos (2) declinaron el nombramiento y diecisiete (17) más solicitaron prórroga.
2.8. Que haciendo un cruce de esos datos y tomando en cuenta que hace poco dimitió otra candidata, actualmente serían más de quince (15) las plazas.
2.9. Que, en resumen, como una vez agotadas las 94 designaciones quedan entre doce (12) y quince (15) cargos por proveer, tiene derecho a que la postulen pues en el listado estaba sólo nueve (9) lugares abajo; aun así todavía no la han escogido.
3. Pretende, en consecuencia, ordenar al Jefe del Ministerio Público «expedir el acto administrativo de [su] nombramiento como Procurador Judicial II Delegado para la Conciliación Administrativa», ubicándola en la «Sede Bogotá» (fls. 1-15 y 130-131, cdno. 1).
LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA
Jerly Lorena Ardila Camacho, quien está en el puesto 101 del listado de elegibles, coadyuvó el resguardo, reiterando, en suma, los argumentos de la gestora, aunque solicitando que se respete la prevalencia de ese escalafón (fls. 163 y 164, ibídem).
La demandada guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió la salvaguarda porque, si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido que una de las excepciones a la regla de la subsidiariedad, que hace improcedente este amparo, surge «precisamente cuando la administración ha omitido efectuar el nombramiento en carrera», para la provisión de esos cargos debe acatarse el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual señala que efectuados los nombramientos se retirará a aquellos que no hubieren aceptado o posesionado «por razones ajenas a su voluntad».
De ahí que la falta de aceptación o de posesión por sí solos no bastan para excluir a un candidato, al igual que tiene importancia el hecho de que algunos de los aspirantes «ya posesionados» están concluyendo o ya terminaron el período de prueba y esto podría aumentar las plazas libres, por lo que es indispensable «consolidar tanto el número de vacantes restantes con posterioridad a los nombramientos y las posesiones que efectivamente se llevaron a cabo, así como la necesidad de actualizar el listado de elegibles, y de esa manera determinar nuevamente la posición que la accionante ocupa en la actualidad para el cargo de Procurador Judicial II, sin que ello implique tal proceso se prolongue en el tiempo de forma indefinida».
Por consiguiente, amparó el derecho al acceso a cargos públicos y ordenó que la accionada defina la situación de la quejosa en un término de treinta (30) días hábiles (fls. 166-171, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
En un principio la querellante reprochó el plazo establecido por el a-quo, dado que supera el de veinte (20) días previsto en el artículo 217 del Decreto Ley 262 de 2000 y es «una especie de fallo inhibitorio (ya extinto), en tanto se limitó a trasladar a la Procuraduría la facultad de definir» su derecho a posesionarse. También insistió en que «no hay justificación alguna para no continuar el estricto orden descendente y proveer los otros seis (6) cargos vacantes».
Ya en esta instancia explicó que la nombraron en la «Procuraduría 34 Judicial II para Asuntos de la Conciliación Administrativa con sede en la ciudad de Neiva», dejándose de lado que aún queda una plaza disponible para el mismo cargo en Bogotá, ciudad que expresamente seleccionó, desde un principio, como «segunda sede de preferencia». Por ende, el pasado 7 de febrero radicó una reclamación ante el organismo enjuiciado buscando que se modifique el respectivo decreto y se respete su elección, como se hizo en otros casos.
Por ende, solicita ordenarle a la Procuraduría que se abstenga de proveer la vacante en la capital del país, mientras se desata la presente impugnación (fls. 175-192, cdno.1 y 4-41, cdno.2).
CONSIDERACIONES
1. Cuando la acción de amparo se introdujo en el ordenamiento constitucional como una herramienta preferente para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas y aun de los particulares en los casos establecidos por la ley, se hizo bajo la premisa de que quien acudiera a esta herramienta, dada su naturaleza subsidiaria y residual, no tuviese a su alcance otros medios legales eficaces para salvaguardar sus prerrogativas, salvo que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable que no pueda conjurarse por las vías ordinarias.
2. Observada la inconformidad planteada en el escrito de impugnación, resulta claro que en este punto la controversia se reduce exclusivamente a verificar si a través de esta herramienta residual puede ordenarse que la peticionaria sea designada como Procuradora Judicial II en Bogotá, no en Neiva como ya se hizo, pese a que está en curso una «reclamación» que elevó con el mismo objeto.
3. De las acreditaciones allegadas, observa la Corte lo siguiente:
3.1. Decreto 576 de 27 de enero de 2017, de la Procuraduría General de la Nación, por el cual se nombró «en período de prueba» a la gestora «en el cargo de Procuradora Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, Código 3PJ, Grado EC, con sede en la ciudad de Neiva» (fls. 31-33, cdno. 2).
3.2. Escrito del 7 de febrero último, con el cual la actora solicitó la «modificación» del precitado acto administrativo «a efecto de ser nombrada en el cargo de Procurador 3 Judicial II para Asuntos de la Conciliación Administrativa en Bogotá, ya que a la fecha esta sede falta por ser provista y [se] encuentra en orden de elegibilidad de la respectiva lista a dicho cargo», indicando que desde un inicio escogió como plaza alterna la Capital del País (fls. 34-41 y132 ibídem).
4. Esta Corporación reiteradamente ha sostenido que este amparo no opera mientras subsistan mecanismos ordinarios de defensa idóneos para conjurar la presunta afectación ius-fundamental, pues en ese evento lo pertinente es agotar dichos canales.
Esto significa, para el caso concreto, que el resguardo no puede concederse en la forma perseguida en la impugnación, comoquiera que aún está en curso la petición de «modificación» presentada por la quejosa con el propósito de que la nombren «Procurador 3 Judicial II para Asuntos de la Conciliación Administrativa en Bogotá», lo que a su vez hace inoficioso ordenar que el ente encargado se abstenga de proveer esa plaza, como se suplicó en la impugnación, ya que ello es un efecto propio de ese tipo de «reclamación».
Es que dado el carácter eminentemente subsidiario de este instrumento de protección, no hay manera de que el juez de tutela invada la órbita de competencia de otros servidores y, careciendo de suficientes elementos de juicio, resuelva precipitadamente un requerimiento de esa naturaleza, arrogándose así funciones que claramente no tiene.
Sobre el particular ha dicho la Sala:
(…) Se ha reiterado que esta salvaguarda no es apta para suplantar los trámites ordinarios al alcance de las personas, dado su carácter eminente residual que sólo la hace viable ante la inexistencia de otro mecanismo legal. Así, se ha definido que no puede utilizarse si primero no se acude ante las autoridades encargadas de resolver sobre lo pretendido (CSJ, STC5436-2016, 28 abr., rad. 2015-00255-01).
Por consiguiente, como no puede accederse a las pretensiones concretas de la promotora planteadas en esta instancia, pero todavía persiste la necesidad de que la autoridad denunciada defina su situación, se justifica mantener la decisión del Tribunal, incluyendo el plazo de treinta (30) días que dio para adoptar una determinación, del cual restan por cumplirse apenas diez (10) días, contando desde la notificación del fallo de primer grado (fl.174, cdno. 1).
5. Finalmente, prevé el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 que el juez, «tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas». Por tanto, no hay lugar a ordenar el requerimiento a la accionada que a última hora deprecó la gestora en esta instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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