Asistente Jurídico Inteligente
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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC3312-2017
Radicación n.° 54001-22-21-000-2017-00014-01
(Aprobado en sesión del ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 7 de febrero de 2017, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de amparo promovida por Andrés Beltrán Galindo contra el Comando de Personal del Ejército Nacional – COPER, trámite al que fueron vinculados los Comandantes de los Batallones de Infantería No. 15, de Combate Terrestre No. 126 y de la Brigada Móvil No. 23 de la misma institución, así como la Procuraduría Judicial I para Asuntos Administrativos de la mencionada ciudad.
ANTECEDENTES
1. El gestor del amparo reclama por intermedio de apoderado judicial, la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y al trabajo, presuntamente conculcados por la entidad convocada, con ocasión de su desvinculación, sin justa causa, como soldado profesional.
En virtud de lo expuesto reclama como mecanismo transitorio, que se ordene al Ejército Nacional «suspend[er] temporal o transitoriamente los efectos jurídicos del acto administrativo denominado orden administrativa No. 1978 del comando de personal», mediante el cual fue retirado del servicio activo, «hasta tanto no se pronuncie el correspondiente juez de la jurisdicción contencioso administrativa, en proceso de nulidad y restablecimiento que se encuentra en curso», y que en consecuencia, se le reintegre «a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando antes de su retiro» (fl. 3, cdno. 1).
2. Como sustento fáctico de lo pretendido, aduce en lo esencial, que fue miembro del Ejército Nacional como soldado regular, desde el 19 de octubre de 2012 y hasta el 15 de mayo de 2014, y, como soldado profesional, desde esta última fecha hasta el 1º de septiembre de 2016, cuando el Comando de Personal de la institución emitió la orden administrativa No. 1978, con que lo retiró del servicio porque supuestamente es consumidor de sustancias psicoactivas.
Afirma que como no comparte los motivos que justificaron su retiro forzado, citó a conciliación prejudicial a la entidad castrense ante la Procuraduría Judicial I para Asuntos Administrativos de Cúcuta, como requisito de procedibilidad para poder interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente asegura, que acude a este especial trámite como mecanismo transitorio para la protección de las prerrogativas superiores que considera conculcadas, hasta tanto se defina el aludido asunto ante la jurisdicción contencioso administrativa, porque los fundamentos del reseñado acto administrativo «son sumamente graves, fals[os], arbitrari[os] y atentan contra [su] buen nombre»; además, no fue objeto de investigaciones o sanciones durante el tiempo que desempeñó funciones en los batallones vinculados a este trámite; y, finalmente, porque se le dificulta conseguir un nuevo empleo por la motivación de dicho acto (fls. 1 a 7, ibídem).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
a). El Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta informó, que adelanta el trámite de conciliación prejudicial a que se aludió en líneas precedentes, con radicado 6283 de 2017, el cual admitió mediante auto del 31 de enero pasado, fijando fecha para para la diligencia el día 7 del mes que avanza (fl. 37, ibíd.).
b). El Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 23 del Ejército Nacional, corroboró lo narrado por el actor, en cuanto a su retiro de la institución a través de la mentada orden administrativa, y acotó que contra la misma proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, dentro de cuyo trámite es posible solicitar medidas cautelares provisionales (fls. 91 a 96, ib.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El juez constitucional de primer grado negó el amparo suplicado, tras considerar que el acto administrativo de que se duele el actor «puede ser atacad[o] ante la jurisdicción contenciosa, y es ese el escenario procesal donde [el actor] puede solicitar la medida cautelar que pide como amparo en la tutela»; a lo cual agregó, que aquél «solicitó de manera concomitante a la presentación de la tutela, la convocatoria a audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, diligencia que se llevará a cabo el 17 (sic) de marzo de 2017 (…) circunstancia que en un primer momento permite establecer la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad».
Finalmente resaltó, que tampoco está probado un perjuicio irremediable, pues aunque el accionante «afirma no poder conseguir trabajo, tal manifestación por si sola no abre paso al amparo, pues es necesario tal y como lo determina la jurisprudencia constitucional, tener certeza del mismo» (fls. 132 a 141, ídem.).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el accionante, haciendo énfasis en que elevó la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, a fin que se suspenda el comentado acto administrativo, para así evitar el perjuicio irremediable consistente en «la indemnización que se podría llegar a obtener si se logra demostrar en un proceso lo argumentado [en el escrito de tutela]» (fls. 150 y 151, ejusdem).
CONSIDERACIONES
1. Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y subsidiario, porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En tratándose de providencias o actuaciones judiciales, el mencionado instrumento se torna aún más excepcional, pues sólo resulta viable cuando se advierta un proceder del funcionario judicial que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se faculta la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales.
3. Sin embargo, aunque se solicita el amparo únicamente como mecanismo transitorio de protección, de la revisión de las respuestas dadas al reclamo del actor, se observa que el 31 de enero del año en curso, el Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta admitió la solicitud de conciliación prejudicial que elevó aquél con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la mentada acción ante lo contencioso administrativo, señaló como fecha para la diligencia el 7 de marzo del año que avanza, circunstancia ésta que impide, entonces, que haya un pronunciamiento por parte del Juez constitucional, pues no solo la referida reclamación prejudicial es una herramienta idónea para solventar de común acuerdo y de manera pronta sus inconformidades, y puede eventualmente abrir paso a la prosperidad de lo que finalmente aquí se persigue, esto es, su inmediato reintegro al cargo de soldado profesional, sino que también, en defecto de lo anterior, tiene ese alcance la mentada acción judicial.
4. Lo anterior implica que la presente acción deviene presurosa de cara a las resultas de la audiencia de conciliación, en la medida en que no puede acudirse con éxito al amparo cuando están en trámite los instrumentos ordinarios de defensa, pues ello riñe con el carácter subsidiario y residual que lo caracteriza, no siendo viable pretender reemplazar los senderos legales mediante esta herramienta dado que el Juez constitucional no puede actuar como si lo fuera de instancia y tampoco puede operar paralelamente con otras actuaciones, ni para interferir en el procedimiento o adelantar su definición.
Respecto de la condición de prematuras de algunas acciones de tutela, se ha dicho que,
«resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC, 18 mar. 2011, Rad. 00171-00, reiterada en CSJ STC, 18 dic. 2013, Rad. 00524-01, reiterado entre otras en STC8258-2015 y STC3854-2016).
En el mismo sentido ha dicho la Corte de tiempo atrás, que
«la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, y por casos excepcionales, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (CSJ STC, 13 dic. 2012, Rad. 00201-01, reiterado entre otras en STC8258-2015 y STC3854-2016).
5. Ahora, corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues los actos administrativos suponen de suyo una presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción mencionada y, en este caso, previo el ejercicio del medio de defensa indicado, está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», dentro de las que se cuenta la posibilidad de suspensión provisional del acto cuestionado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable, máxime si «sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC, 1° sep. 2011, exp. 2011-00194-01; reiterada en STC7133-2015 y ), presupuestos que no fueron acreditados.
A ese mecanismo de defensa hay que recurrirse y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
«por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo» (CSJ STC, 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada últimamente en STC5738-2016, STC12203-2016 y STC7266-2016).
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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