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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC3670-2017
Radicación n° 68001-22-13-000-2017-00025-01
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 27 de enero de 2017, dictado por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada por S & R Construcciones Ltda. contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de esa misma ciudad, conformado por el Arbitro único Luz Marina Bermúdez Lozano, trámite al cual fueron vinculadas MPO Concretos S.A.S. y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, como convocadas a dicho Tribunal.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo pretendió la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la prevalencia del derecho sustancial, que dice vulnerados con el laudo de 5 de diciembre de 2016 y la aclaración y complementación del mismo de 14 del mismo mes y año, dictados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, integrado por el árbitro único Luz Marina Bermúdez Lozano.
En consecuencia, solicitó dejar sin efecto el laudo mencionado en cuanto a las condenas económicas (folio 30, cuaderno 1).
2. Según extracta la Corte, los hechos que dieron lugar al presente reclamo constitucional se resumen así:
2.1. Entre S & R Construcciones Ltda. y Bavaria S.A., se ajustó un contrato «civil de obra por precios unitarios» cuyo objeto fue construir «un nuevo centro de distribución… en la ciudad de Villavicencio», en el término de 120 días, dejándose estipulado que debían utilizarse en el proyecto materiales de primera calidad «bajo cuenta [y] riesgo de S&R».
2.2. En orden a cumplir lo pactado con la compañía cervecera, en julio de 2013 S & R Construcciones Ltda. contrató con MPO Concretos S.A.S., bajo la modalidad de «precios unitarios fijos sin reajuste las obras civiles» de construcción, suministro y transporte de concretos, acordando como término de duración de la relación 90 días, contados desde el 15 de julio de ese año; la cláusula 4.5 del pacto estipuló como precio total el valor unitario sin reajustes «el cual será el resultado de los ítems objeto del contrato por los precios unitarios pactados».
2.3. Esta última convención fue garantizada mediante póliza de cumplimiento nº 12 CU005166, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., siendo tomador garantizado MPO Concretos S.A.S.
2.4. La accionante pagó anticipadamente y/o en exceso a MPO Concretos S.A.S. la suma de 54 millones 029 mil 117 pesos, por lo que aquella pidió a ésta el reembolso de dicha cifra, sin que ello ocurriera, porque, según MPO, al valor del material suministrado, 665 millones 914 mil 853 pesos, debía agregársele el 15%, trayendo como sobrecosto 76 millones 440 mil 270 pesos, por lo que era deudora de 22 millones 411 mil 153 pesos.
2.5. MPO Concretos S.A.S. no cumplió dentro de los plazos previstos la entrega del insumo, por lo que fue necesario adquirirlo con la empresa CEMEX; adicionalmente el concreto suministrado por aquélla resultó defectuoso, siendo obligatorio reponer 119,25 m3, lo cual se demostró tras efectuarse un «ensayo con esclerómetro»1, aunado a que la resistencia del material era «de aproximadamente sólo el 50% de la contratada»; el costo total de demolición y construcción del área que debió rehacerse fue de 124 millones 240 mil 613 pesos.
2.6. El 6 de octubre de 2014 la promotora del amparo presentó la reclamación formal a la citada aseguradora, con el objeto de obtener el pago del siniestro –incumplimiento de MPO Concretos S.A.S.-, pero éste fue negado.
2.7. Con fundamento en lo anterior, la reclamante convocó a MPO Concretos S.A.S. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. a arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga, en su demanda solicitó declarar que:
(i) En julio de 2013 S & R Construcciones Ltda. y MPO Concretos S.A.S. acordaron la construcción de las obras civiles, suministro y transporte de concretos «bajo la modalidad de precios unitarios fijos sin reajuste».
(ii) La convocante pagó en exceso a la convocada MPO 54 millones 029 mil 117 pesos, suma que ésta debía restituir a aquélla.
(iii) La demandada MPO suministró materiales deficientes y/o de calidad inferior a la contratada, por lo que ésta debe ser indemnizada a título de daño emergente por valor de 146 millones 603 mil 923 pesos, correspondiente al costo de la reparación.
(iv) La Aseguradora convocada garantizó mediante póliza nº 12CU005166 el cumplimiento de las obligaciones contractuales de MPO Concretos S.A.S.; por lo que pidió le fuera ordenado pagarle las sumas dinerarias que resulten a cargo de la demandada.
(v) Las demandadas están en mora de pagar los anteriores valores.
2.9. La promotora del amparo cuestionó el laudo porque pese a que negó las pretensiones de la demanda, la condenó a pagar a MPO la suma de 76 millones 440 mil 270 pesos, equivalentes a la utilidad de 1.551 m3 de concreto dejados de suministrar por causa atribuible a la actora.
Señaló que el árbitro hizo «un deficiente estudio del expediente»; que valoró de forma indebida los medios de convicción obrantes en el plenario; que resolvió condenarla a pagarle a la convocada unas sumas de dinero, sin que ésta hubiese impetrado demanda de mutua petición en su contra, o hubiese realizado juramento estimatorio por el cual intentara «“probar” la existencia de perjuicios irrogados, y sobre el cual se hubiese tenido la oportunidad de objetarlo», simplemente expuso como excepción de mérito que «S & R… adeudaba a MPO S.A.S. la suma de $76’440.270 que correspondía por concepto de la utilidad del metro cúbico de concreto no suministrado que equivalen a 1551 metros cúbicos», lo que el tribunal arbitral «transformó en demanda de reconvención sin informar a S & R de manera previa a dictar el laudo» (folios 10 y 11, cuaderno 1).
Agregó que la cláusula compromisoria no confiere la facultad al tribunal de arbitramento de fallar extra y ultra petita ni a derivar una demanda de mutua petición de las excepciones de fondo.
LAS RESPUESTAS DEL CONVOCADO Y LAS VINCULADAS
1. El árbitro único del Tribunal de Arbitramento manifestó que el laudo y su aclaración se ajustaron al ordenamiento legal, que no incurrió en vía de hecho pues la decisión no se advierte arbitraria o contraevidente, por el contrario, está debidamente soportada en las probanzas recaudadas. Explicó que la sociedad reclamante cuenta con el recurso extraordinario de anulación, el que a la fecha de presentación de la tutela no había formulado2 (folios 77 a 79, cuaderno 1).
2. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza pidió no tutelar el derecho solicitado por la quejosa, dado que el laudo criticado por vía tutelar no había sido objeto de recurso de anulación, por lo tanto la petición tuitiva resultaba improcedente al no haberse agotado los medios de defensa judicial a su alcance.
Agregó que la acción constitucional tampoco procedía en orden a intentar reabrir un debate probatorio, por cuanto en el trámite arbitral se evacuaron cada una de las etapas del proceso en las que intervino la accionante; igualmente no tenía cabida el amparo para requerir la protección de derechos económicos (folios 57 a 59, cuaderno 1).
3. La Cámara de Comercio de Bucaramanga informó que no ha desconocido las garantías superiores de la reclamante, explicó que en todo trámite arbitral son los árbitros quienes están llamados a pronunciarse sobre la competencia jurisdiccional y, en general, adelantar la actuación; de manera que esa entidad no tiene incidencia alguna en la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento, en tal virtud, pidió ser desvinculada de la acción pública (folios 60 a 63, cuaderno 1).
SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional negó la protección rogada porque adolece de subsidiariedad, pues así resulte evidente que le asiste razón a la quejosa sobre la inconformidad generada a partir de la condena proferida, pues no hubo demanda de reconvención, lo anterior no obsta para pasar por alto el hecho de que la actora no hubiese acudido al recurso de anulación, en orden a cuestionar el laudo, dado que el juez de tutela no puede actuar de forma supletoria al juez natural (folios 81 a 93, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El reclamante apeló la decisión reseñada reiterando los argumentos del libelo, expuso que durante el trámite de la primera instancia presentó el recurso de anulación, sin embargo, insiste en la concesión del amparo como mecanismo transitorio, pues busca dejar sin efecto provisionalmente el laudo mientras se resuelve la impugnación extraordinaria (folios 97 a 109, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Con base en tal premisa y descendiendo al caso de autos, concluye la Corte que la solicitud de resguardo frente a las censuras planteadas por S & R Construcciones Ltda. de cara al laudo de 5 de diciembre de 20163 y su aclaración del días 14 del mismo mes y año, dictado dentro del Tribunal de Arbitramento convocado a instancia suya en contra MPO Concretos S.A.S. y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, no está llamada a prosperar, comoquiera que no se reúne el presupuesto de subsidiariedad connatural a este excepcional medio de protección fundamental, dado que la reclamante tiene a su alcance un medio judicial idóneo para controvertir las providencias referidas a espacio.
En efecto, tiene a su disposición el recurso extraordinario de anulación, el cual fue planteado por la quejosa el 25 de enero de 2017, remedio de actual conocimiento y decisión exclusiva del juez natural4, cuya eventual anulación comprendería por elementales razones lógicas toda la actuación posterior surtida, incluidas las sanciones pecuniarias cuestionadas, las cuales motivaron la interposición de la petición tuitiva.
En otros términos, el amparo es prematuro, ostenta carácter subsidiario, no sustituye los mecanismos jurídicos pertinentes dispuestos en el ordenamiento positivo, circunstancia contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, donde se determina que a este especialísimo instrumento solamente puede acudirse previo agotamiento de todos los medios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados, ya que de otra manera se convertiría en un instrumento para usurpar las funciones que la ley tiene asignadas a determinadas autoridades jurisdiccionales.
Al respecto, la Sala ha puntualizado que:
…este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01; reiterado STC4196, 7 abr. 2016, rad. 2015-02843-02; y STC13040-2016, 15 sep., rad. 2016-00507-01).
3. Finalmente, resulta menester precisar que si bien la accionante alega en su impugnación que el amparo impetrado es con el fin de evitar un perjuicio irremediable, las pruebas aportadas al plenario no evidencian la existencia del mismo, pues no basta con anunciar que se está causando un daño, sino que es forzoso demostrarlo.
Esta Corporación ha dicho:
…sólo tiene [esa] calidad… aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela… (CSJ STC, 1º sep. 2011, rad. 00194-01).
4. En consecuencia, se confirmará el fallo de primer grado, pero por las razones expresadas en precedencia.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
En comisión de servicios
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Esclerómetro: aparato que sirve para medir la resistencia de los concretos endurecidos.
2 13 de enero de 2017.
3 Que declaró que S & R Construcciones Ltda. ajustó con MPO Concretos S.A.S. un contrato cuyo objeto era «construir para la empresa -S & R- bajo la modalidad de precios unitarios fijos sin reajuste las obras civiles de construcción, suministro y transporte de concreto indicados en el cuadro de precios y cantidades anexo, conforme a los términos y condiciones del presente contrato»; que la convocante incumplió el contrato de obra de 15 de julio de 2013; que desestimó los demás pedimentos de la demanda; y la condenó a pagar a MPO Concretos S.A.S. la suma de $76’440.270 más los intereses de mora sobre dicha suma (folios 22 y 23, cuaderno Corte).
4 El recurso de anulación se encuentra al despacho del Magistrado Ponente para resolverlo desde el 6 de marzo de 2017 (folio 30, cuaderno Corte).
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