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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC4148-2017
Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00071-01
(Aprobado en sesión de veintidós de marzo de dos mil diecisiete)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 8 de febrero de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de amparo promovida por Olga Lucía Céspedes Díaz en nombre y en representación de sus menores hijas Sara Lucía y Mauricio Andrés Remolina Céspedes, contra la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la familia, a la unidad familiar y a la «protección especial de los niños, niñas y adolescentes», presuntamente conculcados por la entidad accionada, al haber negado el traslado laboral de su cónyuge Pedro Emilio Remolina Martínez, a la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Santander de la Fiscalía General de la Nación.
Pide entonces, que se ordene al ente atacado, «emit[ir] resolución de traslado de [su] esposo al Departamento de Santander, en el mismo cargo de Profesional de Gestión II y en el Área Administrativa y Financiera, cerca al lugar de residencia en la ciudad de Bucaramanga a efectos de garantizar la unidad familiar de [sus] menores hijos» (fl. 12, cdno. 1).
2. En apoyo de tal pretensión, aduce en síntesis, que mediante Resolución No. 3256 de 26 de octubre de 2016, la Fiscalía General de la Nación nombró en propiedad a su esposo Pedro Emilio Remolina Martínez, en el empleo denominado «profesional de gestión II» de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión en la ciudad de Arauca, luego de haber superado éste el concurso público de méritos previsto en la convocatoria «004 de 2008», razón por la que tuvo que fijar su residencia en aquella ciudad.
Asegura que vive en Bucaramanga junto con sus menores hijos, y no pudo acompañar a su cónyuge a Arauca debido a que en esta última localidad no existe centros médicos especializados para el tratamiento de la «microcefalia, epilepsia focal sintomática, discapacidad intelectual, TDHA tipo inatento secundario, trastorno de aprendizaje, hipotonía muscular generalizada, trastorno de postura y marcha, hipercifosis torácica, [e] hiperlordosis lumbar postural-hipotónica» que padece su pequeña hija, Sara Lucía Remolina Céspedes.
De otro lado, sostiene que su médico tratante le diagnosticó «extracción de contenido discal en el nivel C6-C7 izquierdo con migración caudal y compresión de la raíz izquierda de C6 y del cordón medular», enfermedad que le produce «dolores musculares en miembros superiores», y por ende, le dificulta el manejo de la menor en mención, por lo que requiere de manera urgente e inmediata el acompañamiento permanente de su marido, razón por la que éste solicitó ante la entidad accionada el traslado laboral a la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión en Santander; sin embargo, en comunicación del 30 de noviembre pasado, esa aspiración fue desestimada, lo que, en su sentir, conculca las garantías invocadas, toda vez que su cónyuge carece de recursos económicos suficientes para viajar en avión todos los fines de semana de Arauca hacia Bucaramanga, y por el mal estado de la vía terrestre que comunica esas ciudades, tarda más de 14 horas en arribar a su destino, situación que ha propiciado la ruptura del núcleo familiar (fls. 1 a 14, ibídem).
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y EL VINCULADO
a. Pedro Emilio Remolina Martínez coadyuvó la solicitud de amparo, y ratificó los hechos planteados en la demanda inicial (fl. 72, ídem).
a. A su turno, la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, alegó que el referido señor Remolina Martínez omitió «agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa y atacar el procedimiento administrativo de negación de traslado», razón por la que el amparo deprecado es improcedente. De otro lado, argumentó que «en el presente asunto no existen condiciones familiares nuevas o que hayan acontecido con posterioridad al nombramiento en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Arauca, las cuales hayan podido ser imprevisibles para el señor Pedro Emilio Remolina Martínez para efectos de aceptar su designación» (fls. 73 a 77, ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, concedió la protección rogada, tras advertir lo siguiente:
«De lo señalado en el escrito de tutela y de las pruebas aportadas, se advierte que en el caso de marras sí se cumplen los requisitos necesarios para ordenar el amparo constitucional de traslado, pues, el cambio de lugar de trabajo del señor Pedro Emilio Remolina Martínez sí repercute en la mejoría del estado de salud de la niña Sara Lucía y, además, mantiene la unión de su núcleo familiar. Recuérdese que los mismos galenos tratantes de la menor coincidieron en afirmar que la niña requiere del apoyo de sus padres para su adaptación social y escolar.
De esta manera la Sala concluye que, en el caso particular, sí se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales del señor Pedro Emilio remolina Martínez, y de su menor hija, como quiera que, evidentemente, el apoyo de su padre es importante para establecer los lazos de afecto que la niña necesita, así como para colaborar con los insumos médicos que requiere para mejorar su estado de salud»
Así que ordenó a la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, «adelant[ar] los trámites administrativos y/o interadministrativos necesarios para el traslado del señor Pedro Emilio Remolina Martínez al cargo de profesional de gestión II de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Santander, o a uno de similar naturaleza, siempre y cuando no se vulneren derechos de terceras personas, es decir, en el momento en el que exista la primera vacante, o se determine que es viable su cambio de locación sin afectar a otro trabajador. Lo anterior no podrá exceder del término de 6 meses» (fls. 80 a 85 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La Fiscalía General de la Nación recurrió el fallo anterior, utilizando argumentos similares a los planteados en la contestación a la demanda de amparo (fls. 93 a 98, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el sub examine la accionante se queja porque la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, le negó a su cónyuge Pedro Emilio Remolina Martínez, el traslado laboral a la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión en Santander, pues en su opinión, se desatendió la situación familiar de aquél; no obstante, para la Corte es inexistente la vulneración alegada, por las razones que a continuación se compendian.
2.1. Pedro Emilio Remolina Martínez superó el concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 004 de 2008, razón por la que aceptó el cargo de «profesional de gestión II» de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión en la ciudad de Arauca; y luego de superar el periodo de prueba, fue nombrado en propiedad en dicho empleo mediante Resolución No. 3256 del 26 de octubre pasado.
Bajo ese entendido, la Sala observa que el prenombrado señor cuando participó en el citado concurso de méritos y se postuló para el cargo en Arauca, tenía conocimiento de los padecimientos de su hija Sara Lucía Remolina Céspedes y de su esposa Olga Lucía Céspedes Díaz, y a pesar de ello accedió a ocupar la plaza referida, de modo que la Fiscalía General de la Nación, en últimas, no tuvo injerencia en la presunta vulneración aquí alegada, pues, iterase, el señor Pedro Emilio aceptó el nombramiento en el cargo aludido, pese a la situación de su núcleo familiar.
2.2. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el «ius variandi» es «una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, que se concreta en la facultad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo» (C.C. ST-565 de 2014).
Sin embargo, también se ha señalado que la facultad del empleador de reubicar a un trabajador en un lugar diferente por motivo de necesidad del servicio no es absoluta y en ese sentido, se ha orientado a proteger a las personas que estén en especiales condiciones y que por tal motivo se vean afectadas con la medida de traslado, «como cuando éste perturbe la salud del trabajador o la de su familia; genere una ruptura intempestiva del núcleo familiar que no sea superable; o se ponga en peligro la vida o la integridad personal del funcionario o la de su familia» (CSJ STC, 14 sep. 2011, rad. 2011-00248-01).
De manera que, «si bien el traslado geográfico o locativo es parte de la facultad que tiene la entidad pública de variar algunos aspectos de la prestación del servicio por parte del trabajador, ella debe ser ejercida consultando las necesidades reales que plantea la misión institucional a cargo del empleador público, y bajo el entendido de que ese traslado no puede significar ni el desmejoramiento de las condiciones laborales del servidor ni tampoco la afectación de sus derechos y garantías fundamentales» (C.C. ST-565 de 2014).
Visto lo anterior, resulta claro que en el caso bajo estudio la Fiscalía General de la Nación no ejerció su facultad discrecional para trasladar al esposo de la accionante al cargo que actualmente ostenta, y por el contrario, aquél fue quien aceptó libremente el nombramiento en el empleo de «profesional de gestión II» de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Arauca, motivo por el cual, contrario a lo considerado por el juez de tutela de primer grado, en el sub-examine no es procedente aplicar los precedentes mencionados.
2.3. Por último, la gestora no acreditó que la ciudad de Arauca carezca de los centros médicos especializados y de los planteles educativos necesarios para atender las necesidades en salud y escolaridad de su menor hija, u otra situación que le impida trasladar su residencia a esa localidad; entonces, no probó un detrimento de tal magnitud que torne viable otorgar el presente reclamo, aún como mecanismo transitorio. Sobre el tema la Corte ha dicho que:
«[N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC1782-2014, STC15617-2014 y STC15970-2016, entre otras).
1. De este modo, se revocará el fallo controvertido, para entonces, denegar la protección de las garantías fundamentales invocadas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar, NEGAR la protección constitucional solicitada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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