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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC4243-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2017-00024-01 (Aprobado en sesión de veintidós de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó la acción de tutela promovida por Elizabeth Marcela Guerrero Guerrero contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Colombiano Agropecuario y la Universidad de Medellín.
ANTECEDENTES
1. La quejosa demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mérito y buena fe, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas al excluirla de la Convocatoria n° 324 de 2014-ICA.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que «se inscribió al empleo OPEC 208002», el cual requiere formación en «Ingeniería Agronómica o Agronomía» y dieciocho (18) meses de experiencia relacionada.
2.2. Que la Comisión encartada la incluyó en el listado de admitidos que «cuentan con los requisitos mínimos», y fue citada a la prueba de «competencias básicas y funcionales», obteniendo una calificación aprobatoria de «60 puntos».
2.3. Que en la fase de «valoración de antecedentes» la Universidad acusada inició una «actuación administrativa» para verificas si ella cumple los «requisitos mínimos».
2.4. Que presentó un derecho de petición para aclarar la situación «respecto de los documentos cargados en la acreditación de la experiencia».
2.5. Que el ente educativo le contestó que «tomó la certificación ICA hasta la fecha que aparecen en la certificación y no hasta el día del cargue de los documentos y en segundo lugar que no se adjuntó un documento de terminación de pensum en el momento del cargue», por lo que asumió que «sólo cumple con una experiencia profesional relacionada de 16.59 meses».
2.6. Que formuló reposición «adjuntado la documentación correspondiente a terminación de pensum académico con el fin de demostrar que la experiencia relacionada se cumple desde ese mismo momento según lo presupuestado en el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012».
2.7. Que, no obstante, la Universidad la «excluy[ó] del concurso el día 13 de diciembre de 2016 en el auto 390-32-37-056 argumentando según el artículo 19 [del Acuerdo de la convocatoria] que se debe cumplir con los requisitos mínimos del empleo».
3. Pide, en consecuencia, dejar sin efecto ese acto administrativo y que la incluyan en el listado de elegibles (fls. 1-14, cdno. 1).
4. El Juzgado Segundo de Familia de Pasto remitió el asunto por competencia al Tribunal Superior de ese Distrito Judicial (fls. 47-49, ídem).
LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA
El Instituto demandado alegó carecer de legitimación por pasiva, ya que «la administración y desarrollo de los concursos abiertos de mérito es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil» (fls. 61-63, ibídem).
La Universidad accionada indicó que la quejosa «en el campo de Estudios Formales aportó título de bachiller y de Ingeniera Agrónoma del día 22 de diciembre de 2012, y un certificado de estar cursando asignaturas de un programa de Maestría en Ciencias Agraria. Entre los documentos cargados NO figura certificado de terminación de materias que conforman el respectivo pensum académico de su carrera profesional».
Agregó que «en el campo de Experiencia la aspirante aportó cuatro certificados», de los cuales cuáles no se tuvieron en cuenta dos: uno que venía en idioma extranjero sin traducción oficial, «acatando el parágrafo 2° del artículo 21 del Acuerdo 529 de 2014», y el otro, referente a una pasantía cumplida entre el 13 de febrero y el 13 de agosto de 2012, «por ser anterior a la fecha del título de conformidad con los establecido por el artículo 21 del [citado] Acuerdo en su inciso primero que señala: “para la contabilización de la experiencia profesional a partir de la fecha de terminación de materias, deberá adjuntarse la certificación expedida por la institución educativa en que conste la fecha de terminación y la aprobación del pensum académico. En caso de no aportarse, la misma se contará a partir de la obtención del título profesional».
Además, el «certificado (…) expedido por el ICA el día 24 de junio de 2015, establecía que la aspirante había ejecutado labores desde el 11 de febrero de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2015, es decir, que el referido contrato se encontraba en ejecución para ese momento, pero no existe en dicho documento, ni en ningún otro aportado oportunamente al concurso, prueba de que el contrato se haya seguido ejecutando hasta la fecha de la vigencia, esto es, hasta el 30 de diciembre de 2015».
«Evidenciado lo anterior, se procedió a realizar el ajuste respectivo a la valoración de dicho documento, dando por resultado que se validara la experiencia desde la fecha de inicio, 11 de febrero de 2015, hasta la fecha de expedición del certificado, 24 de junio de 2015». Por tanto, inicialmente «la admisión de la aspirante (…) se debió a un error en la verificación de sus documentos» (fls. 72-76, cdno. 1).
La Comisión enjuiciada adujo que el amparo es improcedente, dado su carácter subsidiario, pues la interesada puede discutir la legalidad de la determinación de excluirla del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aclaró que a ésta no se le violaron los derechos fundamentales, pues su retiro obedeció a la facultad de verificar en cualquier etapa del concurso la «adecuación o no al principio de mérito», prevista en el artículo 12 de la Ley 909 de 2004 (fls. 98-101, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional a-quo denegó la salvaguarda, aunque la posición mayoritaria estimó que «en este caso particular (…) acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto administrativo, no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de la actora, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos».
En suma, la negativa del amparo obedeció a que la valoración de «la certificación del ICA no es para nada arbitraria, caprichosa ni irrazonable. Al margen que en un inicio se [hubiera] pasado por alto su real alcance, no es descabellado a primer golpe de vista, que se concluya que la misma únicamente alcanza a certificar lo que en tiempo corrió dese el inicio del contrato hasta su expedición, no así hacía futuro. Al caso viene recordar que las posteriores certificaciones, producidas luego de cargar los documentos a la plataforma electrónica, no son de recibo, al tenor del literal H del artículo 15 del Acuerdo 529 de 2014, así como lo normado en el canon 4° del Decreto 4500 de 2005».
Así mismo, consideró que el «análisis de la referencia dada al trabajo de la actora con antelación a su grado como profesional, tampoco luce anómalo o notoriamente desviado, comoquiera que el Acuerdo que gobierna la convocatoria, si bien es cierto contempló como experiencia profesional relacionada la adquirida luego de la aprobación y terminación de materias del pensum académico del programa profesional (art. 19), también lo es que en su artículo 21 se estableció para “la contabilización de la experiencia profesional a partir de la fecha de terminación de materias, deberá adjuntarse la certificación expedida por la institución educativa en que conste la fecha de terminación y la aprobación del pensum académico. En caso de no aportarse, la misma se contará a partir de la obtención del título profesional”. Entonces, asegurándose que la actora no acreditó dicha conclusión de materias, en principio, según los términos de la convocatoria, no era factible estimar su desempeño con antelación a la titulación profesional» (fls. 118-124, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
Para la querellante debe asumirse que «el soporte documental expedido por el ICA» cubre todo el período estipulado para su vinculación, es decir, hasta el «30 de diciembre de 2015», pues allí consta que esa es la fecha del retiro y dicho contrato «se configura como un derecho adquirido puesto que las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley (contrato 211-2015) se entienden incorporadas válidas y pertenecen al patrimonio de una persona», pues dado el caso tendría una prerrogativa como acreedora, de modo que no se trata de un «hecho futuro e incierto» como lo entendió el centro de docencia.
En cuanto al «certificado emitido por el Sena», manifiesta que decidió no allegar la acreditación de certificación que le permitiría validar esa experiencia porque estimó que la norma que lo exige, el artículo 21 del acuerdo de la convocatoria, sólo aplica «para la experiencia profesional pero no para la experiencia profesional relacionada dejando claro que existe un vacío reglamentario respecto de la presentación de la experiencia profesional relacionada» (fls. 171-176, cdno.1).
CONSIDERACIONES
1. Cuando la acción de amparo se introdujo en el ordenamiento constitucional como una herramienta preferente para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas y aun de los particulares en los casos establecidos por la ley, se hizo bajo la premisa de que quien acudiera a esta herramienta, dada su naturaleza subsidiaria y residual, no tuviese a su alcance otros medios legales eficaces para salvaguardar sus prerrogativas, salvo que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable que no pueda conjurarse por las vías ordinarias.
3. De las acreditaciones allegadas, observa la Corte lo siguiente:
3.1. Auto 390-3237-014 de 3 de noviembre de 2016, de la Universidad de Medellín, «por el cual se da inicio a una actuación administrativa dentro de la Convocatoria 324 de 2014» para verificar si la actora cumple con los requisitos para participar en ese proceso de selección (fl. 26-32, ibídem).
3.2. Auto 390-3237-041 del 24 de noviembre siguiente, que definió la «actuación administrativa» y resolvió «excluir de la Convocatoria 324 de 2014 Ica a la aspirante Elizabeth Marcela Guerrero Guerrero» por no acreditar el «experiencia profesional» exigida (fls. 91-95, ibíd.).
3.3. Determinación de 12 de diciembre del mismo año, que desestimó el recurso de reposición entablado por la gestora y confirmó «la decisión contenida en el Auto 390-3237-041» (fls. 41-45 ídem).
4. El resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde pueden allegar los elementos demostrativos que aquí aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente, sobre el particular la Sala ha dicho que:
«[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes» (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 sep. 2013, rad. 00371-01, 20 abr. 2016, rad. 2015.00478-02. 8 sep. 2016 rad. 01524-01).
5. Lo anterior significa que este no es el escenario para revisar las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, como lo son las resoluciones 390-3237-041 del 24 de noviembre y 390-3237-059 de 13 de diciembre, ambos de 2016, el primero definió la «actuación administrativa» y resolvió «excluir de la Convocatoria 324 de 2014 Ica a la aspirante Elizabeth Marcela Guerrero Guerrero», y el segundo mantuvo aquel.
No se advierte, a primera vista, que la quejosa hubiese propuesto reclamo alguno ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del «Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», donde le está permitido allegar elementos demostrativos y, exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.
Al respecto, la Corte ha sostenido que:
La jurisprudencia constitucional han sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
En el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual.
Así mismo precisó que “en el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud deprecada, toda vez que, de un lado, el accionante tuvo o tiene otros medios de defensa judicial para hacer valer su reclamo; y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por la entidad accionada.
Seguidamente advirtió que “(…) el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues, de una parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la convocatoria, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente y, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de los derechos constitucionales; y, de otra, en vista de que el accionante no ha formulado ante la entidad censurada pedimento alguno del temperamento que aquí invoca, conforme se evidencia del expediente, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de la acusada, habida cuenta de su carácter subsidiario.
De igual forma enfatizó que “la actuación administrativa iniciada por el Comisión, que concluyó con la determinación atrás reseñada, se fundó en el mismo instrumento normativo, mediante el cual se creó la convocatoria citada, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición), sin que hiciera uso oportuno de esos mecanismos idóneos.
6. Ahora bien, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la interesada puede pedir como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo objeto de queja constitucional.
En esta materia, la Corporación ha precisado que:
[E]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso – administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también puede solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el código contencioso administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (CSJ STC, 18 Oct. 2007, rad. 00321, reiterado entre otros, 26 Ago. 2011, rad. 00316, 10 may. 2012, rad. 00049, 5 feb. 2014, rad. 2013-00547-01 y 8 sep. 2016 rad. 01524-01).
7. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el proveído censurado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
(Con impedimento)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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