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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC4558-2017
Radicación n.° 73001-22-13-000-2017-00062-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 20 de febrero de 2017 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por José Luis Pérez Otálvaro en contra del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
1. ANTECEDENTES
1. El promotor demanda la protección de las prerrogativas a la “estabilidad laboral reforzada”, trabajo, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantadas por el querellado.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 y 2):
2.2. El 23 de octubre de 2009, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué le impuso la pena de 48 meses de prisión por la comisión del delito de favorecimiento, la cual, “(…) cumplió en su totalidad, encontrándose a paz y salvo con la justicia (…)”.
2.3. El 11 de enero de 2017 la entidad tutelada le notificó de su retiro “(…) del servicio activo de las fuerzas militares en cumplimiento del Decreto 1793 de 2000, por condena judicial (…)”.
2.4. Censura la decisión precedente, pues, según afirma, desconoce que sufre de “(…) una grave enfermedad degenerativa denominada malformación arteriovenosa frontal izquierda clasificación Spetzler Grado 5 (…)”, motivo por el cual, estaba en trámite de convocar a la junta médico laboral, “a fin de lograr una asignación de retiro”.
2.5. Asimismo, asegura que su desvinculación afecta el tratamiento médico de su hija de 14 años, quien padece “escoliosis idiopática juvenil”.
2.6. Refiere que carece de los recursos económicos suficientes para el sostenimiento de la familia a su cargo.
3. Implora disponer su reintegro “(…) hasta tanto no se le realice la junta médica laboral con la cual se defina la pérdida de la capacidad laboral (…)”.
1.1. Respuesta de los convocados
a. La Dirección de Personal del Ejército Nacional deprecó la denegación del ruego realzando la legalidad del pronunciamiento acá cuestionado (fls. 57 a 59).
b. La Dirección de Sanidad Militar, extemporáneamente, precisó que el ahora quejoso se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas castrenses, motivo por el cual, “es claro el derecho que le asiste para continuar con la atención médico asistencial respecto de las patologías que presenta, al igual que a dar inicio a su protocolo médico laboral”.
Adicionalmente, aseguró que el actor aún no ha acudido a la realización del examen médico de retiro, y explicó respecto del procedimiento de valoración por parte de la Junta Médico Laboral:
“(…) [E]l proceso de exámenes psicofísicos de retiro comienza por la presentación del retirado en la sección de medicina laboral de la Dirección con el fin de radicar ficha médica o pliego de antecedentes de retiro”.
“El pliego de antecedentes o ficha médica consta de dos folios, uno de ellos es aquel donde el retirado plasma cada una de las enfermedades o molestias que presume poseer; el segundo folio consta de revisiones y exámenes médicos por parte de diferentes especialidades (…)”.
“(…) Posteriormente, el pliego de antecedentes es calificado por parte de los médicos integrantes de la Junta Médica Laboral, quienes determinan, con base en el expediente, (…) si el retirado se encuentra apto o no para el retiro”.
“Cuando el retirado no es apto, es decir, que presenta patologías que ameritan la realización de la junta médico laboral, los médicos integrantes de la junta requieren conceptos de especialistas”.
“(…) Luego de obtener el concepto médico requerido, el interesado debe programar la fecha para ser valorado, (…) proceso que debe realizarse dentro del año siguiente a la fecha de retiro, según lo ordenado en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 (…)” (fls. 73 a 75 vuelto).
1. La sentencia impugnada
Negó el resguardo tras estimar:
“(…) José Luis Pérez Otálvaro cuenta con otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que expone por vía de la acción de tutela y a través de los cuales la discusión acá planteada debe suscitarse y definirse mediante las acciones correspondientes, como la de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la cual, incluso, puede solicitar la suspensión provisional de la decisión que considera lesiva de sus derechos (…)” (fls. 60 a 65).
1.3. La impugnación
La formuló el promotor precisando que lo pretendido
1. CONSIDERACIONES
1. José Luis Pérez Otálvaro critica la Orden Administrativa de Personal Nº 2789 de 2016, notificada el 11 de enero de 2017, y a través de la cual se dispuso desvincularlo del servicio activo del Ejército Nacional, por cuanto, conforme indica, le veta la posibilidad de adelantar el trámite de calificación médico laboral de los padecimientos que sufre y de acceder a una “asignación de retiro”. Asimismo, estima restringido con esa medida el servicio de salud a sus menores hijas.
2. No hay lugar a conceder el amparo por ausencia del principio de subsidiariedad, pues el tutelante debe ventilar sus reparos frente al proveído reprochado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la regla 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
“(…) [T]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…).
“(….) [I]gualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.
Por consiguiente, el ruego tuitivo desemboca en la hipótesis de improcedencia estipulada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, porque frente al acto objetado debe agotarse el instrumento jurisdiccional reseñado, pues esta sede excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa.
Sobre el particular, esta Corte ha expresado:
“(…) [E]n este sentido la jurisprudencia de la Sala en asuntos que guardan simetría con el que en este momento es materia de análisis, ha reiterado que es `(…) en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda (…)”1.
3. Debe añadirse, en el eventual decurso del proceso contencioso administrativo, el accionante puede requerir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes a fin de conjurar un posible menoscabo, con sustento en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual:
“(…) Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
“4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”.
“5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (…)”.
4. En punto a la realización de los exámenes médicos de retiro y de la Junta Médico Laboral, es pertinente reseñar, como informó a este auxilio la Dirección de Sanidad Militar, que le corresponde al tutelante acudir ante esa entidad con la documentación requerida, a fin de iniciar el procedimiento respectivo.
5. Finalmente, en lo atañedero a la prestación del servicio de salud para el gestor y su núcleo familiar, según indicó la accionada en este amparo, aquél aún figura como activo en el subsistema de las fuerzas armadas, por ende, no se ha materializado conducta alguna que eventualmente pudiese transgredir las prerrogativas invocadas.
6. Por las razones explicadas, se impone confirmar el fallo impugnado.
1. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
Ausencia Justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ. STC. 10 dic. 2008, rad. 2008-00414-01.
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