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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC556-2017
Radicación n.°11001-22-10-000-2016-00698-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete por la Sala de Familia del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en la acción de tutela promovida por Mauricio Morera Espinosa, en representación de su hijo menor de edad J.F.M.V., contra el Juzgado Treinta de Familia de esta ciudad, trámite al que se ordenó vincular a los delegados de la Defensoría de Familia y la Procuraduría General de la Nación adscritos a ese despacho judicial, así como a las partes e intervinientes en el proceso donde se origina la queja.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
En el libelo que diera origen a la presente acción, el reclamante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar, la identidad cultural y no ser sustraído de ella y la continuidad del tratamiento de salud, de su hijo menor de edad, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, al otorgar autorización a la progenitora del infante para sacarlo del país con destino a la ciudad de Madrid (España), por el término de dos años, cuando la misma solicitud había sido denegada por el Juzgado 13 de Familia de Bogotá en pretérita oportunidad.
Pretende, en consecuencia, que revoque la determinación cuestionada y en su lugar, se niegue el permiso de salida del país al niño, se oficie a Migración Colombia para informar lo resuelto y se ordene a la madre del niño retornarlo a Colombia, se modifique el régimen de visitas y custodia para dejar ésta última a su favor y se concedan las primeras a la progenitora. [Folios 308-338, c.1]
B. Los hechos
1. El 3 de agosto de 2015, ante el Juzgado 4º de Familia de Descongestión de Bogotá, el tutelante y la progenitora de su hijo J.F.M.V., acordaron que la custodia del infante seguiría en cabeza de la madre, se reguló el régimen de visitas para el padre y la cuota alimentaria.
2. El 18 de septiembre de 2015, el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Corporación Universitaria Republicana, expidió constancia sobre no comparecencia del accionante a la audiencia de conciliación convocada por la madre del niño, con el fin de solicitar autorización de su parte para sacarlo del país con destino a la ciudad de Madrid, España, por el término de dos años, con visitas semestrales a Colombia, con el fin de cursar estudios de maestría en la Universidad Carlos III de Madrid.
3. El 24 de mayo de 2016, el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, negó el permiso de salida del país deprecado por la progenitora del menor, por no encontrar acreditadas las condiciones en que se garantizarían los derechos fundamentales del niño en España.
4. El 16 de junio de 2016, la convocante instauró nueva demanda contra el accionante, con miras a obtener la referida autorización.
5. En esta oportunidad, el conocimiento del asunto, correspondió por reparto al Juzgado Treinta de Familia de esta capital, que lo admitió a trámite mediante auto del 22 del mismo mes y año.
6. Notificado el tutelante, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que éstas desconocían el interés superior del niño a permanecer en su país de origen y junto a su familia nuclear y extensa, como lo han recomendado sus médicos durante la atención psicológica que ha requerido por los cambios comportamentales presentados, en tanto la madre del infante cuenta con otras posibilidades para adelantar sus estudios bien a distancia, ora dejando al niño a su cuidado mientras los culmina de manera presencial en España, donde el niño carece de amigos y familiares que puedan ocuparse de sus necesidades básicas, máxime cuando el permiso se extiende a un lapso muy superior al que realmente conllevan los estudios de la progenitora, lo que sugiere que su intención es la de establecerse fuera del territorio nacional de manera definitiva.
7. La audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso, inició el 27 de septiembre de 2016 para culminar el 10 de octubre siguiente.
8. El 18 de octubre posterior, tras oir los alegatos de conclusión presentados por las partes, la juez accionada dictó sentencia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demandante.
9. La madre y el infante viajaron a la ciudad de Madrid (España), el 21 de octubre de 2016, en virtud de la autorización otorgada.
10. El peticionario considera que se vulneraron los derechos fundamentales invocados a su hijo menor de edad, porque se sacrificó su interés superior y prevalente a no ser separado de su padre y su familia extensa y a vivir en su país natal, ante el deseo de la madre de irse a cursar estudios de maestría en otro país, cuando su capacidad económica y los medios tecnológicos actuales le permitirían realizarlos en una universidad colombiana o a distancia en el exterior, máxime cuando la misma solicitud ya había sido negada por otra autoridad judicial.
Por ello, pretende que se conceda el amparo en la forma vista. [Folios 308-338, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 9 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la queja y dispuso la notificación del accionado y demás interesados para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa. [Folios 340-341, c.1]
2. El Juzgado 13 de Familia de Bogotá, limitó su intervención a la remisión del expediente en calidad de préstamo para su inspección judicial. [Folio 371, c.1]
Por su parte, el Juzgado 30 de Familia accionado, realizó una breve reseña del devenir procesal en el trámite objeto de reproche, luego de lo cual afirmó que no vulneró las garantías superiores invocadas, en tanto la decisión cuestionada es producto de un análisis detenido y ponderado del material probatorio allegado a las diligencias, que da cuenta de la posibilidad cierta de otorgar el permiso de salida del país al infante acompañado de su madre, quien está en capacidad de brindarle bienestar económico y afectivo y quien se comprometió a mantener el contacto diario entre padre e hijo, a través de medios audiovisuales. [Folios 373-375, c.1]
3. En providencia de 23 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de primera instancia, a través de la cual declaró improcedente la solicitud de resguardo, por encontrar que la decisión reprochada se ajusta a los parámetros legales que rigen la materia. [Folios 395-402, c.1]
4. Inconforme, el promotor de la queja impugnó la sentencia, con fundamento en similares a los de su demanda. [Folios 428-431, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
2. Hechas las anteriores precisiones, advierte la Corte que en el presente caso no se encuentran reunidos aquellos presupuestos, pues con independencia de que se comparta o no la valoración y argumentación expuesta por la juzgadora accionada, la conclusión a la que llegó no es desmesurada, en la medida en que se soportó en el material probatorio obrante en el proceso, tornándose, entonces, improcedente el amparo constitucional.
En efecto, teniendo en cuenta que la demandante solicitaba permiso para salir del país con su hijo menor de edad J.F.M.V., con destino a la ciudad de Madrid (España), por el término de dos años, lapso durante el cual adelantaría estudios de maestría en la Universidad Carlos III de esa localidad, pedimento al que se oponía el progenitor del infante, la falladora adelantó el procedimiento establecido en el Código General del Proceso para este tipo de asuntos, agotando en debida forma todas y cada una de las fases que lo componen y emitiendo una sentencia en la que desarrolló un cuidadoso análisis de cada uno de los medios de prueba que le fueron puestos de presente, lo cual le permitió concluir que era viable acceder a lo pedido.
Para arribar a tal decisión, el despacho accionado valoró en forma conjunta la documental aportada con la demanda y con la contestación y los testimonios rendidos en el proceso, de donde le fue posible concluir que XXX contaría con las garantías afectivas, económicas y educativas necesarias al lado de su madre, quien siempre ha estado a cargo de su cuidado personal y de quien no es aconsejable separarlo a tan temprana edad (4 años), máxime cuando su intención es la de especializarse académicamente para brindarle un mejor futuro y calidad de vida.
Al respecto, expuso la juzgadora que «…las partes están legitimadas para concurrir como demandante y demandado en este proceso, porque ha quedado acreditada la calidad de padres que ambos ostentan en relación con el niño JFMV (…)
En relación con el interés superior del niño, se ha indicado:
“De conformidad con nuestra carta política, los derechos de los niños, prevalecen sobre los de los demás. Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya existencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Esta disposición armoniza, así mismo, con diversos instrumentos internacionales, que se ocupan específicamente de garantizar el trato especial del que son merecedores los niños (…)
Ahora, en relación con el permiso de salida del país de un menor de edad, la Corte Constitucional en sentencia T-808 de 2006, indicó ciertos parámetros a tener en cuenta que si bien es cierto no son taxativos, deben verificarse por parte del Juez que conoce de esta clase de procesos para tomar la decisión, a saber:
“1. La garantía del desarrollo armónico e integral del menor,
2. Preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.
4. El equilibrio de los derechos de los parientes biológicos, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor, y
5. La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes.”
Habiéndose propuesto excepciones de mérito por parte del demandado, procede el despacho a su análisis, conforme a las pruebas allegadas y sus fundamentos:
1. Disponibilidad e idoneidad del padre para hacerse cargo del menor, mientras su progenitora estudia. Argumenta el demandado que se encuentra dispuesto a ejercer el cuidado y custodia de su hijo JFMV, mientras la señora Viviana Vargas realiza y culmina sus estudios; se considera persona apta toda vez que es fisiotera[peuta] especialista en salud pública y salud ocupacional, con amplia experiencia en el campo de la educación, además cuenta con las condiciones sociofamiliares, afectivas, habitacionales y un entorno idóneo para la formación del niño. Al respecto, advierte el despacho de entrada que no le asiste razón al señor Mauricio Morera Espinosa, como quiera que la custodia legal del niño la ostenta la señora Bibiana Vargas Rojas, la cual le fue otorgada mediante acuerdo conciliatorio suscrito el 3 de agosto de 2015, ante el Juzgado 4º de Familia de Descongestión de Bogotá, tal como se extrae de la documental que reposa a folios 4 a 7 del plenario, sin que sea éste el escenario procesal para modificar dicho acuerdo, máxime, cuando el demandado en su interrogatorio de parte dijo que su hijo JF siempre ha estado bajo la tenencia y custodia de su progenitora y que pese a los conflictos con ella suscitados, considera que el niño no corre ningún riesgo, siendo esta la razón por la cual no ha iniciado proceso alguno en ese sentido.
Indicó el demandado en su interrogatorio de parte que una de sus preocupaciones de que se conceda el permiso para salir del país del niño JFV, es la inestabilidad emocional de la progenitora, lo que además fue manifestado por la abuela paterna del niño, señora Luz Ayda Espinosa de Morera, en su declaración dando sus dichos en episodios surgidos con posterioridad a la separación de la pareja, los cuales no se encuentran acreditados dentro del plenario y contrario a ello reposa a folio 87 certificado médico efectuado por la señora Bibiana Vargas Rojas el 2 de junio de 2016, donde se indicó “…el paciente asistió el día de hoy a la consulta médica durante la cual no se evidencia impedimento físico o patología de tipo infectocontagiosa que le impida convivir en comunidad y realizar las actividades laborales y físicas correspondientes a su edad”, suscrito por la médica cirujana Ana Milena Cárdenas adscrita a la EPS Sanitas.
Además obra a folio 88 certificado suscrito por el psiquiatra (…) adscrito a la misma EPS donde informa que “la señora arriba mencion[ada] no tiene en el momento síntomas que configuren enfermedad psiquiátrica, no hay síntomas depresivos, ansiosos, maniformes o psicóticos. La paciente tiene la capacidad de conocer, comprender y autodeterminarse; su capacidad de juicio se encuentra conservada, se realizaron pruebas de personalidad en las que no se evidencian trastornos.
Documento que no fue tachado de falso ni controvertido con prueba de igual alcance, por la parte demandada, razón por la cual no advierte el despacho que el niño JFMV bajo el cuidado de su progenitora corra peligro alguno, por lo que se declarará no probada la presente excepción.
1. Vulneración de los derechos fundamentales del menor. Considera el señor Morera Espinosa, que al separar al menor a tan corta edad de su progenitor, se vulneran sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separado de ella, a contar con una calidad de vida y un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos prevalentes y la integridad personal, toda vez que dicho cambio, podría conllevar daños para el niño tales como afectación en su estado de salud, ansiedad ante lo desconocido, cambios anímicos, aislamiento, etc.
Conforme a los planteamientos esbozados por la pasiva, considera esta juzgadora que ello no fue acreditado dentro del plenario, pues no reposa valoración por el respectivo profesional, que indique que el niño JFMV al separarse de su padre vaya a sufrir un daño en su estado de salud, ansiedad ante lo desconocido, cambios anímicos, aislamiento, etc.. Contrario a ello, en el informe de valoración efectuado por la psicóloga Mónica Infanta, adscrita a Psicorehabilitar IPS, se conceptuó: “JF es un niño con funcionamiento cognitivo superior según su edad y grupo poblacional, lo que se convierte en una fortaleza para desarrollar adecuados procesos de aprendizaje y rendimiento escolar; desde su desarrollo se observa un niño con procesos dentro de lo normal, ajustada interacción al entorno y ausencia de sintomatología a la posible sicopatología latente. Desde su dinámica familiar se observan interferentes que han ido configurando en el niño un discurso muy adultizado, como mecanismo de explicación y defensa ante las situaciones de conflicto entre sus padres, dinámica que genera carga emocional en el menor y que podría convertirse en una condición que impacte negativamente su psiquismo..”
Conforme a la documental a que se hizo referencia, si bien el niño ha presentado algún tipo de desequilibrio psicológico, es precisamente por el conflicto entre sus progenitores, pero cuenta con todas las condiciones personales, intelectuales y psíquicas para adaptarse a su entorno, máxime cuando en su estadía en España, conviviría con su progenitora y su hermana, quienes le han proporcionado cuidado y bienestar a lo largo de su vida, con quienes además tienen una excelente relación.
Ahora, respecto a la relación con su padre y gracias a los avances tecnológicos, el señor Mauricio Morera Espinosa y su familia podrán comunicarse con el menor JF, todos los días, lo cual será permitido y facilitado por su progenitora, tal como lo manifestó bajo la gravedad del juramento en su interrogatorio de parte, quien además indicó estar en disponibilidad económica de enviar al menor JFMV a Colombia, en las vacaciones de verano que son los meses de junio a septiembre para que comparta con su progenitor y sus abuelos paternos, asumiendo además los gastos en los que se incurra.
Por lo que no existiría una ruptura o requebrajamiento de la relación paterno filial que afecte al menor como lo indicó el demandado en su interrogatorio de parte y los señores Luz Ayda Espinosa de Morera y Juan Francisco Arciniegas y Rolando Agustín Sánchez Amésquita, razón por la cual se declarará no probada la presente exceición.
1. Incumplimiento de la demandante al acuerdo conciliatorio suscrito por las partes ante el juzgado 4 de Familia de Descongestión de Bogotá. Funda la presente excepción en el hecho de que la accionante no ha cumplido lo pactado con relación a la custodia en lo que tiene que ver con las decisiones de salud, fijación de residencia, educación y formación religiosa. Además incumple respecto a las visitas, pues a su capricho lo entrega al padre sin cumplir con los horarios y fechas estipuladas. En este punto, advierte el despacho que si bien es cierto en varias oportunidades la señora Bibiana Vargas Rojas impidió el desarrollo del régimen de visitas pactado (…) tal como se advierte de las conversaciones vía whatsapp que reposan en el plenario a folios 186 a 187, documentos que no fueron tachados de falso ni desconocidos por la parte actora, también lo es que no fue capricho de la demandante, sino por el contrario fue por las condiciones de salud del niño, conforme a las incapacidades médicas que obran a folios 214 a 220 del expediente y como lo aceptó el señor Morera Espinosa en su interrogatorio de parte.
Aunado a lo anterior, se tiene que dicho incumplimiento no fue puesto en conocimiento de las autoridades pertinentes por parte del señor Mauricio Morera Espinosa, quien también ha incumplido el horario de entrega del menor como se observa en las conversaciones vía whatsapp que reposan a folios 227 a 235.
Ahora, dentro del plenario no se encuentra acreditado el incumplimiento de la accionante en cuanto a la fijación de residencia y formación religiosa, razones por las cuales se declarará no probada la presente excepción.
1. Falta de garantías para regresar el menor al país. En criterio del demandado, no existen garantías claras sobre el regreso del menor al país, la madre no manifiesta que lo traerá a vacaciones con su padre ni lo regresará a Colombia, pues su pareja sentimental se encuentra residenciada en España, con un buen trabajo y salario por lo que considera que la señora Bibiana Vargas Rojas pretende quedarse con él para vivir en España, razón por la cual solicita tener en cuenta los siguientes criterios: i) la garantía del desarrollo armónico e integral del menor; ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de las garantías fundamentales del menor; iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; iv) el equilibrio de los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor y v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones del menor.
Considera que en el proceso no existe una garantía precisa sobre si se va a disfrutar de condiciones económicas sociales y personales buenas, mejores o por lo menos iguales a las que aquí tiene, así como tampoco respecto de las actividades que va a realizar el menor (recreativas y lúdicas), y mucho menos hay pruebas sobre si la accionante cuenta con una red de apoyo estable y extensa para ella misma y su hijo.
Al analizar las pruebas obrantes en el expediente y teniendo en cuenta los argumentos del demandado, advierte el despacho que dentro del plenario se acreditó que la señora Bibiana Vargas Rojas, se encuentra admitida para cursar Master en Cooperación Internacional y de Inclusión Social en la Universidad Carlos III de Madrid, que comenzó en su parte teórica el 3 de octubre de 2016 y finaliza en junio de 2017; además, realizará cuatro meses de prácticas hasta septiembre de 2017 y requiere un año para la elaboración y presentación de su trabajo de tesis, lo cual se probó con la constancia expedida por dicha institución educativa y el marco normativo para la organización de los trabajos de fin de master universitario que reposan a folio 273 a 279, coincidiendo con lo señalado por la accionante en su interrogatorio de parte, rendido bajo la gravedad del juramento y por las declaraciones de los señores Pablo Gómez Taviera, Laura Paola Vives Vargas y Andrés Felipe Rojas, en sus respectivas manifestaciones al despacho.
Las que son consistentes y claras, ofreciendo credibilidad, como quiera que dos de ellos son familiares y es precisamente esta cercanía la que conlleva a esta juzgadora a tener como ciertos los hechos narrados.
Si bien es cierto de dicha documental no se extrae que la accionante requiera de la permanencia en la ciudad de Madrid (España) por el término de dos años, sino tan solo hasta el mes de septiembre del año 2017, fecha en la cual culmina la parte teórica y práctica del Master, conforme a las reglas de la experiencia, se tiene que el curso de todo tipo de maestría tiene una duración mínima de dos años a efectos de presentar el trabajo de grado, justificándose así que la señora Vargas Rojas solicite el permiso para salir del país por dicho término.
Además se probó que la señora cuenta con capacidad moral y personal para asumir el cuidado de su hijo en Madrid (España), como quiera que desde su nacimiento se ha encargado de él, prodigándole amor, cariño, respecto y enseñanza, contando con apoyo del señor Morera Espinosa en el primera año de vida de JF hasta el momento de su separación y luego de su hija Laura Paola Vivas Vargas, con quien convivìan hasta que ésta viajara al citado país, país de España, el 1º de abril de 2016, circunstancias que fueron relatadas por las partes en sus interrogatorios de parte, rendidos bajo la gravedad del juramento y además coincide con la declaración de Laura Paola Vivas Vargas, quien adicionalmente indicó que apoyará a su progenitora en el cuidado, asesoría de tareas, recreación y educación de su hermano JFMV, pues cuenta con el tiempo para ello, toda vez que ya terminó sus estudios y se encuentra trabajando con una institución sin ánimo de lucro, sin horarios fijos.
Dentro del proceso igualmente se demostró que la señora Bibiana Vargas Rojas y sus hijos Laura Paola Vivas Vargas y JFMV, cuentan con el apoyo afectivo y moral del señor Pablo Gómez Tavira Gómez Tavira, ciudadano español y actual pareja sentimental de la accionante quien realizó la invitación a ellos para su estadía en Madrid (España), tal como se advierte de la documental que se advierte de la documental que reposa a folios 25 a 31 y que es corroborada por el señor Pablo Goméz Tavira Gomez Tavira, en su declaración al manifestar que por su relación sentimental con la accionante y la relación que sostiene con los hijos de ésta, proveerá al menor todas las garantías necesarias para su estabilidad integral, lo que además coincide con las declaraciones de Laura Paola Vivas Vargas y Andrés Felipe Rojas.
Igualmente, está demostrado que la señora Bibiana Vargas Rojas cuenta con capacidad económica para sufragar los gastos que demanda su estadía y la del menor JFMV en la ciudad de Madrid (España) por el espacio de dos años, toda vez que al 8 de junio de 2016, contaba con ahorros en el fondo de empleados del Departamento Administrativo de la Función Pública, por la suma de $25.350.000, tal como se advierte de la certificación obrante a folio 17; además posee ahorros en su cuenta corriente del Banco Davivienda por la suma de $26.517.000, lo cual se desprende de los extractos bancarios que reposan a folios 18 al 20. Igualmente es propietaria del vehículo automotor de placas ZZO 194, camioneta marca Mazda, clase campero, modelo 2014 que se encuentra libre de gravamen alguno, según certificado de tradición y libertad obrante a folios 21 y 22; adicionalmente cuenta con la cuota alimentaria que suministra el señor Mauricio Morera Espinosa, para su hijo JF que fue acordada el 3 de agosto de 2015 (…)
Aunado a lo anterior se advierte que cuenta con el apoyo económico de su pareja sentimental, quien ostenta una capacidad económica solvente, pues actualmente se desempeña como Director General de Servicios Sociales e Integración de la Comunidad de Madrid, devengando mensualmente la suma aproximada de 7.821 Euros, lo cual se probó con la documental que reposa a folios 24, 36, 37 y 38 y que fue corroborado en la declaración que rindió el señor Pablo Gómez Tavira Gómez Tavira ante este estrado judicial, quien indicó que cuenta no solo con la capacidad económica suficiente para atender los gastos de la demandante y sus menores hijos, sino que también cuenta con la disponibilidad de compartir con ellos su salario y sufragar los gastos que por todo concepto ellos demandan…
Igualmente se probó que el niño JFMV contaría con una vivienda que cumple con unas condiciones dignas para su estadía en la ciudad de Madrid (España), toda vez que residiría en el apartamento que fue tomado en arriendo por el señor Pablo Gómez Tavira Gómez Tavira, ubicado en la calle Minerva No. 412 B 28032 de la citada ciudad, donde actualmente reside éste en compañía de la hija de la accionante Laura Paola Vivas Vargas, quien en declaración manifestó que el apartamento es confortable, se encuentra ubicado en un conjunto de tres torres, tiene piscina y un parque para el entretenimiento, además cuenta con tres habitaciones, una destinada para el menor JF, que está equipada con closed, cama y una repisa, además cuenta con aire acondicionado y calefacción, descripción que coincide con las fotografías que reposan a folios 61 a 76 y lo señalado por el señor Pablo Gómez Tavira, la accionante y el señor Andres Felipe Rojas.
Adicionalmente se demostró que el proyecto de la señora Viviana Vargas Rojas una vez se realice el empadronamiento en la ciudad de Madrid (España), es vincular al niño JFMV al colegio Carmen Laforet, institución educativa de carácter público, ubicado cerca al lugar de residencia del señor Pablo Gómez Tavira, que tiene una jornada lectiva de 9 de la mañana a 1 de la tarde, es bilingüe, cuenta con servicio de comedor y tiene horario extracurricular para actividades extraescolares (…)
De otro lado se encuentra con la documental obrante a folio 42 que el derecho a la salud del niño JFMV se encuentra garantizado por su progenitora Bibiana Vargas Rojas quien adquirió una tarjeta de asistencia para viajes internacionales por medio de seguroparaviaje.com.s.a.s., por un periodo de un año, lo cual puede ser prorrogado por un año más (…)
3. Las anteriores consideraciones no evidencian capricho de la juzgadora acusada, de modo que no se ameritan el otorgamiento del amparo invocado, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a la acción de tutela para imponer al fallador una determinada valoración de las pruebas, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes, porque, es precisamente en ese campo en donde se expresa con mayor fuerza su independencia.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia, determinando que «sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión». (CSJ SC 24 Jun. 2004, exp. 00142-01; 27 Jun. 2007, exp. 00911-00; 3 Nov. 2009, exp. 01371-01; 16 Jun. 2011, exp. 01192-00; 25 Ene. 2012, exp. 00001-00, entre otras.)
4. Ahora bien, en cuanto a la preocupación que manifiesta el accionante, relacionada con el hecho de que su menor hijo pueda permanecer más tiempo del concedido fuera del país, esta Sala ha sido enfática en establecer la improcedencia del amparo para que so pretexto de una posible tardanza en el regreso al país, se deje sin efecto el permiso que para tal fin se ha otorgado, pues en caso de que así suceda, «el accionante podrá hacer uso de los instrumentos que le brinda la normatividad para obtener la restitución internacional de menores, en particular de los tratados internacionales sobre la materia de los que es parte Colombia. Tales derechos, como lo ha expresado esta Sala, pueden hacerse “valer por el procedimiento, que tanto en la fase administrativa como en la judicial, reglamenta el artículo 1º de la Ley 1008 de 2006, de modo que, en los hechos y por causa del no regreso del menor, no se produzca la ruptura de la relación paterno filial”». (CSJ SC 19 Junio de 2008, exp. No. 00134-01, reiterada 14 febrero 2013, exp. 00059-01 y 31Octubre de 2013, exp. 2013-208-02).
Y ya, en cuanto a la existencia de una decisión desfavorable en relación con la misma solicitud de permiso para salir del país, emitida por el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, la Sala advierte que ella se debió a que en aquella oportunidad la solicitante no allegó suficiente material probatorio que permitiera, en ese momento, declarar garantizados los derechos fundamentales del menor JFMV durante su estadía en la ciudad de Madrid (España), circunstancia que no impedía elevar una nueva petición, esta vez, con soporte de todos los elementos destinados a preservar tal interés.
De allí, que en caso de que varíen las circunstancias actuales, el accionante puede acudir al juez para que emita los pronunciamientos que sean del caso, en la medida en que las decisiones que los jueces adoptan en procesos como el que aquí se ha revisado no hacen tránsito a cosa juzgada material.
A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-718 de 2012 ha puntualizado que «…la sentencia de única instancia emitida por los jueces de familia en dichos procesos, si bien no es susceptible del recurso extraordinario de revisión, ello lo es porque, como lo explicó esta Corporación en la sentencia C-269 de 1998, la sentencia que se dicta en procesos de jurisdicción voluntaria – como la que regula y fija la custodia y los permisos de salida del país-, no hace tránsito a cosa juzgada material. En ese orden de ideas, esa circunstancia permite que el juez de instancia mantenga su competencia en el proceso y pueda modificar la sentencia que dictó en el curso del mismo.
«Es claro entonces que la sentencia que establece la custodia, visitas y permiso de salida del país de niños, niñas y adolescentes, no tiene carácter definitivo, pues como ya se señaló no hace tránsito a cosa juzgada material, y por ende puede ser revisada y modificada en cualquier momento, por el juez de instancia que conoció el proceso dado que éste mantiene su competencia para esos efectos».
5. Las razones aquí expuestas, se estiman suficientes para concluir que la reclamación estaba avocada al fracaso, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados por el medio más expedito; y, en su oportunidad, envíense las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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