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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC568-2017
Radicación n.°13001-22-21-000-2016-00125-00
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017)
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en la acción de tutela promovida por la Asociación de Pescadores y Agricultores de Pasacaballos y Cooperativa de Pescadores de Pasacaballos -COOPESCA- contra Dragados Hidráulicos, Dirección General Marítima-DIMAR-, Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, los Ministerios del Interior y Medio Ambiente, y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, actuación a la que se vinculó a la Defensoría del Pueblo Regional de Bolívar, la cual fue Coadyuvada por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Pasacaballos.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Los promotores, como miembros de la comunidad afrocolombiana de Pasacaballos, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, existencia, mínimo vital, trabajo, integridad cultural y social, identidad cultural y autonomía del grupo racial, los que consideran vulnerados por las autoridades accionadas, por cuanto no se les consultó sobre el plan de manejo ambiental, para realizar labores de mantenimiento y relimpia del canal del Dique que comprende 115 kilómetros, dentro de los cuales se encuentra su asentamiento y además, desarrollan sus actividades de pesca y agricultura, las que se han visto afectadas, y por ende su existencia.
En consecuencia, pretende se suspendan los trabajos de dragados en la desembocadura del referido canal en el sector donde ellos se ubican hasta tanto no se dé cumplimiento al mencionado trámite. Y en caso de no concederse el amparo por dicho motivo, se otorgara la protección como mecanismo transitorio de su derecho a la «soberanía alimentaria». [Folio 24]
B. Los hechos
1. Mediante Resolución No. 0179 de 19 de febrero de 2002, el Ministerio de Medio Ambiente, estableció un plan de manejo ambiental a La Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena- CORPOMAGDALENA- para el proyecto de relimpia y mantenimiento del Canal del Dique, el cual hace conexión con la bahía de Cartagena en el sector de Pasacaballos, lugar donde se encuentra asentada la comunidad afrodescendiente, de la que hacen parte las accionantes.
2. Dicho plan fue modificado mediante Resolución No. 1117 de 21 de septiembre de 2004, documento que hace una descripción de todos los límites que comprenden el Canal, mencionando a «Pasacaballos» como partes de éstos; así como estableció, que cada dos años la Corporación debía entregar al Ministerio el programa y cronograma de dragado y la utilización de botaderos actuales.
3. El 12 de enero de 2012, luego de que varios de los integrantes de la comunidad, incluyendo algunos de la cooperativa pesquera, se tomaran de hecho los equipos utilizados para realizar las actividades de mantenimiento, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales inició control y seguimiento ambiental de tales actividades.
5. En virtud de lo anterior, la Corporación Autónoma, se reunió con la comunidad, con quien realizó unos compromisos: (i) realizar una consulta previa, (ii) que el sitio del depósito del material dragado no fuera la bahía de Cartagena, (iii) dragado mecánico de los caños Pulga y Pescadores, (iv) realizar un estudio para evaluar el impacto de las actividades de dragado en la pesca y (v) desarrollo de un proyecto productivo.
6. El primer acuerdo no fue solventado, por cuanto la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante oficio fechado el 6 de junio de 2012, conceptuó que el dragado de mantenimiento no requería de dicho trámite pues se enmarca en actividades rutinarias o temporales.
7. Fecha a partir de la cual se han tenido varias reuniones para información y socialización de la forma de dragados.
8. En criterio de los peticionarios del amparo, la no realización del mecanismo que les permitan participar en la toma de decisiones que afectan a la comunidad vulnera sus derechos, porque pese a que el dragado tiene impactos en la pesca, medio económico del que sobreviven varias integrantes del grupo racial, así como en el ambiente y por tanto a su calidad de vida, no se les admite contribuir activamente a una solución que no les perjudique, sometidos únicamente a las decisiones de la Corporación autónoma.
Hecho que constituye un desconocimiento de las garantías que como grupo de especial protección tienen y el Convenio 169 de la OIT.
C. El trámite de la primera instancia
1. Por auto de 1º de noviembre de 2016, se admitió la acción de tutela, se ordenó enterar a los involucrados para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 96, c.1]
2. La Autoridad Nacional de Licencias, indicó que ella carecía de legitimación en la causa, por cuanto no era la responsable de definir si procedía o no la realización de una consulta previa y por ende, no vulnero derecho alguno. De igual forma, refirió que al margen de lo anterior no se reunían los requisitos de perjuicio irremediable para que se concediera el amparo.
Por su parte el Director de Consultas Previas del Ministerio del Interior, solicitó se denegara la queja, como quiera que en el caso no era procedente llevar a cabo el procedimiento, porque el mismo mecanismo antes referido, por cuanto quienes lo solicitaban eran las comunidades pescadoras y no el grupo étnico, además no se indicaba cual era el perjuicio o vulneración ocasionada con los dragados.
La Dirección General Marítima –DIMAR-, pidió se negara la protección respecto a ella, por cuanto tal entidad no ha concedido autorización o permiso para ejecutar trabajos de dragada en el Canal del Dique, frente a Pasacaballos, de manera que ninguna garantía ha trasgredido.
La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –CORMAGDALENA-, instó para que la acción se denegara, porque las obras de dragados y mantenimiento, no están tipificadas dentro de las obras que se requieran licencia previa, por lo que tampoco necesitaba de «consulta previa», dado que se enmarcan en las actividades rutinarias y temporales que a su vez mitigan el impacto ambiental derivado de las olas invernales, y facilitan el acceso a la bahía de Cartagena.
Asimismo, señaló que por ser un Canal artificial, exige de un cuidado permanente debido al sedimento, por tanto no es una reserva pesquera; y si se suspenden las obras como lo solicitan los tutelantes, se corre el riesgo que tal sitio se pose de residuos, afectando la movilidad del dique.
La compañía Dragados Hidráulicos, manifestó que no era cierto que los trabajos de dragado afectaran la actividad pesquera, ya que los mismos eran legales y que no requerían de consulta previa, toda vez que se ejecutaban de manera temporal para mitigar los efectos de las inundaciones generadas por la continua ola invernal de los últimos años.
Finalmente, El Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Pasacaballos, presentó escrito en el que señalaron coadyuvar la acción de tutela y además, certificaron que los accionantes eran integrantes del censo de tal grupo racial.
3. En sentencia de 16 de noviembre de 2016, la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Cartagena, concedió el amparo tras considerar que las autoridades desconocieron los derechos de participación de la comunidad negra de Pasacaballos, ya que si bien se aportaban probanzas de que hubo reuniones, de ninguna se podía inferir que se hubiese escuchado de manera efectiva la inconformidades o soluciones planteadas por sus integrantes, para minimizar los efectos adversos que genera el dragado del Canal, lo que afecta su actividad pesquera de la que derivan su sustento .
En ese orden, ordenó a las autoridades y compañías encargadas de la limpieza y mantenimiento del referido lugar, a que se garantizara la garantías de ese grupo poblacional, sin embargo, como los trabajos de 2016 ya habían avanzado y debido a que el mismo tenía un impacto de interés general, no se ordenaría suspenderlos, pero sí resolvió que: (i)se diera «trámite de participación simple», por parte de las entidades antes referidas, en el que se tuvieran en cuenta sus opiniones así como diseñar en conjunto las medidas necesarias para mitigar los efectos dañinos del dragado, las cuales deberán ser acordes con la calidad de oficio desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza económica; y (ii) para próximos dragados se realizara consulta previa a las «comunidades Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Pasacaballos», por considerarse que los referidos actos de mantenimiento afectan directamente a ese grupo poblacional.
De igual forma, expusieron que era inconveniente que por cada dragado se hiciera una consulta, pues ello llevaba más de seis meses y dicho procedimiento tenía que realizarse por los menos tres veces al año, lo que conllevaría a su suspensión que a la larga si afectaría los derechos de dichos pobladores, quienes podrían tener inundaciones; además que se perturbaría la navegabilidad del río, que generaba grandes pérdidas para el Estado.
II. CONSIDERACIONES
1. La jurisprudencia ha reconocido que las comunidades afrocolombianas son grupos culturalmente diferenciados que cuentan con derechos grupales especiales y que pueden clasificarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, como un «pueblo tribal», para efectos de la aplicación de dicho Acuerdo.
En ese sentido, son pues titulares de unas garantías especiales ligadas al principio de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, reconocidos por la Constitución y el mencionado Convenio, entre ellos, los de propiedad colectiva sobre sus territorios, a la participación, educación, salud, a un medio ambiente sano, a la biodiversidad y a determinar el modelo de desarrollo que desean seguir, entre otros.
De manera, que tal garantía de los dichos grupos comprende tres aspectos importantes: (i) a la participación, que hace referencia a que los integrantes de la comunidad puedan hacer parte en los asuntos que los involucren directamente, como por ejemplo el mecanismo contemplado en la Ley 70 de 1993, que exige una consulta previa a éstos en determinados eventos; (ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, y (iii) la garantía de autogobierno.
Respecto del primero, debe decirse que el elemento fundamental adscrito a la protección de este derecho lo constituye la determinación de qué es una «afectación directa» sobre las atribuciones de una comunidad. Concepto del que se ha encargado de desarrollar la jurisprudencia constitucional, para indicar que «hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas»1, o afrodescendientes.
De igual forma, también se aclaró que dicha garantía de participación se desarrolla en tres facetas: «(i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.»
De manera, que no existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya que ello depende de las características de la comunidad que afecte, así como de los componentes de la medida. Sin embargo, la complejidad de la prerrogativa de esa prerrogativa sí implica la adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero, entre ésta y la comunidad étnica.
La consulta previa no se circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (artículo 330 CP) ni al de la delimitación de las entidades territoriales indígenas o a terrenos adjudicados a las comunidades afrodescendientes (artículo 329 CP), que fueron los expresamente previstos por la Constitución, sino que de acuerdo al Convenio 169 de OIT ratificado por nuestro país mediante la Ley 21 de 1991, se extiende a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas, es decir a todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de perjuicio.
Como tampoco se puede admitir que tal procedimiento, se agote, con meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines, sino que es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para éste del territorio y sus recursos; así como las alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas, para lograr determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención, representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. (CSJ STP, 14 jun. 2012, rad. 60870)
En tal sentido la jurisprudencia ha señalado que:
‘… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con ‘<<el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera>>’, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así ‘las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991’ ” (CSJ STP, 14 jun. 2012, rad. 60870).
2. Ahora bien frente a la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de participación de los pueblos afrocolombianos, se ha dicho por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que: «los integrantes de los grupos étnicos y sus organizaciones, en cuanto portadores de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, no cuentan con mecanismos especiales para la protección de su derecho fundamental a subsistir como tales. (T-955 de 17 de octubre de 2003).
En un fallo más reciente estableció que:
la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población. En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protección que las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los grupos y sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha admitido, por ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales de una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de que se trate.
En el caso, la acción se interpuso por Asociación de Pescadores y Agricultores de Pasacaballos y Cooperativa de Pescadores de Pasacaballos -COOPESCA-, las cuales están conformadas por integrantes de uno de éstos grupos y sujetos especiales protección.
En efecto, dentro del trámite se acreditó que ellos hacen parte de la «Comunidad Negra de Pasacaballos» y además, el Consejo Comunitario de ésta coadyuvó su reclamación, por lo que no cabe duda que es procedente estudiar la queja constitucional, bajo el entendido que tratándose del derecho de participación de una comunidad afrodescendiente y que para proteger la misma no cuentan con otro mecanismo eficaz para propender por sus garantías constitucionales y a que tal grupo merece una protección especial.
3. Ahora bien, atendidos los argumentos que fundan la solicitud de protección y la actuación de las autoridades accionada, se encuentra que se están vulnerando los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Pasacaballos, Cartagena (Bolívar), de la cual hacen parte las asociaciones de pescadores acá accionantes, que hace necesario el amparo, siendo imperiosa la intervención del juez constitucional.
En efecto, el primero de los documentos obrante a folios 57 a 78, en donde se requirió a la referida Corporación Autónoma, para que ajustara programas de manejo ambiental y su presentación en los «informes de cumplimiento Ambiental ICA», se indicó que «es necesario considerar que los pescadores artesanales del corregimiento de Pasacaballo pueden presentar afectación, aunque temporalmente durante el dragado por la disposición del material, debido a no solo a la turbulencia generara por la disposición del dragado, sino que a algunas de sus rutas de pesca pueden trasladarse con loa zona del proyecto», por ende, dicha entidad le ordenó, no sólo realizar análisis de las condiciones ambientales actuales, sino también un monitoreo de los recursos pesqueros muestreos durante el año de los desembarcos de la pesca artesanal que se lleva a cabo en el área de influencia del proyecto.
De igual forma, el estudio contratado por CORMAGDALENA, indicó en sus conclusiones y recomendaciones, que «para futuros dragados y mantenimientos se debe informar con tiempo a las comunidades las fechas, para proyectar actividades de mitigación, señalización del área a intervenir y demás acciones a la actividad». [Folio154, c. de Impugnación]
Por consiguiente, se concluye que los trabajos de mantenimiento y relimpia del Canal del Dique, con dragados de los sedimentos de la Zona de Pasacaballo, afecta a la Comunidad Negra de Pasacaballos, ubicada en dicha zona, en especial, a sus pescadores que ejercen su actividad ancestral y de la derivan su sustento.
Prácticas que nuestro legislador, en la Ley 70 de 1993, señala debe protegerse:
ARTICULO 19. Las prácticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o riberas, los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y flora terrestre y acuática para fines alimenticios o la utilización de recursos naturales renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados, canoas y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia no requieren permiso.
Estos usos deberán ejercerse de tal manera que se garantice la persistencia de los recursos, tanto en cantidad como en calidad.
El ejercicio de la caza, pesca o recolección de productos, para la subsistencia, tendrá prelación sobre cualquier aprovechamiento comercial, semi-industrial, industrial o deportivo.
Sin que pueda aceptarse, como lo indican las impugnantes que por el hecho de dichas labores sean rutinarias y temporales, no generan ninguna afectación, pues como acaba de verse pese a tu transitoriedad si tienen impactos en el grupo étnico.
Además dichas intervenciones se realizan y son necesarias por lo menos tres veces al año de manera periódica, oportunidades en las que se ven afectados los pobladores, tanto así que varias entidades recomiendan medidas para mitigar los perjuicios que puedan ocasionárseles.
4. En ese orden, ante la existencia de una afectación a la comunidad por los dragados, es claro que debía procurarse que el grupo étnico ejerciera su derecho de participación en la planeación y ejecución de esa actividad, ello a través de las consultas previas, pues de esa manera pueden plantear soluciones para mitigar los daños que sufren y se les reconoce la protección especial de la que son sujetos.
Y es que no es objeto de debate si el mantenimiento del Canal se debe realizar o no, porque incluso los pescadores reconocen su necesidad para que no ocurran desastres ante las olas invernales, sino que ante la afectación de la población racial aledaña, les asiste el deber a las autoridades de permitir que éstas puedan exponer sus preocupaciones y proponer soluciones para mitigar los impactos que éstas generan en su práctica ancestral de pesca.
De ahí, que como el Ministerio, la Corporación Autónoma y la compañía de Dragados Hidráulicos, no han realizado las actividades necesarias para permitir dicha participación, se evidencia la vulneración de los derechos de la Comunidad Negra de Pasacaballos, por lo que, era necesaria la protección tal como lo resolvió el Tribunal Superior.
Sin que se pueda excusar la falta de la consulta previa, en que son obras de mantenimiento que no necesitan licencia ambiental, ni menos porque la misma tenga costo para la administración pública, pues es claro que ni la ley ni la jurisprudencia han definido que dichas circunstancias eximan a las autoridades que realizan un plan o proyecto de respetar los derechos que le asisten a los grupos étnicos, cuando se encuentra acreditado que afectan sus condiciones de vida.
Ni tampoco puede tenerse cumplida, porque se hayan hecho algunas reuniones dando información del plan de dragados a la comunidad, pues en realidad como se dijo líneas anteriores, tal medida implica la adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero, entre ésta y la comunidad étnica.
5. Finalmente, frente a la posible vulneración de los derechos al debido proceso de las accionadas, porque no se les corrió traslado del escrito de coadyuvancia, debe decirse que tal situación no constituye vulneración alguna de las garantías procesales, pues al contrario a éstas se les vinculó debidamente al trámite de la acción constitucional y pudieron realizar el ejercicio de su defensa, así como consultar todos los escritos allegados al expediente, dentro de ellos el que acá reclaman y sobre el cual pudieron hacer el pronunciamiento respectiva, sin necesidad de que se les señalara una oportunidad especial.
Sumado, que tampoco se encuentra que exista norma o precepto que disponga la necesidad de que se corra traslado a los intervinientes de cualquier escrito que se llegue a la tutela, pues es que dicha carga conllevaría aun procedimiento nada expedito, contrario a lo que el constituyente señaló.
6. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado debía concederse, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 T-376 de 2012
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