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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC851-2017
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 21 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de amparo promovida por Duberney Uribe Reyes contra la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. El gestor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la «estabilidad laboral reforzada», al «mínimo vital», al trabajo y a la «seguridad social», presuntamente conculcados por la entidad accionada, al haberlo desvinculado del cargo que desempeñaba como «Procurador Judicial I Penal», sin tener en cuenta su condición de «prepensionado».
Solicita entonces, concretamente, que se ordene al ente convocado, su i) «reintegro nombrándo[lo] en provisionalidad hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de COLPENSIONES o se decida de fondo la acción contenciosa administrativa a la que acuda para la protección definitiva de [sus] derechos, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, en un cargo igual o similar, al que ostent[a] en la actualidad, que no haya sido provisto en razón al concurso [de méritos previsto para ocupar los diferentes cargos de la entidad]»; y, ii) «el pago de los sueldos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación» (fl. 35, cdno. 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en compendio, que pese a que desde el 17 de mayo de 1997, viene desempeñándose como Procurador Judicial I Penal, y cuenta con «64 años de edad y con más de 1173 semanas de cotización, faltando[l]e aproximadamente dos años y medio para adquirir el derecho a la pensión», mediante oficio No. 4022 del 17 de agosto de 2016, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación le notificó su desvinculación de la institución, en razón del nombramiento en propiedad de Alba Luz Puentes Osorio, quien hace parte de la lista de elegibles publicada en el marco del concurso de mérito previsto para proveer 317 cargos de Procurador Judicial I.
Señala que aunque existían cargos iguales al suyo en otras delegaturas, los cuales excedían el número de concursantes que pudiesen aplicar, y que el 22 de junio de la misma anualidad solicitó que «se tuviese en cuenta [su] situación de prepensionado (…) al carecer además de otro sustento distinto a su salario (…) se [l]e diera el amparo y protección al cual tendría derecho» al finalizar su nombramiento, la memorada dependencia en oficio del 19 de agosto pasado, después de más de 39 días, negó su petición, «aduciendo que no era posible desplazar los derechos de quien gana un concurso por los de un provisional que ocupe el empleo y no tener “margen de maniobra” al ser la lista de elegibles mayor que la oferta».
Indica que tiene que cumplir con acreencias por las cuales mensualmente cancela la suma de $2.000.000,oo; y, que el salario que percibe es su único ingreso, del cual dependen no solo él y su cónyuge, quien es «ama de casa con 63 años de edad», sino su progenitora, que «tiene 84 años».
Finalmente sostiene, que dada su edad, no solo padece de varios «quebrantos de salud (…) [como] diabetes, complicaciones renales y urinarias, presión arterial alta», por lo que requiere «constante y permanente atención médica», sino que se le dificultaría conseguir un nuevo empleo, razón por la cual, su desvinculación, le causaría un perjuicio irremediable (fls. 1 a 24, íd.).
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS
a. La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, pidió denegar el amparo por improcedente, tras indicar que el accionante tiene la posibilidad de cuestionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el acto mediante el cual fue nombrada Alba Luz Puentes Osorio como Procuradora Judicial I Delegada en lo Penal en Honda; a lo que agregó, que tampoco lesionó con lo resuelto prerrogativa superior alguna al inconforme, pues éste «para el momento en que el nominador ordenó la apertura del Concurso de Méritos, esto es, el 20 de enero de 2015, (…) contaba con 62 años, (08) meses, 25 días lo que significa que no tenía la condición de prepensionado» (fls. 85 a 89, ídem).
b. La hoy Procuradora Judicial I, Código 3 PJ, Grado EG, Procuraduría 305, con sede en Honda, puntualizó en lo fundamental, que «no le asiste la razón al accionante, para solicitar la suspensión de [su] nombramiento, debido a que [éste], se hizo en cumplimiento de lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional, sin que pueda decir que es[e] encargo sea violatorio de los derechos fundamentales de las personas que ocupaban esos cargos en provisionalidad» (fls. 96 y 97, Cit.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juez Constitucional de primera instancia desestimó la protección invocada, tras considerar que el actor no cumple con los requisitos previstos en el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de la misma anualidad, pues el nombramiento en provisionalidad en el cargo que anhela, tuvo ocurrencia con posterioridad a la promulgación de las citadas normas; además, que la estabilidad laboral reforzada en caso de las personas prepensionadas, no opera cuando se trata de un concurso de méritos.
De otro lado agregó, que se incumple con el requisito de la subsidiariedad, pues al inconforme «le sobreviene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de atacar las decisiones a través de las cuales se le desconoce su derecho o status de prepensionado o debatir su desvinculación» (fls. 203 a 212, Cit.).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante recurrió el fallo anterior, utilizando para el efecto argumentos similares a los planteados en la demanda de amparo; a más de agregar, que el a quo constitucional no tuvo en cuenta que las memoradas normas no le eran aplicables, pues lo que él requiere es que se dé alcance a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, máxime, cuando tampoco puede acudir a cuestionar su desvinculación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la medida que el acto que ordenó el nombramiento de la concursante que aprobó la convocatoria, está revestido de legalidad y es de carácter particular (fls. 218 a 229, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
1. El accionante dirige el amparo frente a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que lo desvincularon del cargo de Procurador Judicial I Penal Código y Grado EPJ-EG Adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asunto Penales – con sede en Honda – Tolima-, desconociendo su calidad de «prepensionado» y en su reemplazo nombraron a Alba Luz Puentes Osorio, quien superó el proceso de selección realizado para ocupar dicho empleo.
1. Respecto de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse o «pre-pensionados» y el derecho a acceder a un cargo público de quienes han triunfado en un concurso de méritos, cumple advertir que esta Corporación, en sentencias de STC11255-2014 y STC1809-2016, puntualizó que:
«“para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o pre-pensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga…que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa” (C.C. ST-186 de 2013).
Lo anterior adquiere importancia si se tiene en cuenta que dicha permanencia en el empleo o estabilidad se vería gravemente afectada por el retiro del cargo de la persona que se encuentra en alguno de los grupos poblacionales enunciados, lo que sin duda iría en detrimento de sus garantías esenciales, como ya se dijo.
Correlativamente a ello se ubica el derecho del ciudadano que, habiendo superado las etapas de un concurso de méritos, aspira a ocupar un cargo dentro de la administración pública. Sobre el particular la Corte Constitucional ha considerado que:
“…resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos…”(C.C. ST-186 de 2013).
En ese orden de ideas, no cabe duda de que la controversia surge cuando un servidor público próximo a pensionarse ejerce un empleo en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha estimado que:
“…entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante…” (C.C. ST-186 de 2013)».
1. Bajo los anteriores lineamientos y descendiendo al caso bajo estudio la Corte evidencia lo siguiente:
1. Duberney Uribe Reyes desempeñó en calidad de provisionalidad el cargo de Procurador 305 Judicial I Penal de Honda –Tolima, hasta el 5 de septiembre de 2016 (fl. 93 cdno. 1).
1. Para la fecha en mención, el accionante contaba con 64 años y 5 meses de edad aproximadamente (fl. 24A cdno. 1); además, para ese momento había cotizado a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, un total de 1.170 semanas (fls. 4 a 9, cdno. Corte).
1. El promotor fue desvinculado del empleo aludido y en su reemplazo nombraron a Alba Luz Puentes Osorio, quien superó el concurso de méritos realizado para ocupar esa plaza.
1. El accionante puso en conocimiento a la entidad acusada su situación laboral, manifestando que le faltaba poco tiempo para alcanzar uno de los requisitos de jubilación, no obstante, en comunicación de 19 de agosto de la pasada anualidad ésta le contestó que negativamente, tras considerar que «la lista de elegibles contenida con la Resolución 340 del 11 de julio de 2016, se integra por ciento noventa y ocho (198) personas, para un total de ciento cuarenta y nueve (149) empleos» (fls. 17 a 19, cdno. 1).
1. Mediante Resolución No. 2015_10854546 de 21 de enero de 2016, la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones le negó al gestor el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en que no logró acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización, esto es 1.300 semanas.
1. Así las cosas, contrario a lo considerado por el juez constitucional de primer grado, el señor Duberney Uribe Reyes para el momento de su desvinculación estaba cobijado con la protección constitucional de estabilidad reforzada dada su condición de pre-jubilado, a ese respecto, nótese que contaba con la edad de jubilación y solamente le faltaban 130 semanas de cotización al régimen pensional, esto es, 2 años y 8 meses, por lo que se concluye que el prenombrado ciudadano, eventualmente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mínima1 y no obstante ello, la Procuraduría General de la Nación decidió desvincularlo del cargo que ocupaba.
Ahora, si bien el accionante en el Régimen de Prima Media apenas cumple con los presupuestos para alcanzar una pensión mínima, no por ello se le debe desconocer su estatus de prepensionado, por el contrario, esa especial situación merece una protección mayor con el fin de satisfacer la garantía del señor Uribe Reyes a obtener una pensión.
6. Lo anterior, no quiere decir que la entidad referida debía desconocer el derecho que le asistía a Alba Luz Puentes Osorio a acceder al cargo público para el cual concursó, por el contrario, procedió de manera coherente al nombrarla en esa plaza. Lo que realmente se reprocha es que desvinculó al accionante sin analizar su situación especial, máxime cuanto éste le puso de presente su particular situación mucho antes de que proveyera el cargo.
1. Ahora bien, tal y como lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia T- 326 de 2014, la acción de tutela es procedente en el presente caso y, «debe examinarse en perspectiva del amparo definitivo de los derechos, pues se pretende evitar la solución de continuidad entre el retiro del servicio de la accionante y su inclusión en la nómina de pensionados, lo que materialmente no podría lograrse en un proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta la duración del mismo», razón por la cual no es de recibo lo considerado por el Tribunal Constitucional en torno a que le asiste otro mecanismo de defensa judicial al promotor del amparo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, en su lugar, CONCEDE la protección constitucional solicitada.
En consecuencia, se ORDENA a la Procuraduría General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reintegrar a Duberney Uribe Reyes en un cargo de igual o superior categoría al que venía ocupando antes de su desvinculación y mantenga su nombramiento hasta que sea cumpla con el número de semanas de cotización requeridas y sea incluido en la nómina de pensionados por parte de la entidad a que corresponda el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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