AC318-2018 (2015-01162-01)

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente

AC318-2018
Radicación n° 11001-31-03-001-2015-01162-01

(Aprobado en sesión de veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete)

Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por JAVIER ENRIQUE BORDA PINZON, para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra a la sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual adelantado frente a CEMEX COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES

1. El recurrente pidió declarar la responsabilidad civil extracontractual de CEMEX S.A por los daños y perjuicios ocasionados al tener que afrontar los procesos de responsabilidad contractual, así como la queja disciplinaria contra él interpuestos por la demandada, pretendiendo que se le condenara a pagar la suma de treinta y ocho millones seiscientos noventa mil sesenta pesos ($38.690.060.oo) por concepto de daño emergente; seis mil nueve millones ciento cincuenta y tres mil doscientos treinta y tres con sesenta y seis centavos ($6.009.153.233,66) por concepto de lucro cesante; cien salarios mínimos legales mensuales por perjuicios morales, e igual monto por daños a la vida de relación.

2. Sustentó sus aspiraciones en los hechos que se resumen así (fls. 292 a 308 del c. 1):

1. Entre CEMEX COLOMBIA S.A y el demandante, abogado de profesión, existió un contrato de prestación de servicios profesionales para el cobro de la cartera de la mencionada sociedad.

2. Dentro de la ejecución del contrato, CEMEX le encargó el cobro de la cartera adeudada por la CORPORACIÓN SEMILLAS DE LA CONCIENCIA por lo que inició el proceso ejecutivo que se adelantó en el Juzgado 23 civil municipal de esta ciudad, donde se pretendía cobrar la suma de setenta y cinco millones setecientos once mil doscientos doce pesos ($75.711.212,oo), representados en títulos valores (facturas de venta). Dentro del proceso se decretó el embargo y retención de los dineros que se encontraran consignados en la cuenta del demandado del banco Bancolombia.

3. Informa que pese a su buena fe, el juez y el demandado «…actuaron en forma dolosa, temeraria y de mala fe, mediante un incidente de liquidación de daños y perjuicios promovido por CORPORACIÓN SEMILLAS DE CONCIENCIA, condenando así a CEMEX a reparar los daños que fueron ocasionados presuntamente por el embargo de la cuenta bancaria», fruto del cual resultó condenada a pagar la suma de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000,oo).

4. CEMEX tuvo conocimiento de estos hechos el 18 de mayo de 2009, por lo que procedió a solicitarle al demandante la devolución de 19 procesos que estaba llevando. Pese a lo anterior, el demandante planteó a CEMEX la posibilidad de iniciar acciones legales pertinentes para esclarecer los hechos y reparar los daños, ante lo cual recibió respuesta negativa.

5. No obstante la negativa, Javier Enrique Borda Pinzón instauró denuncia penal por los delitos de prevaricato, cohecho, estafa y falsedad, a la par que solicitó intervención de la procuraduría en el proceso ejecutivo de CEMEX contra la CORPORACIÓN SEMILLAS DE CONCIENCIA. En los procesos penales CEMEX se ha acreditado como víctima.

6. Mientras el abogado trabajaba arduamente en el desarrollo de estas acciones judiciales, dejando de atender otros negocios, limitando su tiempo y afectando su capacidad productiva, CEMEX instauró proceso de responsabilidad civil contractual cuya cuantía asciende a la suma de cuatro mil ochocientos tres millones de pesos ($4.803.000.000,oo), además de una queja disciplinaria ante el Consejo Superior de la Judicatura, del cual resultó absuelto mediante sentencia del 11 de junio de 2014.

7. Todas estas actuaciones generaron un daño causado al abogado en sus modalidades de daño emergente, lucro cesante, daño moral (good will) y daño a la vida de relación

3. Notificada la demandada se opuso a las pretensiones del actor y formuló las excepciones de «culpa exclusiva de la víctima»; «ausencia de nexo causal»; «inexistencia de responsabilidad por parte de CEMEX y ausencia de legitimación en la causa por pasiva»; «actuación legítima de parte de CEMEX»; y, «ausencia de temeridad en las actuaciones judiciales iniciadas por CEMEX». (fls. 118 a 141 ib).

4.- Agotado el periodo probatorio, el a-quo dictó fallo el 20 de junio de 2016 en el que negó las pretensiones, condenó en costas al demandante en la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000,oo) e impuso multa de seiscientos sesenta millones de pesos ($660.000.000,oo) a favor del Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso. (fls. 227 y 228 ib).

5.- El 26 de octubre de 2016, el ad-quem lo confirmó al desatar la apelación de la parte vencida, con sustento en estos argumentos (folios 45 y 46 del c. 42):

5.1 Explicó que conforme Jurisprudencia de esta Corporación, en asuntos de este linaje, vale decir, la responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por denuncias penales, aplicables a procesos disciplinarios, es preciso que quien reclame los perjuicios, demuestre los elementos de la responsabilidad civil, siendo necesario probar la intención dañina de quien denunció o la negligencia o imprudencia que se observó, por tratarse de una responsabilidad subjetiva.

5.2 Descendiendo a la valoración probatoria, y teniendo en cuenta el objeto de impugnación, dejó claro que, en efecto, el juez de primer grado no tuvo en cuenta los testimonios recibidos en el proceso disciplinario, pero ello obedeció a que no fueron decretados como prueba trasladada según lo decidió el juez de primera instancia en audiencia de 18 de abril de 2016, cuya determinación alcanzó ejecutoria al interior del proceso.

5.3 Pese a lo anterior, y aún de valorarse estos testimonios recaudados en el trámite disciplinario; de un lado, no descalifican la valoración probatoria que realizó el juez de primer grado; y, de otro, de ellos sólo se desprenden la realización de reuniones periódicas realizadas entre CEMEX y el abogado, así como el manejo de las carteras castigadas, más no develan a ciencia cierta la existencia de instrucciones precisas para abandonar el proceso ejecutivo que dio lugar a la condena a CEMEX.

5.4 Sostuvo el tribunal que aún de considerar la existencia de tal instrucción para no incurrir en más gastos, no resultaba creíble que permaneciera la instrucción de «abandono» del proceso cuando estuviera de por medio una responsabilidad patrimonial de la empresa.

5.5 Adicional a lo anterior, consideró el Tribunal que el actor confesó en el interrogatorio de parte que continuó al frente del proceso hasta el año 2011 o 2012 cuando terminaron las actuaciones del juicio ejecutivo, pese a sostener que el proceso había sido archivado en el año 2004 y que había informado de ello a su cliente quien ordenó dejar la actuación en ese estado para que operara la perención. Señaló que tal afirmación comportaba una «confesión con la que de un tajo se fragmenta la solidez del argumento servido por Borda Pinzón consistente en que como mandatario acató la decisión de su representada a renunciar al cobro» (minuto 16:15:39 cd del Tribunal)

5.6 Tampoco se demostró la intención maliciosa de CEMEX con la interposición de la demanda de responsabilidad civil contractual ni con la queja disciplinaria, siendo ello un presupuesto indispensable para el éxito de la pretensión, conforme jurisprudencia desarrollada por esta Corporación.

5.7 Sostuvo que se presume la buena fe de CEMEX con la interposición de la queja disciplinaria en busca preservar el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia.

6.- El demandante interpuso recurso de casación, que concedió el Tribunal y admitió esta Corporación.

7.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación (fls. 49 a 56 del c. de la Corte).

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contiene cuatro ataques con fundamento en las causales primera y segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, de cuyo contenido y alcance a continuación se hará relación.

Con este el recurrente aduce la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho por falta de aplicación de los artículos 65 y 70 a 74 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 2149, 2150, 2157, 2160, 2175, 2180, 2184 num. 1º, 2185, 2189 num. 1º y 2º del Código Civil; artículos 840, 1262 y 1286 del Código de Comercio, artículo 55 num. 1º y 2º del Decreto 196 de 1971, así como el artículo 176 del Código General de Proceso.

Expone que se apreció errada o defectuosamente la declaración rendida por el demandante en interrogatorio de parte, así como la prueba testimonial. Por su parte, dejó de apreciar la queja disciplinaria, los testimonios recibidos al interior del proceso disciplinario, los indicios y la actuación de CEMEX durante el proceso disciplinario.

En el desenvolvimiento del embate, explica

1. Se realizó una interpretación errónea de la respuesta dada en interrogatorio de parte, según la cual se admitió que se seguía al frente del proceso, la que además resulta contradictoria a los hechos y las demás pruebas. Insistió que acató la decisión de CEMEX de renunciar al cobro de la obligación de SEMILLAS DE CONCIENCIA, prueba de lo cual fue que desde el año 2004 -fecha en la que archivaron el proceso-, hasta el año 2009 -fecha en la que embargaron la cuenta de CEMEX por valor de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000,oo)-, no existe actuación suya dentro del proceso, siendo que, sólo a partir de ahí, del año 2009, volvió a actuar pero no con la finalidad de recuperar la cartera «sino para mirar que era lo que había sucedido».

2. Afirma que la falta de documento expreso donde conste la instrucción dada por el mandante de no actuar dentro del proceso ejecutivo, no significa que no exista prueba de ello, pues los testigos recibidos al interior del proceso disciplinario, abogados de CEMEX declararon en ese sentido. Se duele de la presunta tarifa legal impuesta por el Tribunal, según la cual «si no existe instrucción, orden o mandato por escrito, en el que conste que CEMEX le dio la orden al abogado de no actuar en determinado proceso, ello quiere decir que ello nunca ocurrió, porque la prueba documental es la única que sirve para demostrar tales hechos»

3. El ad-quem no valoró como indicio que CEMEX durante casi seis años no le hubiese hecho ningún reclamo al abogado por su falta de actuación y diligencia, así como la falta a los deberes profesionales, constituyendo temeridad de la demandada negar posteriormente esta instrucción, presentando a la postre, una queja disciplinaria que se dejó de apreciar por el Tribunal.

4. Finaliza diciendo que de valorar en forma conjunta la totalidad de las pruebas, se hubiese concluido que CEMEX fue quien dio la instrucción al abogado de no volver a actuar dentro del proceso ejecutivo adelantado contra SEMILLAS DE CONCIENCIA, tratándose de una práctica usual en el ámbito mercantil para evitar derroche de tiempo y dinero. Consecuentemente, se hubiese apreciado la mala fe con que actuó la demandada al desconocer posteriormente la instrucción y presentar queja disciplinaria.

SEGUNDO CARGO

En este cargo el censor aduce violación directa de norma sustancial por interpretación errónea del artículo 206 del Código General de Proceso.

Explicó el recurrente como desenvolvimiento del cargo:

1. La norma en comento establece dos eventos generadores de la condena a la parte que realizó el juramento estimatorio: El primero, cuando se realiza el juramento por una suma que resulta ser superior en un 50% al valor probado en el proceso, caso en el cual la sanción es equivalente al 10% de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. La segunda, cuando las pretensiones de la demanda son negadas porque el demandante no probó los perjuicios, evento en el cual la sanción corresponde al 5% del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
2. De lo anterior deviene que para determinar si procede la sanción en uno u otro evento, es indispensable que el juzgador realice una valoración de las pruebas de los perjuicios, pues sólo así puede determinar si procede la condena por estimación excesiva o por falta de prueba de los mismos.

3. Ni en la sentencia de primera instancia ni en la de segunda confirmatoria de aquélla, se dijo nada acerca de los perjuicios, luego no se configuraba ninguna de las dos causales generadoras de la condena, pese a lo cual el actor fue condenando a pagar la suma de seiscientos sesenta millones de pesos ($660.000.000,oo).

TERCER CARGO

Se acusa en esta oportunidad de violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 176, 206, 232 y 280 del Código General del Proceso por haberse incurrido en un error de hecho por falso raciocinio. Dice que se dejaron de apreciar determinadas pruebas de las que se concluía la existencia de una serie de perjuicios que fueron ocasionados al demandante, mismos que no fueron valorados toda vez que los juzgadores no dieron por acreditada la responsabilidad de la sociedad demandada, «responsabilidad que diera lugar a la obligación de indemnizar y por ende establecer cuál era el valor de los daños ocasionados».

Censura que no fue valorado el interrogatorio de parte para dar cuenta de la existencia de perjuicios a la vida de relación que se estaban reclamando, ni los testimonios que demostraban el perjuicio derivado de la pérdida de capacidad productiva. Tampoco se valoró la prueba documental adosada para acreditar los gastos en que incurrió el demandante para llevar a que la denuncia penal terminara con un fallo condenatorio. Y, finalmente, tampoco se dijo nada sobre el dictamen pericial aportado con la demanda.

CUARTO CARGO

Por violación directa de norma sustancial como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 206 y 366 numeral 4º del Código General de Proceso, así como los artículos 2º, 3º, 4º y 6º numeral 1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que establecen la sanción por exceso del juramento estimatorio y las tarifas establecidas para la fijación de agencias en derecho.

Desarrolla de la siguiente manera el cargo:

1. Insiste que hubo una indebida aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso pues tanto en la sentencia de primera instancia como en la de segunda, se dejó de lado el estudio de los perjuicios al considerarlo irrelevante por no tener acreditada la responsabilidad. En ese orden de ideas, no se pudo establecer cuáles fueron los perjuicios probados para a partir de allí, determinar la procedencia de la sanción por juramento estimatorio excesivo, por lo que «surge palmaria la aplicación indebida del artículo 206 del C.G.P en la sentencia recurrida en casación, por cuanto si bien es cierto que ésta es la norma que consagra las condenas a imponer por la errada o exagerada estimación del juramento estimatorio, también es cierto, como ya se había indicado, que la condena debe atender a una situación particular, bien (i) que la cuantía estimada por el demandante exceda el 50% de la cuantía probada, caso en el cual la condena equivaldría al 10% de la diferencia entre una y otra; o, (ii) que las pretensiones fueren denegadas por falta de demostración de los perjuicios, caso en el cual, la condena equivaldría al 5% del valor pretendido en la demanda…»

2. Acusa también una indebida aplicación del numeral 4º del artículo 366 ibídem así como de los artículos 2º, 3º y 4º del Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto que la sociedad demandada no asumió gastos excesivos para su defensa judicial, además de que el proceso se desarrolló en tan sólo tres audiencias.

3. Agrega que por tratarse de un proceso declarativo, las agencias en derecho no pueden ser superiores a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo que en este caso, la fijación se hizo en doscientos millones de pesos ($200.000.000,oo)

CONSIDERACIONES

Precisado lo anterior, bajo el marco de la ley aplicable, se procederá al estudio de la admisibilidad de la demanda.

2. El escrito que sustenta la impugnación extraordinaria debe sujetarse a los requisitos formales y técnicos establecidos en los artículos 344 ibídem, so pena de su inadmisión y consecuente deserción del recurso.

3. De acuerdo con el numeral segundo del artículo 344 del C.G.P., el escrito de casación debe contener «(…) la formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa y con sujeción a las siguientes reglas:

a) (…) Si se invoca un error de hecho manifiesto, se singularizará con precisión y claridad, indicándose en qué consiste y cuáles son en concreto las pruebas sobre las que recae. En todo caso, el recurrente deberá demostrar el error y señalar su trascendencia en el sentido de la sentencia».

Es así como en el cargo primero, el censor expone que hubo una violación indirecta de la ley sustancial por haberse incurrido en error de hecho al haberse apreciado errada y defectuosamente los medios de prueba que singularizó en su demanda, a saber, su interrogatorio de parte, la prueba testimonial, a la par que no apreció la queja disciplinaria, los testimonios allí recaudados, la actuación de CEMEX antes y durante el proceso, para derivar de allí pruebas indiciarias.

En el desenvolvimiento del cargo explica que el tribunal fragmentó el argumento esgrimido por el demandante, insistiendo que acató la directriz de abandonar el proceso, volviendo a actuar sólo cuando CEMEX se entera del mandamiento de pago en su contra.

Recalca que el mandato inicialmente dado para adelantar el proceso ejecutivo hasta su terminación, fue posteriormente modificado por el mandante para no actuar en el proceso, cuestión que a su juicio se encuentra suficientemente probada con las pruebas testimoniales recaudadas al interior del proceso disciplinario, mismas que no tuvo en cuenta el tribunal, así como de la misma actuación de CEMEX quien durante el periodo comprendido entre 2004 y 2009 nunca le solicita a su apoderado informes sobre el avance del proceso. De esta manera, concluye que demostrada como está la instrucción al demandante, la queja disciplinaria realizada por esta, se hizo con temeridad y mala fe, alegando hechos contrarios a la realidad; y, por ende, la demandada está en la obligación de resarcir los perjuicios con ella causados al actor.

4. Ahora, descendiendo a los fundamentos del tribunal para soportar la decisión confirmatoria de primera grado, se encuentra que, si bien valoró el interrogatorio de parte del actor para soportar su decisión, resulta que ello constituyó un argumento de apoyo a la tesis toral sostenida por esa Corporación, según la cual, de las pruebas recaudadas no se demostraba la precisa instrucción que presuntamente dio el mandante CEMEX a su apoderado para abandonar el proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado 23 Civil Municipal, fruto del cual devino la condena a la ahora demandada y que a la postre, detonó como causa para instaurar en contra del abogado tanto el proceso de responsabilidad contractual como la queja disciplinaria, identificados como hechos causantes de la responsabilidad extracontractual que en este juicio persigue el profesional del derecho contra la mencionada sociedad.

Reconstruyendo pues los argumentos del tribunal, se concluye que la razón de la decisión para confirmar la decisión desestimatoria de las pretensiones invocadas en el juicio de responsabilidad civil extracontractual, con base en los argumentos de la apelación, se hizo descansar sobre cinco pilares fundamentales que pueden resumirse de la siguiente manera:

4.1. Si bien en la sentencia de primer grado no se tuvieron en cuenta los testimonios recaudados en el proceso disciplinario, ello no descalifica la valoración probatoria realizada por el juez, quien acudió a otros medios de persuasión para soportar la decisión desestimatoria de las pretensiones; pero, además, las mismas no fueron incorporadas como pruebas trasladadas, pese a la solicitud que en ese sentido hizo el actor. Decisión contra la que no se interpuso recurso alguno en el curso del proceso en primera instancia.

4.2. Dijo el Tribunal que aún en el evento de valorarse estas declaraciones, las mismas sólo podrían develar las reuniones periódicas realizadas por CEMEX con sus apoderados e incluso el manejo de las carteras castigadas, más de ellas no se desprende a «ciencia cierta» que hubiesen existido instrucciones precisas para abandonar el proceso ejecutivo adelantado por CEMEX contra SEMILLAS DE CONCIENCIA.

4.3. Es más, a juicio del Tribunal, tampoco resulta creíble que, conocida una posible responsabilidad patrimonial de CEMEX, la instrucción de abandono de proceso para que operara la perención, hubiese permanecido en el tiempo.

4.4. El demandante confesó que estuvo al frente del proceso hasta el año 2011 o 2012, lo que controvierte su argumento según el cual atendió la directriz de abandonarlo desde el año 2004.

4.5 Finalmente, tampoco se demostró que el actuar de CEMEX al interponer la queja disciplinaria, estuviere fincada en una intención maliciosa, al margen de su deber de colaborar con la recta administración de justicia, una vez tuvo conocimiento de los hechos que en su sentir, comportaban una falta disciplinaria de su procurador judicial.

5. El contraste de esos razonamientos, que concentra la esencia de la determinación de segunda instancia, con los argumentos que sustentan la acusación incorporada en el primer cargo de la demanda de casación, permite inferir que aquéllos no fueron en verdad combatidos íntegramente por la parte recurrente, toda vez que no basta con enunciar los medios de convicción sobre los cuales recae el equívoco del juzgador, sino demostrar de qué manera se generó la supuesta preterición o cercenamiento, lo que deberá señalar de manera manifiesta, de tal suerte que la valoración realizada por el sentenciador se muestre absurda, alejada de la realidad del proceso o sin ninguna justificación.

Ha dicho la Sala que, la carga de demostrar el error de hecho recae exclusivamente en el censor; empero, «esa labor no puede reducirse a una simple exposición de puntos de vista antagónicos, fruto de razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque en tal evento el error dejaría de ser evidente o manifiesto conforme lo exige la ley». (CSJ SC, 15 Jul. 2008, Rad. 2000-00257-01; CSJ SC, 20 Mar. 2013, Rad. 1995-00037-01)

Es así como, el recurrente en casación, en lugar de exponer su ataque de forma clara, precisa y completa, como lo exige el artículo 344 del Código General del Proceso, procedió a reproducir su opinión particular sobre las pruebas y exponer su desacuerdo con la decisión. Tal planteamiento, no obstante, no resulta suficiente para infirmar el fallo atacado.

En primer lugar, las pruebas testimoniales que pretende el censor, se valoren aquí para quebrar la sentencia, no fueron valoradas por el tribunal, por la potísima razón expuesta en su sentencia, según la cual las mismas no fueron decretadas como pruebas trasladadas y así lo decidió el juez de primer grado mediante auto contra el que no se interpuso recurso alguno; y, en esa medida, no eran pasibles de valoración probatoria.

Total que, no puede el censor pretender demostrar un yerro a través de un medio probatorio que no se introdujo al juicio en cuestión, cuando en la demanda expone claramente que «valga decir que al interior del proceso disciplinario, los testigos JUAN SEBASTIAN TORRES, EDUARDO GARCÍA, quienes fueron abogados de CEMEX y JUAN PABLO HERNANDEZ, también empleado de dicha compañía, en sus declaraciones afirmaron que: (…)»

Vistas así las cosas, en el desenvolvimiento del cargo, el censor pretende superponer su propia valoración probatoria, incluso con medios de persuasión que no se decretaron al interior del proceso, para llevar a la conclusión que funda su pretensión, según la cual CEMEX dio instrucción de abandonar el proceso ejecutivo, y por ello, la queja disciplinaria interpuesta contra el abogado se tornaba temeraria, constituyendo así la causa de la responsabilidad aquiliana demandada.

Ahora, no es cierto que el tribunal exigiese como prueba de la instrucción de «abandonar» el proceso ejecutivo, sólo la documental. Nunca se hace esta afirmación en la sentencia. Por el contrario, lo que razonó el juez de segunda instancia fue que de las pruebas recaudadas no se logró demostrar esta presunta instrucción, lo que de suyo resquebraja el punto de apoyo en el que el actor finca la temeridad de la demandada, y con ella, el presupuesto para declarar su responsabilidad civil extracontractual al incoar la queja disciplinaria en su contra, misma de la que, dicho sea de paso, no resultó absuelto el demandante, pues sólo se vio favorecido con un decreto de la extinción de la actuación por prescripción de la acción disciplinaria en segunda instancia. (fls. 16 a 40 del cdno 28)

Ciertamente, lo que campea a lo largo de la providencia del ad-quem es la falta de la prueba de la presunta temeridad de CEMEX al interponer la queja disciplinaria, por lo que, sin derribar la presunción de buena fe amparada en el artículo 83 de la Constitución Nacional, no se había cumplido con el presupuesto para endilgar la responsabilidad civil extracontractual cuya declaratoria perseguía el actor, con la consecuente indemnización de perjuicios.

Se observa entonces, que lo que el impugnante se propuso fue, de una parte, pretender la valoración de medios de persuasión que no se introdujeron al juicio, previa las formalidades requeridas; y, de otra, rehacer el examen de las probanzas que enunció, y señalar que la responsabilidad de la parte pasiva quedó acreditada con las mismas, pasando por alto la necesaria explicación del yerro cometido por el Tribunal con trascendencia tal para variar la parte resolutiva. Ciertamente, nunca denunció de manera clara y precisa sobre cuál aparte de dichas probanzas recayó el yerro de facto, pues se centró en explicar su particular interpretación de las evidencias, derivando presuntos indicios de la actuación de las partes, sin poner de presente la concreta distorsión protuberante en la valoración, ni su trascendencia.

Vistas así las cosas, el proceder del casacionista no se ajusta a la técnica que se exige para la presentación de la demanda, en donde es deber inexcusable de quien la promueve, cuando se alega la violación de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas, que exponga no como un alegato de instancia, sino mediante una confrontación específica, lo que la prueba dice y lo que el juzgador dejó de ver en ella, o lo que tergiversó o distorsionó de la específica evidencia.

Sobre el punto, la Sala ha sostenido que cuando se alega el error de hecho es necesario que:

… el recurrente lo demuestre, actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente, a la manera de un alegato de instancia, sino se confronta en sus términos con la sentencia acusada. (CSJ SC de 14 de mayo de 2001, reiterada en CSJ SC de 19 de diciembre de 2012, Rad. 2006-00164-01).

Por el contrario, la argumentación del censor se limitó a un alegato de instancia, de suyo ajeno a esta sede extraordinaria, como quiera que en la sustentación del cargo, el impugnante apenas expuso cuál debía ser –en su sentir- el mérito de los elementos demostrativos a los que hizo referencia, sin poner de presente la evidencia de la equivocación, ni su trascendencia.

En consecuencia, al desatender la claridad, precisión y completitud a la que alude el artículo 344 del Código General del Proceso, se impone inadmitir dichas acusaciones.

6. Ahora, y en lo que concierne a los tres cargos restantes, seguirán la misma suerte del anterior, en tanto que adolecen de desenfoque, contemplado como causal de inadmisión de la demanda, conforme al artículo 346 numeral 2° ibídem.

Como se expuso en la descripción de la demanda, estos tres cargos están dirigidos a derruir la decisión del juez de primera instancia de condenar al demandante a la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso, así como a las agencias en derecho.

Sin embargo, independiente que se estructure la causal por la vía indirecta (cargo tercero) como por la vía directa (cargo segundo y cuarto) esta situación no fue expuesta como argumento al sustentar el recurso de apelación, luego le estaba vedado al juez de segundo grado adentrarse en su análisis, y por esa misma senda, vedado está entonces atacar este argumento en casación, pues el apelante fijó la decisión del juez de segundo grado en los precisos contornos expuestos en la vista oral de sustentación, sin que allí fuera abordado el tema de la sanción impuesta por la estimación realizada del juramento estimatorio lo que está íntimamente ligado con la prueba de los perjuicios, de los cuales no emprendió debate alguno.

En efecto, uno de los aspectos de mayor importancia del escrito de casación es que sus ataques guarden armonía con los fundamentos que sirvieron de apoyo al Tribunal para adoptar la resolución censurada, pues, de no ser así caerán en el vicio de desenfoque que los hace inanes, en la medida que al enfilarse contra argumentos que no contiene la sentencia recurrida dejan en pie los que verdaderamente le sirvieron de apoyo.

Sobre este particular, la Sala ha dicho reiteradamente que la demanda

(…) reclama que su crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente (G. J., t. CCLVIII, pag.294, ratificado CSJ AC2804-2016 y AC1436-2016).

A la luz de lo acabado de expresar, la Corte encuentra que la triada de reproches que formula el promotor son asimétricos, pues, el descontento en ellos expresado, radica en que ni el juez de primera instancia ni el Tribunal abordaron el tema de la prueba de los perjuicios reclamados, lo que impedía la procedencia de la condena por juramento estimatorio excesivo. Pero es que ello no se introdujo en la sustentación oral del recurso de apelación, luego el tribunal no tenía por qué pronunciarse sobre el particular.

Como se desprende de la audiencia de sustentación del recurso de apelación, el impugnante dedicó gran parte de su tarea argumentativa a intentar edificar la prueba de las directrices dadas por su mandante CEMEX en relación con el manejo que debía dársele al proceso ejecutivo, denominado por el recurrente como una «política de renuncia tácita del mandato», fruto de la cual no podía posteriormente endilgársele conducta reprochable de abandono del proceso, tal como se expuso en la queja disciplinaria, constituyendo en su sentir, una actuación temeraria que abría paso a la responsabilidad invocada, más guardó silencio en torno al fundamento de la decisión del juez de primer grado para imponerle la sanción por juramento estimatorio, ni mucho menos atacó los fundamentos de la condena por agencias en derecho.

Ese aspecto, se recordará, no fue precisamente materia de debate en sede de segunda instancia, ya que el mismo se limitó al análisis de las pruebas referentes a la presunta temeridad de CEMEX al interponer la queja disciplinaria en su contra, como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, por lo que lo concerniente a la prueba de los perjuicios solicitados, no fue thema de la alzada, y en esa medida, ningún sentido tendría entrar en el fondo del análisis propuesto por el recurrente, porque no apunta a los razonamientos cardinales que sirvieron a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá para apoyar su determinación, centrados en esclarecer, únicamente, la prueba de las presuntas modificaciones al mandato realizado por CEMEX que tuvieran la virtualidad de comportar una actuación temeraria en la queja disciplinaria adelantada en contra del demandante.

Sobre el desenfoque o asimetría, que es la falencia observada, la Corte tiene dicho, en jurisprudencia que ajusta a este caso, que

… cuando el cargo se construye con base en el quebranto de la ley sustancial, se torna indispensable para el recurrente, por una parte, enfocar acertadamente las acusaciones que formule, con lo que se quiere significar que ellas deben combatir las genuinas razones, jurídicas o fácticas, que soportan el fallo impugnado, y no unas extrañas a él, fruto del incorrecto o incompleto entendimiento que de la sentencia haya hecho el censor, o de su imaginación, o inventiva; y, por la otra, que su actividad impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir la totalidad de esos argumentos esenciales de la sentencia, pues si el laborío del acusador no los comprende a cabalidad, al margen de que el juzgador de instancia hubiere podido incurrir en las falencias denunciadas, su sentencia no podría quebrarse en virtud del recurso extraordinario (CSJ, auto de 19 de diciembre de 2012, Rad. 2001-00038-01).

Así las cosas, los tres cargos no son idóneos, en cuanto apuntan a fundamentos en los que no se basó el sentenciador de segundo nivel para ratificar la decisión desestimatoria de la demanda de responsabilidad civil extracontractual adelantada en contra de CEMEX S.A.

Se trata entonces de reparos novedosos, ya que no fueron alegados por el demandante en las respectivas instancias, motivo por el que se encuentran proscritos en casación.

Sobre el particular, se tiene dicho:

…la acusación montada en una equivocada apreciación probatoria, ya por razones de hecho, ora de derecho, que no fueron alegadas en instancia, constituyen un medio nuevo en el cual no puede fundarse exitosamente el recurso extraordinario.
Efectivamente, al revés de lo que sucede con el razonamiento puramente jurídico, en lo concerniente al cual la actividad del juez es, por antonomasia, amplia, en tratándose de los aspectos fácticos, cabe sentar el principio de que lo que no ha sido alegado en instancia, no existe en casación, pues, bien se sabe, cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, ésta "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado por el recurso extraordinario, sobre la base de considerarse, entre otras razones, que 'se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio…'

Y, es que, a decir verdad, amén de las implicaciones relativas al derecho de defensa, infringiría así mismo el principio de la lealtad procesal el tolerar que una de las partes, que dejó pasar en silencio y tácitamente por ende consintió unas determinadas pruebas con sus imperfecciones formales, conocido el resultado adverso del litigio saque a relucir entonces sí dichos supuestos defectos, a manera de as guardado bajo la manga que se pone en juego cuando todo parece perdido.

Dentro de este orden de ideas, fuerza es concluir que, sin entrar en otras consideraciones, los pretendidos yerros de estimación de las pruebas referidas sobre las que, sin duda, se construyó la sentencia-, constituyen un medio nuevo, no admisible en casación y que resulta por ende inidóneo para sostener la censura; sobre lo cual cabría, con todo, añadir que, según también lo ha expresado esta Corporación, "la sentencia no puede enjuiciarse en casación sino en los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería lo contrario un hecho desleal, no sólo entre las partes sino respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entones ignoradas…”. (CSJ. cas. civ. 16 de diciembre de 2004, Exp. 2390-95)

La Sala observa que el actor, en el transcurso del trámite, no hizo ningún reparo en relación con el tema probatorio, que ahora esgrime mediante el recurso extraordinario, pues guardó total silencio hasta el presente momento.

Por tal razón, el aquietamiento procesal de la parte demandante durante las dos instancias respecto de tales medios probatorios, y su sorpresiva alegación en el escrito de sustentación del recurso, constituye un medio nuevo que, por las razones expuestas en la providencia antes transcrita, no es admisible.

7. Por último, cumple señalar que desde otra perspectiva resulta impertinente desconocer las deficiencias formales y técnicas advertidas para darle impulso a la demanda estudiada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, y el canon 7º de la Ley 1285 de 2009, reformatorio del 16 de la Ley 270 de 1996, pues, analizado el proceso, no se observa la ostensible vulneración de las garantías constitucionales de los implicados en la controversia; o la notoria transgresión del principio de legalidad; o una significativa afectación de la ley objetiva comprometida en el juicio; o el marcado agravio de los derechos de las partes.

Colorario de lo expuesto se concluye que el escrito incoativo de este recurso extraordinario no satisfizo, con el rigor mínimo que se reclama, las exigencias necesarias para su admisibilidad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
RESUELVE

PRIMERO: Declarar inadmisible la demanda; y, en consecuencia, desierto el recurso de casación interpuesto en el proceso de la referencia por Javier Enrique Borda Pinzón.

SEGUNDO: Devolver por las Secretaría el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese

Ausencia Justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA