STC1569-2018

n.° 13001-22-13-000-2017-00415-01
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC1569-2018
Radicación n.° 13001-22-13-000-2017-00415-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena concedió la acción de tutela promovida por Julia Mercedes Stand Pérez, actuando como agente oficiosa de su esposo Alberto José Polanco Julio, en contra de la Armada Nacional de Colombia, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la E. P. S. Sanitas S. A.

1. La gestora demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales de su representado a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, seguridad social e integridad física, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:

2.1. El agenciado es cotizante en salud a la EPS SANITAS y se encuentra afiliado al Fondo de pensiones PORVENIR; y en razón a que padece de «TUMOR MALIGNO DEL RIÑÓN», su médico tratante le ha prescrito incapacidades que van desde el 2 de abril de 2017 hasta el 13 de septiembre siguiente, para un total de 120 días, las cuales no le han sido pagadas por ninguna de las entidades accionadas, a pesar de los requerimientos realizados.

2.2. Con la negativa del reconocimiento le causan un perjuicio grave e irremediable, toda vez que es su único sustento, pues era la única persona que laboraba para el mantenimiento del hogar y «si bien es cierto ya superó los 180 días de incapacidad continuos no es menos cierto que es responsabilidad de ellos el reconocimiento y pago de la mencionada prestación».

3. Pidió, conforme a lo relatado, ordenar a las entidades accionadas, o «a quien corresponda», que le reconozcan y autorice el pago de las incapacidades médicas no canceladas, más «todas las que se llegaren a generar como consecuencia de la patología presentada que emita su Médico tratante» (ff. 1-5 cuad. 1).

4. Mediante auto de 10 de noviembre de 2017 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la solicitud de protección (f. 18 ibíd.), y el 27 siguiente concedió el amparo rogado (ff. 125-130 ib.), que fue impugnado por Porvenir.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

1. El JEFE División de Nóminas de la Armada Nacional informó que el señor Polanco Julio no figura como funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no está llamada a pagarle las incapacidades y que «en caso de encontrarse vinculado a la institución por la modalidad de prestación de servicios , el pago de dichas incapacidades deben ser reclamadas directamente ante el fondo de pensiones de conformidad a lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2493 de 2013», porque «en este tipo de contrato la entidad no tiene la obligación de realizar aportes por este, pues son asumidos directamente por el contratista quien debe afiliarse y realizar las respectivas cotizaciones, y luego pasar los soportes del pago al contratante para los efectos pertinentes», en razón de lo cual solicitó su desvinculación (f. 60 cuad. 1).

2. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó denegar el amparo, aduciendo que conforme al artículo 142 del D. 019 de 2012, «previo al reconocimiento de incapacidades y/o valoración de pérdida de capacidad laboral debe generarse concepto de rehabilitación favorable o desfavorable según sea el caso» y como en el presente caso la EPS emitió concepto de rehabilitación desfavorable «no hay derecho a pago de incapacidades por parte de e[sa] administradora», pero que le solicitó al paciente la documentación necesaria para proceder con la «valoración de pérdida de capacidad labora[l]» y que recibida esta, se la remitió a la Compañía Seguros de Vida Alfa S.A., la que, mediante dictamen de 19 de junio de 2017 le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 58.76% y fecha de estructuración el 1 de junio de 2016; empero, que el accionate manifestó su inconformidad, y por tal razón, se remitió el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para dirimir el conflicto (ff. 82-87 cuad. 1).
3. La E. P. S. Sanitas S. A. se opuso a la prosperidad de la acción aduciendo que la competencia para dirimir el conflicto por el «reconocimiento económico por incapacidades» se encuentra asignado a la Superintendencia Nacional de Salud.

También afirmó que su actuar se ha ajustado a la ley porque le validó y expidió al actor «180 días de incapacidad continua» entre el 21 de mayo de 2016 y el 24 de noviembre siguiente, y al día 90 le notificó la situación a fondo de pensiones, y desde el 19 de agosto de esa anualidad y hasta el 1° de mayo de 2017 se la prorrogó completando «360 DÍAS ACUMULADOS DE INCAPACIDAD», pero que a partir del 12 de junio pasado «SE HAN RADICADO INCAPACIDADES» las cuales no ha sido posible expedir a la espera de «LA JUSTIFICACIÓN DEL PERIODO DESCUBIERTO» y cumplido lo anterior, continuara con la expedición de «LAS INCAPACIDADES».

Luego entonces, como «se han cumplido los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad de origen común, […] se encuentra relevada de continuar con el reconocimiento y pago del subsidio económico reconocido en la Ley, para que dicha obligación continúe siendo cumplida por la entidad pensional a la que el trabajador o cotizante ha debido afiliarse», por lo que la pretensión económica solicitada no le es imputable (ff. 103-105- cuad. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal concedió el amparo, para lo cual, tras invocar jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, destacó que al actor, «a causa del "tumor maligno de riñón" que padece, le concedió 120 días de incapacidad laboral entre el 2 de abril y el 13 de septiembre de 2017, los cuales, según indicó la accionante, con las anteriores incapacidades, superan en total el término de 180 días» y que PORVENIR «tras un "concepto desfavorable de rehabilitación" emitido por la E.P.S. SANITAS, determinó que el actor había perdido el 58.76% de su capacidad laboral, que su enfermedad era de origen "común" y que la misma se había estructurado el 1° de junio de 2016», y dado que ninguna de las entidades accionadas «demostró el pago de las incapacidades médicas aquí reclamadas […], PORVENIR S.A. deberá responder por el pago de tales prestaciones económicas» porque «el dictamen de 19 de junio de 2017 que estableció la pérdida laboral del accionante aún no ha cobrado ejecutoria, pues está siendo analizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, de suerte que mientras se define si ALBERTO JOSÉ POLANCO JULIO tiene derecho a la respectiva pensión, su mínimo vital podría verse afectado al dejar de percibir el pago de las incapacidades otorgadas por su médico tratante, pues como ya se indicó, suplen su salario».

Con fundamento en lo anterior, le ordenó a PORVENIR pagarle «las incapacidades laborales comprendidas entre el 2 de abril y el 13 de septiembre de 2017 y las que se sigan causando con fundamento en el “tumor maligno de riñón” que éste padece, hasta tanto se le defina si tiene derecho o no de reclamar una pensión de invalidez» [destacado del texto], (ff. 125-130 cuad. 1).

LA IMPUGNACIÓN

La formuló la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduciendo que el fallo de primera instancia desconoció lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 según el cual «Los fondos privados solo reconocen un subsidio equivalente a incapacidades por un término limitado cuando exista un concepto favorable de rehabilitación», pero que en el presente caso «el accionante cuenta con un CONCEPTO NO FAVORABLE DE REHABILITACIÓN, por lo tanto no procede postergar el trámite calificación y en consecuencia se debe proceder con la calificación de pérdida de capacidad laboral, es decir no hay derecho a pago de incapacidades» y, «Ordenar el pago de incapacidades por fuera del ordenamiento jurídico atenta de forma directa contra la garantía constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema pensional establecida en el artículo 48 de la constitución nacional que fue adicionado por el acto legislativo 01 de 2005» (ff. 132-136 cuad. 1).
CONSIDERACIONES

1. La presente acción constitucional es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la «acción u omisión» de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos en la ley, la cual está condicionada para su procedencia, entre otras cosas, a los postulados de inmediatez y subsidiariedad a los que atiende, como que también ha de observarse que no se esté ante un hecho superado ni frente a uno consumado.

2. En el presente caso, el accionante a través de agente oficioso, solicitó el amparo de las garantías fundamentales que consideró vulneradas por las entidades accionadas por cuanto no le han efectuado el pago de las incapacidades laborales correspondiente al periodo de 2 de abril de 2017 al 13 de septiembre siguiente, lo que le ha originado perjuicios por ser su único sustento, dado que es la única persona que laboraba para el mantenimiento del hogar.

3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela para exigir el pago de incapacidades laborales procede de forma excepcional, cuando se demuestran condiciones tales como:

(…) (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público.

Dentro de las prestaciones sociales se encuentra el reconocimiento y pago de incapacidades. Dicha prestación económica le es reconocida a los afiliados que han tenido una pérdida de capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio habitual.

La incapacidad puede ser generada por enfermedad común, o profesional o por un accidente laboral, en el primer caso, le corresponde asumir dicho pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), en los dos últimos, a las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP).

Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha establecido que si bien, el pago de incapacidades es un derecho económico, la ausencia de su reconocimiento puede involucrar la vulneración de derechos fundamentales, sobre todo, cuando dicho pago constituye, para el afiliado, la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares.

Entonces, siguiendo lo anterior, en los eventos en que la negativa de las EPS o las ARP, para reconocer y pagar las incapacidades otorgadas en virtud de una enfermedad común, profesional o accidente de trabajo, vulneren el mínimo vital del afiliado, la acción de tutela resulta procedente. Sentencia T-498 de 2010.” (STL11198 -2015 de 19 de agosto de 2015). (CSJ STC9946-2016 21 jul. 2016)
Asimismo, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento reiteró, en relación con el reconocimiento de incapacidades posteriores al día 180, que:

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

[…] Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador (Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º).

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

[…] Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso (S. 419-15).

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” (S. T-419/15), una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador (art. 142 D. 019/12).

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello” (s. T-920/09).

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral (S. T-920/09).

[..] Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones (T-146/16) [destacado del texto], (C.C. Sent. T-401 de 2017).

4. Atendiendo la línea jurisprudencial citada sobre la materia, encuentra la Sala cumplido uno de los presupuestos bajo los cuales resulta procedente el recurso de amparo para obtener el pago de las prestaciones reclamadas, conforme lo determinó el Tribunal Constitucional a quo, pues es evidente que el gestor no tiene otra fuente de ingreso distinta a la de su trabajo, situación que no fue desvirtuada, por lo que la omisión que le reprocha a las accionadas le causa un perjuicio irremediable, dado que afecta su mínimo vital y, por consiguiente, su vida digna.

Ahora bien, en relación con la obligación de pago de las incapacidades laborales a partir del día 180, conforme al precedente citado, concluye la Sala que tal erogación económica corresponde efectuarla al fondo de pensiones y cesantías accionado, puesto que al gestor le fue efectuado concepto desfavorable de rehabilitación, y si bien ya le fue valorada su pérdida de la capacidad laboral estableciéndose esta en un porcentaje del 58.76%, dicho trámite no se encuentra en firme porque el mismo fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en atención a las inconformidades frente al mismo presentadas por el calificado; por tanto, la AFP deberá continuar asumiendo la referida carga hasta tanto la Junta señalada determina si el demandante tendrá derecho pensional o no.

6. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para ratificar el fallo impugnado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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