STC16406-2018

STC16406-2018
Radicación n°. 54518-22-08-002-2018-00036-01
(Aprobado en sesión de doce de diciembre de dos mil dieciocho)

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018, mediante la cual la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona negó la acción de tutela promovida por Edwar Stivers Cortes Silva contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados la Defensora de Familia de esa localidad, Erika Jaimes Mogollón, en representación del menor de edad XXX1, y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta.

ANTECEDENTES

1. El gestor demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada dentro del juicio de alimentos adelantado en su contra por Erika Jaimes Mogollón (radicado No. 2014-00063-00).

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, lo siguiente:

2.1. En el año 2014 se instauró por parte de la madre del menor el proceso de alimentos trámite en el que el 8 de septiembre posterior, en razón al acuerdo conciliatorio, se fijó la cuota alimentaria consistente en el 20% de salario que devenga como miembro de la Policía Nacional, la cual desde finales de esa anualidad está consignando en la cuenta de ahorros de la demandante.

2.2. Afirmó, que «mediante desprendible de pago de [su] salario correspondiente al mes de septiembre de 2018, observ[ó] que [tiene] un descuento por embargo judicial correspondiente a $569.520, decretado por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona-Norte de Santander, como consta en el certificado de nómina (septiembre) suscrito por el tesorero general de la Policía Nacional y constancia del sistema de liquidación de información salarial (LSI) de la Policía Nacional», situación por la que se comunicó con el despacho encartado, siendo informado que la medida cautelar «se había decretado porque la señora Erika Jaimes Mogollón, madre del menor XX, había manifestado que [él] no estaba cumpliendo con la cuota alimentaria a favor de [su] hijo, pese a que el menor no reside en esa jurisdicción sino en la ciudad de Cúcuta Norte de Santander» afirmaciones que «son falsas y caprichosas, actuando de mala fe como lo demuestr[a] con pruebas contundentes como es la copia del auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2018 emitido por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta-Norte de Santander, quien efectuó liquidación desde el mes de septiembre de 2014 hasta el día 30 de abril de 2018, al igual que anex[a] las copias de la consignaciones realizadas durante los meses de mayo, junio, prima de mes de junio, julio, agosto y septiembre de 2018, esta última consignación se realiza pese al embargo proferido por el Juzgado en mención».

2.3. Sostuvo, que «el día 17 de octubre de 2018, se realiza nuevamente una llamada al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cúcuta-Norte de Santander, […] con el fin de acceder al auto o providencia que decreta el embargo de [su] salario, pero nuevamente se [le] informa que no existe ningún auto que se [le] corra traslado, debido que el embargo se decreta por petición de la señora Erika Jaimes Mogollón, al manifestar que no estaba cumpliendo con la cuota del menor, y se encuentra con el mismo radicado del proceso adelantado en el 2014».

2.4. Refirió, que «se han agotado todos los medios posibles para acceder al auto que decreta el embargo, siendo imposible la obtención del mismo por omisión de funcionarias del juzgado, además que es necesario manifestar […] que resid[e] en la ciudad de Bogotá D. C., y por razones laborales y distancia es difícil acercar[se] hasta el despacho del respectivo juzgado para obtener información; por lo que una vez agotado el acceso a la información vía telefónica, proced[ió] a verificar el link consulta de procesos de la página de la Rama Judicial, encontrando que no existe información de procesos por parte del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cúcuta-Norte de Santander; hecho que configura una violación clara a [sus] derechos fundamentales».

3. Pidió, conforme a lo relatado se «revoque la providencia o auto que decreta embargo y retención de dineros de [su] salario como Oficial de la Policía Nacional, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona» y, en consecuencia, se ordene que «levante la orden de embargo decretada sobre [su] salario» (fls. 1-8).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS

El despacho encartado, sostuvo, en síntesis, que la acción de tutela resulta improcedente comoquiera que existen «otros recursos o medios de defensa judiciales, en razón a que tratándose de una decisión proferida dentro de un proceso de alimentos lo que la originó éste no hace tránsito a cosa juzgada, y allí es donde ha debido acudir el accionante a debatir las circunstancias que originaron el embargo, lo que no ha hecho, antes que a la tutela» amén que «es necesario que si se tiene alguna inconformidad respecto a las actuaciones y decisiones que se hayan tomado, lo manifieste por escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho por las que considera arbitraria la medida cautelar que se tomó en razón al proceso de alimentos para su menor hijo. Lo cierto es que aunque lo fue por vía telefónica, pudo obtener información pertinente en cuanto a por qué se tomó la decisión en el proceso que se acordó la cuota de alimentos, del embargo del 20% del salario que devenga, que no era en razón a un proceso ejecutivo, y así lo entendió cuando lo consignó en el escrito de tutela».

Resaltó, que «en cuanto a la inconformidad que surgió por el embargo de su salario en el monto de la cuota acordada, que fue consecuencia de la manifestación escrita de la progenitora del menor a quien debe alimentos, de que cumplió de manera irregular en el tiempo para cancelar, en el monto, cuotas que no le canceló y cuando lo hace, no en la manera y la cantidad acordada, por lo que deben tomarse medidas drásticas para que le cumpla el objetivo, se accedió a ello por tratarse de la obligación con un menor cuya omisión vulnera sus derechos, previa solicitud al pagador de los valores devengados desde la fecha en que se tasó la cuota, verificación de que en efecto, según lo relatado por la madre no estaba cumpliendo la misma, y la condición hecha en el acta tanto en la parte motiva como en la resolutiva de que “…si se atrasa en una cuota se procederá el embargo del mismo…”, por lo que está debidamente sustentada y ajustada a derecho la decisión, porque así lo faculta el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia» (fls. 79-82).

El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, deprecó la desvinculación del trámite constitucional pues «no se evidencia que exista vulneración de los derechos fundamentales ambicionados por el señor Edwar Stivers Cortes Silva por parte de este despacho judicial» (fl. 84).
La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Pamplona, expresó que «no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues la interpretación constitucional de la Corte Constitucional en concordancia con la normatividad interna y delegación de funciones, en forma expresa señala que el ICBF tiene una estructura interna y unas competencias otorgadas por la Ley, por ende, las actuaciones u omisiones que ha realizado presuntamente el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona, no pueden ser endilgadas para acción u omisión al ICBF Regional Norte de Santander» por lo que instó su exclusión del presente asunto (fls. 108 y 109).

Erika Jaimes Mogollón, quien actúa en su condición de madre del menor XX, se pronunció sobre los hechos expuestos en el libelo introductor, expresando que «en cuanto a lo enunciado sobre la audiencia de conciliación efectuada en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, bajo el radicado 2014-00063-00. No es cierto que en primera instancia [ella] haya aceptado estas condiciones, las plasmó el señor Cortes Silva. Reiterando siempre que el 20% del salario neto devengado por el antes mencionado no corresponde al valor que él debía cancelar, violando el derecho fundamental de [su] menor hijo y a lo plasmado en la diligencia de conciliación antes mencionada; igualmente no es cierto que él cumpla oportunamente la consignación, pues las efectúa cuando él quiera y en algunas oportunidades consigna menos».

Añadió, que «no [le] consta las actuaciones realizadas por él en cuanto a las llamadas telefónicas y las gestiones realizadas. Así mismo manifiesto Honorable Tribunal que como lo expresa la audiencia de conciliación de fecha 8 de septiembre de 2014 efectuada en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona en el numeral segundo de la parte resolutiva, que el incumplimiento se procedía al embargo del sueldo; nunca h[a] podido saber con exactitud cuánto debe consignar el señor Cortes Silva, razón por la cual el día 7 de marzo del 2018 manifest[ó] al Juzgado [su] inconformidad solicitando se oficiara a la pagaduría de la Policía Nacional para que certificara los desprendibles de pago para que el juzgado hiciese la reliquidación correspondiente y así saber con claridad la cuota que debía y debe consignar para [su] menor hijo; para lo cual el juzgado ofició a la pagaduría de la Policía Nacional sin que éste diera contestación alguna, por lo cual se requirió en varias oportunidades» (fls. 156 y 157).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal negó el amparo al considerar que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad comoquiera que «no obra en la actuación escrito del señor Edwar Stivers Cortés Silva que dé cuenta que la inconformidad que presenta en este mecanismo haya sido elevada al interior del proceso instaurado por la madre de su menor hijo con el objeto de fijar una cuota alimentaria» por lo que «la pretensión de revocar el decreto de embargo de su salario y el consecuente levantamiento de la medida, no ha sido planteado en el marco del proceso de alimentos tramitado en su contra, escenario apto para exponer los fundamentos de la defensa que aquí propone».

Relevó, que «que el medio natural para salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al accionante es el mismo proceso de alimentos, donde éste, en su calidad de demandado, tiene la oportunidad de alegar la aparente irregularidad en la emisión del proveído que decretó el embargo de su salario, del cual aduce que no se le corrió traslado; comoquiera que es competencia del juez natural encargado de la actuación salvaguardar las garantías del debido proceso en aras de proteger los derechos fundamentales de las partes».

Resaltó, que «en este sentido y atendiendo al cumplimiento del principio de subsidiariedad, como elemento indispensable para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cabe indicar que la acción constitucional objeto de estudio se encuentra condicionada a identificar si al interior del proceso de alimentos, que no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que se puede revisar, modificar o revocar la decisión cuando las circunstancias lo indiquen, adelantado en contra del señor Edwar Stivers Cortés Silva era o es posible dirigirse directamente al Juzgado accionado con el fin de presentar los argumentos que se exponen por esta vía».

Y, concluyó que «el accionante no ha acudido a la actuación judicial para hacer valer sus pretendidos derechos, sino que en un ejercicio inapropiado de este mecanismo, y sin demostrarse la consumación de un perjuicio irremediable, tampoco avizorarse que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, invoca este amparo sin acreditar la falta de idoneidad y eficacia de una petición expresa al interior del trámite procesal; lo cual conlleva a concluir que se interpuso esta acción como un mecanismo sustitutivo, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad. Por tanto, el promotor del amparo con su actuación pretendió trasladar a esta sede la discusión que debe librar al interior de proceso de alimentos, pudiendo dirigirse, como se ha dicho, a la funcionaria competente para formular las inconformidades que por esta vía presenta» (fls. 160-166).

LA IMPUGNACIÓN

La formuló el accionante manifestando que «deb[e] presumir, con contrariedad, que los señores magistrados no examinaron [sus] argumentos acerca de la violación de [sus] derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, sino que meramente se centraron en argumentar la existencia de otras oportunidades procesales dentro del proceso de alimentos adelantado por el Juzgado Segundo de Familia de Pamplona, y que los mismos no se encontraron dentro del proceso, sin tener en cuenta que manifest[ó] en la tutela que los días 12 y 17 de octubre de 2018, reali[zó] llamadas al Juzgado […], con el fin de acceder al auto o providencia que decreta el embargo de [su] salario, pero se [le] informa siempre que no existe ningún auto que se [le] corra traslado, debido que el embargo se decreta por petición de la señora Erika Jaimes Mogollón, al manifestar que no estaba cumpliendo con la cuota del menor, y se encuentra con el mismo radicado del proceso adelantado en el 2014, vale la pena resaltar que no resid[e] en el Departamento de Norte de Santander, sino que por [su] trabajo [se] encuentr[a] radicado en la ciudad de Bogotá, donde [le] es imposible acercar[se] hasta las instalaciones del Juzgado Segundo de Familia de Pamplona para acceder al proceso o verificar el porqué del embargo de [su] salario, información que reiter[a] se [le] niega vía telefónica, por lo cual pretend[e] hacer valer [sus] derechos con esta acción constitucional».

Precisó, que «el perjuicio es inminente, por cuanto se estaría haciendo doble pago a la señora Erika Jaimes Mogollón, ya que la tesorería de la Policía Nacional está consignando a las arcas del Juzgado lo correspondiente a la cuota y a la vez est[á] realizando el pago de la misma a la cuenta personal de la señora Jaimes Mogollón, por lo que consider[a] que una vez cancelados los títulos a la demandante, estos no podrían ser reintegrados debido a la situación económica de la misma, existiendo un menoscabo material grave a [su] economía, más aun cuando de [él] depende [su] esposa y el hijo que existe de una nueva unión familiar. Por lo anterior se requiere medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable que se causaría y es la acción de tutela el mecanismo más oportuno, eficaz e impostergable ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad; así la no vulneración de [sus] derechos fundamentales invocados en esta acción, pues se busca asegurar una recta y cumplida administración de justicia y la debida fundamentación de las resoluciones judiciales» (fls. 172 y 173).

CONSIDERACIONES

1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole legal; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término sensato a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).

El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).

2. Estudiada la inconformidad planteada, surge que el querellante, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad, por considerar que incurrió en causal específica de procedibilidad por defecto «procedimental», enfila su inconformismo contra el auto de 27 de julio de 2018 que decretó el embargo de su salario dentro del proceso de alimentos adelantado en su contra.

3. De las pruebas obrantes en el plenario, observa la Corte lo siguiente:

3.1. Demanda de fijación de cuota alimentaria promovida en el año 2014 por Erika Jaimes Mogollón, quien actúa en nombre y representación de su hijo menor de edad XXX, contra Edwar Stivers Cortes Silva (aquí accionante) (fls. 36-39 cuaderno tribunal).

3.2. Auto admisorio de 14 de abril de 2014 (fls. 41 y 42).

3.3. Contestación del libelo introductorio en la que se formularon las excepciones de «enriquecimiento sin causa, abuso del derecho y cumplimiento de la obligación e inexistencia de causa para pedir» (fls. 44-52).

3.4. Acta de la audiencia surtida el 8 de septiembre de ese año en la que el despacho encartado impartió aprobación al acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, el cual consistió en «fijar la cuota alimentaria con que contribuirá el señor Edwar Stivers Cortes Silva […], el equivalente al 20 % del salario devengado por el obligado fuera de los descuentos de ley a cancelar a partir de septiembre del año en curso, más el 20% de la prima de diciembre y el 10% de la prima de mitad de año, incrementada cada vez que alguna circunstancia aumente el salario del obligado, a consignar en la cuenta de depósitos judiciales de este juzgado a nombre de la señora Erika Jaimes Mogollon, quedando condicionada a que si se atrasa en una cuota se procederá al embargo del mismo. Así mismo, como garantía de cumplimiento de la obligación alimentaria se ordena el embargo del 20% de las cesantías de Cortes Jaimes» (fls. 58-60).

3.5. Escrito presentado el 7 de marzo de 2018 por la demandante en el que manifestó que el actor no ha «incrementado» la cuota alimentaria, aunado a que «para el pago de las primas de mitad de año y diciembre no han sido constantes, así mismo le manifiesto que la prima de diciembre de 2017 no fue consignada y en ocasiones la cuota ha sido disminuida sin razón alguna y a la fecha no tengo conocimiento si las sumas que me ha cancelado el padre de mi menor hijo corresponden o no al 20% de su salario que fue fijado en la conciliación» por lo que solicitó se «ofici[ara] a la pagaduría de la Policía Nacional para que certifi[cara] los salarios del demandado de los años 2014-2018, ya que hoy en día el señor Cortes Silva ostenta el cargo de Capitán» y de ser posible «el embargo del demandado pues ha incumplido lo pactado en la audiencia de conciliación» (fls. 61 y 62).

3.6. Auto de 14 de marzo posterior, mediante el cual se dispuso «oficiar al Jefe Grupo de Novedades de Nomina, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, con el fin de que envié certificación del salario devengado por el señor Edwar Stivers Cortes Silva durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 (sueldo, primas, bonificaciones y demás), informando si el incremento del año en curso ya fue aplicado» (fl. 63).

3.7. Proveído de 27 de julio hogaño, que decretó el embargo del 20% del salario devengado por el quejoso, toda vez que «revisada la actuación, constatado que el señor Edwar Stivers Cortes Silva no ha dado cumplimiento al pago de la cuota de alimentos a favor de su hijo XXX, como se dispuso en audiencia de fecha 8 de septiembre de 2014, y atendiendo la manifestación de la demandante de que si bien lo ha hecho a través de una cuenta personal no ha sido constante, desde entonces solo ha cancelado $500.000,oo sin incrementarla, al contrario en ocasiones la disminuye sin razón alguna y adeuda algunas» (fl. 64).

3.8. Memorial radicado el 6 de octubre del presente año por la demandante en el que expresó su inconformidad frente al embargo realizado por la Policía Nacional pues consideró que no era el valor adecuado (fl. 68).

3.9. Decisión de 18 de octubre siguiente, en la que se requirió «al Jefe Grupo Liquidación de Nomina de la Policía Nacional informar con carácter prioritario, en un término no mayor a ocho (8) días sobre qué rubros realizó el descuento y sustentarlo, tomar nota de lo aquí expuesto y proceder a retener y consignar los valores dejados de cancelar, so pena de hacerse responsable solidario de los mismos, porque contrario a lo manifestado en oficio S-2018-047440/ANOPA-GRUNO calendado 6 de septiembre de 2018, no se acató la orden en los términos comunicados en oficio 973 del 1 de agosto de 2018» (fl. 69).

3.10. Escrito presentado el 14 de noviembre de 2018 por el quejoso, estando en trámite esta acción constitucional y luego del fallo de primer grado, en el que solicitó el levantamiento de la medida cautelar (fls. 7 y 8 cuaderno Corte).

3.11. Auto del día 19 posterior, en el que se negó el pedimento elevado por el querellante al considerar, en suma, que «contrario a lo dicho por el señor Edwar Stivers Cortes Silva y la documentación por él mismo aportada, no es cierto que se encuentre al día en el pago de la cuota de alimentos para su menor hijo, partiendo desde mayo de 2018 que según el juzgado 2° de Familia de Cúcuta quedó al día, e incluso no lo estaba antes de esta fecha porque el inicio de un proceso ejecutivo por sí solo es prueba de incumplimiento, como lo ratifica la demandante en escrito anterior y esto, conforme a la norma antes referenciada y la petición de la representante legal, faculta al juez para decretar el embargo del salario como garantía de cumplimiento, como efectivamente se hizo, circunstancias que permiten inferir que no es viable el levantamiento de la medida solicitada».

Precisó, que «ahora, la mencionada norma, en el inciso 4° prevé: “el embargo se levantará si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice el pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes”. De la que deberá hacer uso si insiste en su pretensión», frente al cual no se interpuso recurso alguno (fls. 9-11).

4. Analizado el reseñado trámite advierte la Sala que la concesión de la salvaguarda deprecada en el particular asunto deviene inane, toda vez que no se atendió el requisito general de procedencia de la subsidiariedad exigido para el éxito de la protección impetrada, teniendo en cuenta que el gestor contó con la oportunidad de exponerle a la autoridad querellada las razones de su inconformidad y reclamar en pro de sus intereses, empero dejó fenecer el tiempo procesal para que le fuera revisado su descontento, comoquiera que, desperdició el medio de protección judicial que tuvo a su alcance, conforme a la ley civil adjetiva, para que transitaran los motivos en que apoya su queja constitucional, concretamente, el recurso de reposición (artículo 318 del Código General del Proceso) contra el auto proferido el 19 de noviembre de 2018, que si bien, se profirió con posterioridad al fallo de primera instancia, decidió lo pertinente a la solicitud de levantamiento de la medida cautelar.

4.1. De igual manera, el querellante ha debido plantear todas las inconformidades que expone mediante esta senda ante la célula judicial encartada para que ésta, en la oportunidad correspondiente, las estudiara de la manera adecuada y profiriera la decisión que estimara del caso frente a la que en últimas también procederían los recursos de ley por tanto, no tiene vocación de prosperidad el reproche expresado, dado el carácter residual de este resguardo, que impone el agotamiento previo de los instrumentos de defensa previstos al interior del trámite; de otra manera, se convertiría en una vía para remover sin más las presunciones de legalidad y acierto de que se revisten las providencias judiciales, cuestión que se contrapone a la acción de amparo.

4.2. Aunado a lo anterior, es dable, tal como lo estimó la funcionaria recriminada que, el querellante, preste caución tendiente al levantamiento del embargo decretado tal como lo prevé el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia contando, en definitiva, con un mecanismo idóneo para la salvaguarda de sus prerrogativas esenciales y lograr de esa manera lo que pretende mediante esta senda eminentemente subsidiaria.

4.3. Frente al tema de la «subsidiariedad» la Corte ha dicho que:

(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria (CSJ STC, rad. 2007-00379-01, reiterada, entre otros, STC5371-2015, 5 may, 2015 rad. 00003-02).

En relación con lo precedente, la Sala ha considerado que:

[N]o basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente. La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (CSJ STC, 25 ago. 2008, rad. 01343-00, citada el 5 sep. y 12 oct. 2012, rads. 00651 y 00135, 31 ene. y 22 may. 2013, rads. 00113 y 00206, respectivamente).

5. Finalmente, y en relación con los argumentos de la impugnación referentes a que con la decisión cuestionada se le está causando un perjuicio irremediable, resta señalar que está introduciendo un hecho nuevo dado que esa precisa circunstancia no fue planteada desde un principio cual era de esperarse, lo que no es susceptible de ser investigado en esta instancia porque la acción de tutela como medio de defensa de los derechos superiores no obstante caracterizada por la brevedad y sumariedad, no es ajena a las reglas del debido proceso, entre las que se destaca la prerrogativa del acusado a aducir pruebas y controvertir las allegadas (artículo 29 de la Constitución Política).

Con relación a lo expuesto, esta Sala ha manifestado:

[E]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…). También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 00003-01; reiterada, entre otras providencias, en CSJ STC, 10 may. 2011, rad. 00416-01 y CSJ STC1551-2015, 19 feb. 2015, rad. 2014-00254-01).

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del menor.