STC1880-2018

STC1880-2018
Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-03009-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete por la Sala de Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Jairo Jesús Libreros Varela contra la Fiscalía General de la Nación –Subdirección de Talento Humano; trámite al que se vinculó a Jhon Jairo Varón Marín.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

En el libelo introductorio de la presente acción, el ciudadano, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que considera conculcados por la accionada, al dejar de dar cumplimiento a la Resolución N° 0-0560 de 2010, por medio de la cual se daban por terminados los nombramientos en provisionalidad en esa entidad, pues la desvinculación que ordenaba, no se aplicó a todos los servidores públicos allí enlistados, pues se materializó el retiro sólo respecto de unos.

Por tal motivo, pretende que se le conceda la protección implorada y se le reintegre a puesto que allí ocupaba. [Folio 26, c. 1]

1. Mediante la Resolución N° 0-4142 de 13 de diciembre de 2010, se nombró al accionante en provisionalidad en el cargo de «Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali», del cual, tomó posesión.

2. Luego, en Resolución 0-0560 de 13 de marzo de 2010, se dio por terminados unos nombramientos en provisionalidad en razón al nombramiento de los integrantes en lista de elegibles que aprobaron el concurso de méritos de la convocatoria de 2007.

Entre los funcionarios a desvincular, se hallaba no sólo el nombre del tutelante, sino además el del servidor Jhon Jairo Varón Marín, quien en ese entonces ejercía el cargo de «Asistente de Fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, nombrado en provisionalidad por Resolución No. 0-0179 del 12 de enero de 2005».

3. El gestor de la súplica elevó petición ante el ente fiscal, en la que expresó: «mi queja se ha remitido siempre es a que una vez removido de mi cargo de ASISTENTE DE FICAL III CON FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL (…), por terminación de mi nombramiento en provisionalidad, otros SERV-Públicos de igual perfil y con la misma novedad laboral, nunca fueron removidos de sus cargos y continúan desempeñándose como tales como hasta ahora, violándose así mi derecho a la igualdad y al debido proceso.»

4. Con oficio N° STH-30100 de 24 de octubre de 2017, la encartada, en respuesta, le informó: «en relación a su inquietud en cuanto a que algunos servidores a quienes se les dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y actualmente se encuentran vinculados a la Fiscalía General de la Nación desempeñando sus cargos, como es el caso del señor Varón Marín, me permito informarle que él fue nombrado nuevamente el 24 de septiembre de 2012, como Asistente de Fiscal IV por el señor Fiscal de la época, dentro de su margen de discrecionalidad.»

5. El actor comentó que se enteró que el servidor público Jhon Jairo Varón Marín, labora actualmente como Asistente Fiscal IV con funciones de Policía Judicial, el cual es afín al cargo que él desempeñaba; en su sentir, esa situación vulnera su derecho a la igualdad porque el funcionario está incluido en la Resolución N°0-0560 de 2010, en la cual era removido del empleo por la misma causa.

6. En criterio del peticionario del amparo, la entidad encausada vulnera sus garantías fundamentales al mantener la vinculación laboral con ciertos funcionarios que estaban incluidos en la terminación de los nombramientos en provisionalidad.

Se quejó que todos los asistentes removidos, debieron contar con igualdad de derechos, y que la continuidad laboral de algunos de los que no estaban en lista de elegibles se torna en discriminatoria y desigual, pues el acto administrativo que terminaba su relación laboral, no se aplicó «a título universal a todos los servidores públicos reprobados en el concurso de méritos.» [Folios 24 -26, c. 1]

C. El trámite de la primera instancia

1. El 20 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 28, c. 1]

2. Jhon Jairo Varón Marín, contó que inició su vida laboral como empleado público en 1985 y dentro de los años siguientes, adquirió algunos cargos en propiedad, pero finalmente fue declarado insubsistente, razón por la cual quedó desvinculado de la Fiscalía por un espacio de 2 años. Explicó que finalmente se le reincorporó en provisionalidad al cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Tuluá, luego de estudiarse su situación como la de ser «padre cabeza de hogar, más de 25 años de servicio, discapacidad (…) tres hijos menores (…)»; además de que uno de ellos padece síndrome de down y convive con su señora madre. [Folios 32, c. 1]

A su turno, el Subdirector de Talento Humano (E) de la Fiscalía General de la Nación, pidió negar por improcedente la solicitud de amparo, como quiera que la entidad querellada ha obrado de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente.

Arguyó que la desvinculación laboral del cargo que ostentaba en provisionalidad, y ordenada en Resolución N° 0-0560 de 15 de marzo de 2010, obedeció a los nombramientos efectuados por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión al concurso de méritos convocado desde el año 2007.

Añadió que si pretende la inaplicación de la Resolución atrás mentada, sobre el punto no se cumple con el requisito de la inmediatez, como quiera que tal acto se le notificó hace siete años atrás, aunado a que renunció a la posibilidad de demandar la nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión allí consignada. [Folios 34 – 39, c. 1]

3. En sentencia de 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo deprecado por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; el primero, al observar que la Resolución censurada data de 2010 y la acción constitucional sólo la intentó 7 años después, y el segundo porque dejó de utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cabía contra el acto refutado. [Folios 44- 49, c. 1]

4. El gestor de la súplica impugnó la decisión bajo el argumento que con el reintegro de algunos funcionarios, como fue el caso del señor Jhon Jairo Varón Marín, se vulneró su derecho a la igualdad, pues estaba en las mismas condiciones que aquel. [Folio 55- 57, c. 1]

II. CONSIDERACIONES

1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que son dos los principios esenciales que orientan la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política: la inmediatez y la subsidiariedad.

Vista desde la perspectiva de la finalidad del amparo, la inmediatez impide que la tutela se convierta en un factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.

Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que:

Aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente. (CSJ STC 2 ago. 2007, Rad 00188-01)

Más adelante, la Corporación sentó:

En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.

Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses. (CSJ STC 29 abr. 2009, Rad, 00624-00).

Así las cosas, el eventual afectado debe procurar acudir oportunamente a este mecanismo excepcional, pues la acción de tutela no se puede convertir en un instrumento generador de incertidumbre e incluso de quebranto de los derechos de terceros.

2. Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, se concluye que el amparo resulta improcedente, porque la parte actora pretende desconocer los requisitos de la acción que vienen de comentarse.

Y lo anterior es así, de atender que en el presente caso el suplicante se queja, de un lado, del “incumplimiento” a la Resolución N°0-0560 de 15 de marzo de 2010, por medio de la cual se dieron por terminados unos contratos en provisionalidad, al reincorporar, según él, a funcionarios que no estaban en la lista de elegibles, como el caso de Jhon Jairo Varón Marín; y de otro lado, discute precisamente este último actuar, que tal como se advierte de las probanzas arrimadas al plenario, el nombramiento del señalado Asistente de Fiscal IV, se efectuó el 24 de septiembre de 2012; sin embargo, el amparo constitucional que se reclamó con el argumento de que no hubo igualdad para con todos los desvinculados, sólo se intentó hasta el 17 de noviembre de 20171.

Lo anterior deja en evidencia que el tutelante, para acudir al amparo por esta vía, dejó trascurrir algo más de 5 años, después de la Resolución de nombramiento, con la cual, según su dicho, se vulneró su derecho a la igualdad, siendo palpable que dicho término supera ostensiblemente el que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado como razonable y prudencial para promover el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.

3. En todo caso, no se advierte el quebranto de la garantía fundamental a la igualdad del tutelante, en la medida en que dentro de las diligencias, se acreditó que los dos funcionarios fueron desvinculados de la entidad demandada por la misma causa, y materializada con la Resolución N° 0-00560, en la misma fecha.

Ahora, si discute la desigualdad, respecto del posterior ingreso del servidor por él mentado, recuérdesele que la incorporación a Fiscalía en cargos de provisionalidad, no es el mismo de quienes adquieren su derecho por carrera; razón por la cual, no puede alegar el actor que se vulneró su derecho a la igualdad, cuando ciertamente la vinculación en la primera calidad, para ocupar las plazas vacantes, es discrecional del fiscal nominador.

De ahí, vale la pena resaltar que en virtud del numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Política, -modificado por el acto legislativo N° 03 de 2002-, dentro de las funciones asignadas al Fiscal General de la Nación, está la de «Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.»

En el mismo sentido, el numeral 22 del artículo 4 del Decreto 016 de 2014, «por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación», contempla como función, la de «nombrar y remover al Vicefiscal General de la Nación y demás servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y decidir sobre sus situaciones administrativas.»

En ese orden, no había lugar a conceder el amparo, en especial, cuando se reitera, el hecho supuestamente vulnerador de derechos fundamentales se generó cinco años atrás a la interposición de tutela y siete, respecto del acto de terminación de su nombramiento.

4. Los argumentos consignados en precedencia se estiman suficientes para concluir que la impugnación formulada está destinada al fracaso, por lo que se ratificará la decisión revisada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 Radicación, visible en folio 26 de la encuadernación principal y acta de reparto, obrante en folio 27 ib.