STC610-2018

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC610-2018
Radicación n.° 17001-22-13-000-2017-00776-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de enero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la acción de tutela promovida por Harold Ancízar Cortés Marín contra la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del “traslado laboral” del aquí actor.

1. ANTECEDENTES

1. El gestor demanda la protección de los derechos constitucionales de petición e igualdad, presuntamente lesionados por la querellada.

2. Acota como fundamento de la queja que en la actualidad desempeña el cargo de “Asistente de Fiscal II ” de la Dirección Seccional de Fiscalías de Caldas, ejerciendo dicho empleo desde el 6 de marzo de 2017.

Aduce que el 26 de septiembre anterior, fue notificado de su “reubicación” en el municipio de Samaná, a pesar de llevar solo un semestre laborando en Manizales, lugar donde adquirió una vivienda para él y su familia.

Comenta que el 13 de octubre pasado, requirió a la Fiscalía General de la Nación, “ponderar” los motivos que conllevaron el cambio de sede de trabajo; sin embargo, no obtuvo ninguna respuesta a su petición.

Refiere que recibe “un tratamiento médico (…) para la epilepsia focal”, por tanto, no le resulta viable mudarse a otra localidad, pues debe asistir a “control con el neurólogo” en la última de las citadas ciudades.

Se duele porque la convocada “jamás se detuv[ó] a analizar [su] situación”, pues, existen otros “funcionarios con igual o mayor experiencia”, los cuales “nunca han sido trasladados”.
3. Implora “garantizar su permanencia (…) en la ciudad de Manizales”.

1.1. Respuesta del accionado

La tutelada extemporáneamente arguyó haber contestado la petición del convocante desde el 8 de noviembre de 2017, y adujo que el traslado de Harold Ancízar Cortés Marín obedeció a necesidades del servicio, conforme al Decreto 898 de 2017 (fls. 42 a 50).

1.2. La sentencia impugnada

Negó la protección invocada tras advertir:

“(…) Una vez allegados al dosier por parte del accionante los pronunciamientos que acerca de su solicitud hicier[a] la entida[d] accionad[a], se pudo observar, a pesar de haber sido (…) tardía, que la contestación sí se dio y le fue notificada por medio de correo electrónico [al actor] el pasado 10 de noviembre”.

“(…) Relativo al traslado, huelga decir que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir este tipo de decisiones, toda vez que (…) los traslados dentro de la Fiscalía General de la Nación tienen sujeción a normativas internas como ocurre en el presente caso (…)” (fls. 39 a 41.).

1.3. La impugnación

La formuló el gestor realzando los argumentos del libelo genitor y esgrimiendo que el tribunal ya había concedido una tutela con idéntica situación fáctica a la expuesta en el asunto bajo estudio (fls. 72 a 73).

1. CONSIDERACIONES

1. Del escrito contentivo del resguardo emerge con claridad que Harold Ancízar Cortés Marín se halla inconforme con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de trasladarlo al municipio de Samaná, desconociendo, por un lado, su actual tratamiento médico en Manizales; y de otro, que existen “funcionarios con igual o mayor experiencia”, los cuales nunca han sido objeto de una medida similar.

2. Se confirmará la providencia de primer grado, teniendo en cuenta que el auxilio no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto ningún elemento demostrativo revela que por el acto reprochado, el accionante haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

“(…) [T]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)”.

“(…) [I]gualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.

Por consiguiente, la tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia estipulada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, porque frente al pronunciamiento confutado debe agotarse la acción judicial reseñada, pues este mecanismo excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los instrumentos ordinarios o extraordinarios de defensa.

Al respecto, esta Corte ha expresado:

3. Debe añadirse, en el decurso del proceso contencioso administrativo, se puede implorar la suspensión de la resolución censurada, a fin de conjurar un eminente perjuicio.

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho:

“(…) [E]n esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda (…).

“(…) [Q]ue la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado- (…).

“(…) [L]o que ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la suspensión provisional, ha sido ofrecer a los particulares un medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración (…)2.

4. Al margen de lo discurrido, el peticionario del ruego no demostró hallarse frente a un perjuicio irremediable, de características graves, inminentes y urgentes, con entidad suficiente para facultar la intervención de esta excepcional jurisdicción.

5. Ahora, frente a la petición elevada por el actor ante la Fiscalía General de la Nación, para que se “ponderara” su traslado, observadas las pruebas allegadas a esta salvaguarda, se tiene que ese requerimiento fue resuelto por la convocada el 8 de noviembre de 2017, contestación enviada el 10 del mismo mes y año al correo de notificación suministrado por el tutelante (fls. 34 a 37) manifestándole:

“(…) no es procedente disponer de un traslado laboral hacia la ciudad de Manizales, por tema médico laboral, toda vez que (…) las patologías que usted presenta, pueden ser tratadas en el municipio de Samaná, dado que el esquema de tratamiento médico ya fue establecido por el especialista neurólogo y solo hay que asistir a controles esporádicos con el mismo”.

“En lo que refiere a que su situación sea ponderada bajo criterios de igualdad frente a otros funcionarios. Al respecto le comunico que se han efectuado varios traslados del personal a diferentes municipios que hacen parte de la Seccional Caldas, con el fin de atender la necesidad del servicio, los planes, las estrategias y los programas de la entidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación es una de las instituciones que cuenta con una planta global y flexible, lo cual se traduce a que en la misma, opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales (…)”.

6. Refulge entonces, la solicitud elevada fue satisfecha antes de proferirse en este asunto el fallo de primera instancia, por cuanto se resolvió de fondo el requerimiento contenido en ella. Así, resulta inane en la actualidad cualquier pronunciamiento de esta jurisdicción al respecto, por configurarse un hecho superado.

7. En torno a los argumentos expuestos en el escrito impugnatorio, referente a la presunta vulneración de la prerrogativa enmarcada por el artículo 13 de la Carta Política, esta Corte tiene establecido que las decisiones de otros jueces en materia de tutela son juicios inter partes, que no pueden ostentar pretensión de universalidad porque no están revestidas de efectos erga omnes.

8. Resta señalar, siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos3 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

En sentido análogo, la regla 93 ejúsdem, indica:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

Y, del mismo modo, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19694, debidamente ratificada por Colombia, según la cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”5.

9. Por las razones mencionadas, se impone revalidar la providencia impugnada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Con aclaración de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC610-2018
Radicación nº. 17001-22-13-000-2017-00776-01

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protección constitucional formando con dicha constitución un todo protegible.

Y mi aclaración en nada se dirige a que se desconozcan esos derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y más eficaces para la defensa de los derechos fundamentales. Por el contrario, me preocupa que la introducción de un discurso genérico en todas las sentencias sin aplicación práctica y verificación efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivialización de una herramienta importante en la protección de los derechos constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de enunciar un control de manera lapidaria y automática sino de aplicarlo efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre, porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de protección.

No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado , yendo éste más allá en la protección No de manera general.

Además, porque esa trivialización del bloque de constitucionalidad sin entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el control.

No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.

Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.

Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constitución sino también desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos.

Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como “el bloque de constitucionalidad”, que permitió una incorporación fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica jurídica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.

Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.

Con todo respeto y acatamiento

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n.° 17001-22-13-000-2017-00776-01

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el ejercicio del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»6, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»7; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

En lo que concierne a la afirmación que se hizo al fginal del fallo acerca del control de convencionalidad, considero que esa creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un sistema cuya naturaleza es subsidiaria y complementaria como lo es el sistema interamericano de protección de derechos humanos, no tiene aplicación general en todas las controversias en que estén involucrados derechos fundamentales.

Particularmente, en los casos en los que las garantías superiores sobre las cuales versa la queja, se encuentran reconocidas y suficientemente garantizadas en el derecho interno, no estimo necesario dar aplicación a la indicada figura, cuya utilidad, en mi criterio, se restringe a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A mi juicio, las controversias en que no se presente tal desarmonía en la normatividad protectora, ni falta de garantía constitucional y legal de los derechos involucrados, como sucede en la acción de tutela de la referencia, en la cual esas prerrogativas están consagradas en la Constitución Política y en preceptos legales que se ocupan específicamente de reconocerlas y señalar la forma en que pueden hacerse efectivas ofreciéndoles un adecuado marco jurídico de protección, es inane el control de convencionalidad al que se alude.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1 CSJ. STC. 10 dic. 2008, rad. 2008-00414-01.
2 CSJ. rad. 2013-00180-01, reiterado en STC. 17 Jul. 2013-00118-01.
3 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
4 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
5 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
6 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.