STC096-2019

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente

STC096-2019
Radicación nº. 11001-02-03-000-2018-04006-00
(Aprobado en sesión de dieciséis de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la tutela entablada por Istmo Compañía de Reaseguros Inc en Liquidación contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

ANTECEDENTES

La precursora exigió la protección de su «derecho al debido proceso» con el propósito que se «deje sin efectos el laudo arbitral impugnado, con todas las consecuencias que esa declaratoria conlleve», y «[s]ubsidiariemente, se solicit[ó] que se anule de oficio el laudo arbitral impugnado por resultar contrario al orden público internacional de Colombia».

Dichos pedimentos se apoyaron, en lo medular, en que «MAPFRE SEGUROS VIDA e ISTMO RE celebraron contratos de reaseguro por medio de los cuales la primera cedió por vía facultativa parte de los riesgos asumidos en las pólizas colectivas de los contratos de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes de BBVA HORIZONTE, SKANDIA Y COLFONDOS». Agregó que las «coberturas de reaseguro se iniciaron en el año 2007 para el caso del Fondo de Pensiones Skandia S.A., 2008 para Colfondos y 2009 para BBVA Horizonte» y que en

(…) el periodo comprendido entre esos años y 2012, el envío de cuentas y el pago de saldos se cumplió de la manera usual en este tipo de coberturas, vale decir, bajo un pacto de cuenta corriente que permitió a MAPFRE VIDA deducir de los importes de primas debidos al reasegurador, los depósitos y comisiones pactadas, al igual que los siniestros que, en su criterio, al tenor de las notas de cobertura resultaba procedente su reembolso del reasegurador, produciéndose dentro de la mecánica de esa cuenta corriente la compensación de los créditos recíprocos y que generaron en esa primera etapa (de 2007 hasta tercer trimestre de 2012) un saldo a favor de ITSMO (sic) que cubría regularmente MAPFRE VIDA por conducto de WILLIS, como intermediario de reaseguro, reconocido por ambas partes; dicho intermediario de reaseguro remitía a ITSMO RE (sic) unos estados de cuenta técnica donde se daba noticia de distintos negocios de reaseguro y se incluían las cuentas correspondientes a las coberturas de las AFP’s, pero esto se cumplía registrando cifras globales sobre los movimientos de cada una de ellas, lo cual servía como soporte del pago correspondiente a los saldos resultantes.

Continuó narrando cómo «[a] partir del año 2012 se presentó un aumento en el monto de los siniestros cobrados a ITSMO RE, lo que se evidenció con base en los bordereaux que a partir de junio de 2011 comenzó a remitir MAPFRE VIDA por exigencia de ITSMO RE (sic)». Dijo que con ese panorama «a partir de las vigencias posteriores a 31 de diciembre de 2012, en las distintas notas de cobertura emitidas por el reasegurador, se incluyó un texto explícito para la[s] “cláusula[s] de reaseguro completo”», cooperación, control de reclamos, cambios de ley y comunidad de suertes, con las que básicamente se proponían permitir que «las partes revisaran los términos y condiciones que pidieran haber afectado la conmutatividad» del convenio y así ajustarlo «adecuadamente al estado actual de la ley colombiana».

Expuso que, en últimas, la información suministrada por Mapfre Vida fue insuficiente y en ocasiones ocultada; sin embargo, «[c]omo resultado del examen de esa documentación, pudo establecerse que en la liquidación de los siniestros MAPFRE VIDA había cobrado siniestros que no correspondían, como también había incluido conceptos que no son del ámbito de los contratos de reaseguro», por lo que «se vio precisada a dejar de pagar los saldo de tales cuentas trimestrales».

Adujo que Mapfre le emprendió arbitraje internacional para que se declarara que había incumplido los «contratos de reaseguro» y pagara los saldos reivindicados, y que demandó en reconvención para buscar lo propio; trámite que terminó siéndole desfavorable.

Afirmó que se evidencia en la solución dada por el Tribunal un defecto sustantivo y procedimental. El primero, porque

(…) el tribunal de arbitramento incurrió en un defecto de carácter sustantivo de carácter ostensible, al no aplicar las normas propias de los contratos de seguro y reaseguro, como lo es la reglamentación relativa a la delimitación del riesgo asegurado y la cual queda supeditada al arbitrio del asegurador (arts. 1134 y 1056, C.c de Co.), de esta normatividad de los contratos o de fuerza obligatoria del contrato, al señalar que lo acordado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales aplica indebidamente distintas disposiciones del régimen pensional, como también es evidente y manifiesta la falta de aplicación de los artículo 1089, 1077 y 1078 inciso 2º del estatuto mercantil, como la indebida aplicación de los artículo 1072, 1060 y 1081 del Código de Comercio.

Y el segundo, ya que efectuó

(…) una interpretación desafortunada y caprichosa de las notas de cobertura contentivas de los contratos de reaseguro, pues es claro que en esas notas de cobertura se supeditaba el amparo de reaseguro a las variables contenidas en las notas técnicas para efectos del cálculo del capital necesario para la financiación de una pensión de invalidez o de sobreviviente. Respecto de dichas notas técnicas resultó suficientemente acreditado en el proceso arbitral, que no se incluían los factores de deslizamiento y gastos administrativos de la renta vitalicia, como quiera que se trataba de un reaseguro sobre seguros previsionales. En consecuencia, el supuesto “silencio” que adujo el Tribunal no existió, por lo cual resultaba claramente improcedente pretender “suplir la voluntad de las partes”.

De igual forma, también incurrió en un defecto fáctico al no apreciar los medios probatorios que daban cuenta que el factor de “deslizamiento” es un riesgo político.

Mapfre Vida S.A. y el presidente del Tribunal defendieron lo obrado.

CONSIDERACIONES

1. En principio, la «acción de amparo constitucional contra laudos arbitrales», sean nacionales o internacionales con sede en el territorio patrio, no es admisible, en tanto este «mecanismo alternativo de solución de conflictos» envuelve la imposibilidad de que lo zanjado sea revisado en sus contornos esenciales o de fondo ya que los extremos en pugna renunciaron a dicha posibilidad de forma voluntaria y consciente, de modo que, aunque sea aceptada una semejanza material entre el «laudo arbitral» y la «providencia judicial», dada la actividad jurisdiccional en las que se profieren, lo cierto es que la naturaleza jurídica de uno difiere sustancialmente del otro, y por ello, solo excepcionalmente y de forma restrictiva la bienaventuranza de este remedio está supeditada a un desatino protuberante.

Así, la tutela no puede ser utilizada como un recurso ordinario (apelación) con la que el vencido se empeñe en que la justicia ordinaria repase la deducción de los árbitros, sea acogida una nueva tesitura o se valoren de otra forma los medios de convicción.

2. Con ese entendimiento, la Corte encuentra comprensible, aunque eventualmente no se comparta, la conclusión a la que arribó el Tribunal encartado. Nótese que la autoridad cuestionada inició el estudio del litigio recordando la posición de Mapfre, en los subsecuentes términos:

350. En la demanda principal reformada, Mapfre solicita al Tribunal Arbitral declara que Istmo Re incumplió su obligación de pagar a Mapfre en la proporción acordada, los valores correspondientes a los siniestros presentados en el seguro previsional que ella asumió frente a las AFP, consistente en completar el capital necesario para financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes de los afiliados, derivada de los contratos de reaseguro relacionados con los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia celebrados por Mapfre con las AFP Skandia, Colfondos y BBVA, a raíz del no pago de los siniestros que le correspondía bajo dichos contratos de reaseguro.

351. Para Mapfre, si bien la obligación de Istmo Re está contenida en las notas de coberturas, los slip de colocación y las notas técnicas, dicha obligación se encuentra complementada por las normas que rigen la seguridad social en Colombia, pues en relación con este tipo de seguros, la autonomía de la voluntad de las partes queda siempre supeditada a lo dispuesto en la constitución, la ley y las normas reglamentarias.

352. Esto quiere decir que aún cuando las partes no incluyan ciertas cláusulas en sus negocios jurídicos, estas se entienden incorporadas al contrato en virtud de la ley. Por lo tanto, no obstante lo que las partes acuerden en el contrato, la aseguradora del seguro previsional nunca podrá abstenerse de completar el capital necesario para financiar las pensiones y, a su vez, la reaseguradora no podrá abstraerse de pagar al asegurador del seguro previsional el monto que le corresponda en virtud del contrato de reasegurado.

353. En consecuencia, y en virtud del principio de comunidad de suerte, si Mapfre, como aseguradora del seguro previsional, debía completar el capital necesario para financiar una renta vitalicia equivalente a una pensión mínima, Istmo Re debía acompañar a Mapfre y asumir dicho riesgo en la proporción acordada en el contrato de reaseguro.

355. A partir de octubre de 2013, Mapfre empezó a remitir las cuentas directamente a Istmo Re, por solicitud expresa de este reasegurador, y manifiesta que nunca recibió solicitudes de inspección de los siniestros por parte de Istmo Re. Agrega que las solicitudes posteriores de información de Istmo Re, que se hicieron cuando la deuda a su cargo se había incrementado sustancialmente, constituyen maniobras dilatorias para abstenerse de cumplir sus obligaciones bajo el contrato.

356. Explica Mapfre que los ingresos y egresos derivados de los contratos de reaseguro celebrados con Istmo Re se manejaban a través de una cuenta corriente que periódicamente era alimentada con información sobre las primas, comisiones, siniestros pagados, abonos, depósitos liberados y que al final de cada trimestre registraba un saldo de fin de periodo. Si dicho saldo era positivo, significaba que el resultado era a favor del reasegurador Istmo Re y a cargo de Mapfre. Por el contrario, si el saldo era negativo, Istmo re debía realizar los correspondientes pagos a Mapfre.

357. Dice Mapfre que a partir del año 2011 la cuenta corriente empezó a generar un saldo negativo a cargo de Istmo Re y en favor de Mapfre, y que hasta el año 2014 esa deuda era compensada a través de la cuenta corriente con sumas que Mapfre debía a Istmo Re. Sin embargo, luego del tercer trimestre de 2014 dejó de operar la compensación y la deuda de Istmo Re empezó a incrementarse a favor de Mapfre.

358. Mapfre reconoce que Istmo Re realizó algunos abonos, pero dice que, a 30 de septiembre de 2015, la deuda de Istmo Re ascendía a $50.604.844.730. Agrega que realizó múltiples gestiones para intentar obtener el pago de la deuda, incluso negociando un acuerdo de pagos con Istmo Re que resultó fallido, y que si bien Istmo Re ha reconocido la deuda e incluso ha manifestado su intención de pagar, a la fecha la deuda sigue vigente y ahora Istmo Re niega deber dinero alguno a Mapfre.

359. Posteriormente, en su alegato de conclusión, Mapfre alega que, en ese momento el trámite arbitral la deuda de Istmo Re ascendía a $66.466.781.751, de acuerdo con lo calculado el dictamen pericial contable rendido en este trámite arbitral, cifra que incluye la totalidad de los factores que afectan la cuenta corriente y no solo el valor de los siniestros ocurridos.

A continuación, descubrió la de Istmo Re, así:

360. Istmo Re niega haber incumplido los contratos de reaseguro en razón a que la suma reclamada por Mapfre no tiene sustento contractual, pues la aseguradora incluyó en la liquidación de los siniestros valores por conceptos que no pertenecen al seguro previsional, cobró siniestros por fuera de la siniestra del reaseguro y no cedió a Istmo Re la totalidad de la prima que le correspondía.

361. Istmo Re confirma que efectivamente que las partes acordaron manejar los ingresos y los egresos a través de una cuenta corriente, como es usual en este tipo de negocios. Pero agrega que el principio de ubérrima buena fe que regula los contratos de seguros y reaseguros, imponía a la aseguradora una obligación de trasparencia y claridad en la relación con el manejo de las cuentas y con la información proporcionada al reasegurador que no se cumplió.

362. Afirma que a partir del año 2012, empezó a cuestionar las cuentas técnicas que revelaban un incremento inusual en la siniestralidad, por lo que le solicitó a Mapfre información detallada de los siniestros, la cual nunca fue presentada en su totalidad. Sostiene Istmo Re que tan solo hasta el 19 de marzo de 2015, Mapfre remitió información de 3184 siniestros de un universo de 18.000. La revisión de esta información le permitió a Istmo Re constatar que en efecto había inconsistencias en el manejo de la cuenta corriente, que puso de presente a Mapfre mediante comunicaciones de 29 de mayo de 2015 y 3 de junio de 2015.

363. Para Istmo Re, en virtud del principio de buena fe procedió a hacer pagos parciales de la obligación confiando en que las cuentas proporcionadas por Mapfre eran correctas y correspondían a lo acordado en los contratos de reaseguro. Sin embargo, una vez revisada la información parcial recibida de Mapfre, Istmo Re se percató que Mapfre había incluido en la liquidación de los siniestros conceptos ajenos al seguro previsional, como la tabla de deslizamiento y los gastos de administración de las rentas vitalicias, que se habían reabierto siniestros ya pagados, que se habían pagado siniestros por fuera de la vigencia, que se habían modificado unilateralmente la forma de liquidación de los siniestros y que las primas cedidas eran muy inferiores a las primas cobradas por Mapfre a las AFP.

364. En consecuencia, Istmo Re decidió suspender los pagos hasta tanto Mapfre le proporcionara en forma completa la información solicitada, en la que se pudiera constatar la manera en que fueron liquidados los siniestros cobrados por Mapfre, lo cual no constituye un incumplimiento contractual.

365. Afirma Istmo Re que Mapfre trasladó indebidamente las pérdidas que venían sufriendo con el seguro de renta vitalicia al seguro previsional, aprovechándose de su doble condicional de aseguradora del seguro previsional y de aseguradora de las rentas vitalicias, con el agravante de que luego recobró esas sumas a Istmo Re en virtud del contrato de reaseguro. Estas actuaciones constituyen mala fe de Mapfre, que a la luz del artículo 1078 del Código de Comercio genera la pérdida de cualquier derecho que llegare a tener.

366. Señala también Istmo Re a que los saldos de la relación contractual se manejaron a través de un contrato de cuenta corriente, el pago solo es exigible al momento de la clausura de la cuenta corriente, conforme lo dispone el artículo 1248 del Código de Comercio. En esa medida, la decisión que tome el Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención sin duda afectará el saldo a favor o a cargo de cada una de las partes en relación con los rubros que componen la cuenta corriente como primas cedidas, siniestros y pagos de las partes, por lo que no existe acreedor ni deudor hasta que se expida una resolución definitiva de las cuentas.

También, realizó un estudio del contrato de reaseguro, descartó que la cuenta corriente utilizada hubiera sido producto de un «contrato de cuenta corriente» regulado por el Código de Comercio en tanto entendió que la «voluntad de las partes» no correspondía con los «elementos esenciales» de dicho negocio, ya que aquella fue utilizada como un «mecanismo de compensación», por lo que era «una cuenta simple o de gestión». Y se refirió a los cobros por el factor de deslizamiento.

De ese modo dijo:

412. Efectuado el análisis a que se ha hecho referencia, el Tribunal concluye que, en principio, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, en particular el dictamen pericial contable, existe un saldo a cargo de Istmo Re y a favor de Mapfre derivado de la ejecución de los contratos de reaseguro celebrados entre las partes respecto de los seguros previsionales que la aseguradora cedente celebró con las AFP Skandia, Colfondos y BBVA, que ascienden a marzo de 2017 según los registros contables a la suma de $68.653.280.030 y también de primas, comisiones, depósitos y pagos, es la suma de $66.466.781.751, de conformidad con la siguiente tabla: (…)

413. Sin embargo, para la determinación de la cantidad efectivamente adeudada por la convocada, el Tribunal Arbitral debe analizar las defensas que Istmo Re ha planteado respecto de las prestaciones de Mapfre en particular si esta última incorporó en sus cobros partidas que no estaban dentro de la cobertura del reaseguro, como la tasa de deslizamiento o los gastos administrativos de la renta vitalicia, o cobró siniestros por fuera de la vigencia de los respectivos contratos, a lo que procederá a continuación.

En seguida se proyectó como problema a desatar:

466. Para determinar si Mapfre incumplió el contrato de reaseguro debe verificarse, en primer término, si el factor de deslizamiento estaba o no incluido en los documentos contractuales como un rubro para el cálculo del siniestro. En caso de que no estuviera previsto, se debe analizar si en virtud de la ley dicho factor debe entenderse incluido en la cobertura contratada aun cuando las partes no lo acuerden. Luego de lo anterior, se debe revisar cómo se llevó a cabo la ejecución de los contratos de reaseguro en relación con la inclusión del facto de deslizamiento por parte de Mapfre, y finalmente concluir si la conducta de Mapfre constituye un incumplimiento contractual o una violación de sus propios actos, y, en caso afirmativo, determinar cuáles son sus efectos a la luz del contrato y la ley.

Lo cual honró de la siguiente manera:

470. Revisadas las notas técnicas y las notas de cobertura que obran en el expediente, se concluye que el factor de deslizamiento no fue uno de los rubros tenidos en cuenta en forma explícita al presentar el producto del seguro previsional a la Superintendencia Financiera y al convenir los términos de los amparos acordados con la reaseguradora.
(…)
475. y la razón por la que Mapfre no incluyó el factor de deslizamiento en las notas técnicas es porque, si bien se trataba de un riesgo cierto y existente para ese momento, la aseguradora consideró que podría absorber el gasto correspondiente con la rentabilidad de las inversiones. Así lo declararon varios testigos durante el trámite arbitral. (…)

478. Sin embargo, el Tribunal Arbitral debe analizar si no obstante no estar incluido el factor de deslizamiento en las notas técnicas elaboradas por Mapfre, se puede entender que este es un riesgo propio de los seguros previsionales que, por tanto, debe entenderse incorporado en el contrato de reaseguro aun cuando las partes hayan guardado silencio.

Más adelante manifestó:

486. En consecuencia, no se puede concluir que por no estar expresamente regulada dicha contingencia la aseguradora pudiera dejar de contemplar el factor de deslizamiento para el cálculo de la suma adicional para financiar la pensión de invalidez y sobrevivencia de los afiliados. Así lo resaltó el perito actuario (…)

489. Del Análisis realizado el Tribunal concluye que el riesgo de deslizamiento afecta ciertamente la renta vitalicia y es una contingencia que la respectiva aseguradora que ofrece este producto debe contemplar, pero impacta igualmente el seguro previsional, teniendo en cuenta que a la aseguradora que ofrece esta cobertura le corresponde proveer la suma necesaria para completar el capital que se requiera para financiar la pensión, cuando la sumatoria del ahorro individual y el bono pensional, en su caso, no sean suficientes. Y, como ya se ha explicado en detalle, es evidente que la normatividad aplicable ha contemplado esa eventualidad, en forma explícita o implícita, al disponer que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

490. Ahora bien, durante la ejecución del contrato es claro que desde el año 2007 hasta el año 2012, Mapfre no incluyó el factor de deslizamiento en la liquidación de la indemnización del seguro previsional. Así lo declararon ante el Tribunal Arbitral funcionarios tanto de Mapfre como de Istmo Re y fue reconocido por Mapfre en su Alegato de Conclusión.

494. Y en consecuencia, era la aseguradora quien asumía el factor de deslizamiento con su propio patrimonio. (…).

495. Sin embargo, en diciembre de 2012, Mapfre empezó a incluir el factor de deslizamiento para calcular la prima única de la renta vitalicia en aquellos casos en que, en razón de la garantía de renta vitalicia, debía expedir el correspondiente seguro. Como ya se ha señalado, dicha garantía obliga al asegurador del seguro previsional a expedir la renta vitalicia del afiliado en caso de que no haya oferta de otros aseguradores.
(…)

499. Y frente a esta situación, a partir de diciembre de 2012, una vez pagado el seguro a liquidar la prima única que le correspondía como aseguradora de la renta vitalicia incluyendo el factor de deslizamiento. En caso de que la indemnización del seguro previsional no fuera suficiente para financiar la prima única, Mapfre reabría los siniestros del previsional con el fin de completar el capital necesario para financiar la pensión del afiliado y así poder expedir la renta vitalicia, en montos que, según los cálculos del perito actuario, se encuentran razonables y no excesivos, como se explica más adelante.

Para los árbitros, en ese momento, surgió el interrogante

(…) de si Istmo Re debía acompañar a Mapfre en el manejo dado al riesgo de deslizamiento, en su calidad de reasegurador del seguro previsional. (519)

Lo que contestaron, así:

520. como punto de partida, debe decirse que Istmo Re tenía conocimiento de que las normas de seguridad social se entendían incorporadas al contrato de reaseguro, al margen de lo negociado por las partes.

521. Así lo declaró CARLOS ALFREDO NIÑO PÉREZ, quien fue Gerente General de Istmo Re y luego funcionario de la oficina regional hasta el 2015, al señalar que en el caso del seguro previsional se hace mención a las normas de seguridad social porque existen temas que son ajenos a la negociación de las partes pero que pueden terminar afectando el negocio como la negociación del salario mínimo (…).

527. En consecuencia, para el Tribunal Arbitral Istmo Re sí debía acompañar a Mapfre en el reconocimiento de los valores que esta debía asumir, de conformidad con la Ley, para efectos de incluir el factor de deslizamiento en el cálculo de la suma adicional requerida para completar la prima única, para aquellas mesadas pensionales cercanas al salario mínimo que serían actualizadas con el incremento del salario mínimo y no con el IPC.

528. Ahora bien, no existe prueba en el proceso de que en diciembre de 2012, Mapfre haya informado a Istmo Re que había decidido incluir el facto de deslizamiento en la liquidación de siniestros de seguro previsional para los cuales debía expedir una renta vitalicia. Está probado en el proceso que Istmo Re solo advirtió que Mapfre había incluido el factor de deslizamiento cuando verificó la información detallada proporcionada por Mapfre sobre la liquidación de los siniestros, y que solo recibió confirmación de este hecho directamente de Mapfre mediante comunicación de 17 d junio de 2015 (…).

De suerte que,

534. Todo lo anterior le permite al Tribunal Arbitral concluir que si bien Mapfre podía incluir el factor de deslizamiento para calcular la prima única de la renta vitalicia y reabrir el siniestro del seguro previsional en caso de que la indemnización del seguro previsional destinada a completar el capital necesario para financiar la pensión fuera insuficiente para el pago de la prima única de la renta vitalicia, lo cierto es que Mapfre actuó motu proprio y no informó a la reaseguradora la decisión que había adoptado.

(…)

536. Esta conducta de Mapfre si bien no puede calificarse de mala fe, pues no existe prueba en el expediente de que Mapfre haya tenido la intención de engañar a Istmo Re, debe ser analizada en el marco de la buena fe contractual y, en particular, del deber de coherencia que se debe observar por las partes respecto de sus conductas o comportamientos generadores de expectativas legítimas, de conformidad, además, con las excepciones que en ese sentido formuló Istmo Re. Y también, a la luz del comportamiento que Istmo Re, en su calidad de profesional, debía asumir en la ejecución del reasegurado.

En ese contexto, propuso un marco teórico, legal y jurisprudencial de la «doctrina de los actos propios» para ultimar que

561. (…) el Tribunal concluye que Mapfre, como aseguradora del seguro previsional, debía incluir el factor de deslizamiento en el cálculo de la suma necesaria para efectos de completar el capital para financiar las rentas vitalicias, particularmente en aquellos casos en que se tratara de afiliados a los que correspondería una pensión cercana al salario mínimo legal. Estima el Tribunal que al tratarse de una exigencia normativa, el hecho de que no se hubiera hecho alusión a ese riesgo en la nota técnica del seguro previsional o en las notas de cobertura del reaseguro, no implica que la aseguradora no tuviera el deber, así como la prerrogativa, de incorporar dicho factor en sus cálculos, ni que Istmo Re pueda abstenerse de acompañar a Mapfre en la cobertura de dicho riesgo.

562. Ahora bien, sobre la alegada vulneración de los propios actos por parte de Mapfre al haber incurrido en una conducta contradictoria respecto de su comportamiento anterior por haber comenzado a incluir en sus cálculos el factor de deslizamiento en el mes de diciembre de 2012, luego de varios años de ejecución de los contratos de reaseguro manteniendo un comportamiento diferente, o que ella hubiera informado con tardanza a Istmo Re al respecto –tema sobre el que el Tribunal se pronunciará más adelante-, se concluye que no se configuran los elementos para dar aplicación a la teoría de los actos propios teniendo en cuenta, principalmente, que el comportamiento de Mapfre consistió en abstenerse de ejercer un derecho durante algunos años pero dicha conducta no tiene relevancia jurídica, en los términos explicados, para haber generado la expectativa legítima en Istmo Re en el sentido de que el derecho no se iba a ejercer, teniendo en cuenta, además, el comportamiento de la aquí convocada durante ese periodo y su calidad de profesional en la materia.

De otro lado, respecto a «los cobros por gastos de administración», el Tribunal llegó a la misma recapitulación, tras cavilar que

589. Debe tenerse en cuenta que al momento de cotizar el seguro de renta vitalicia, la aseguradora de la renta debe fijar una prima única que cobrará a cambio de asumir el pago de una pensión por toda la vida del pensionado y, en su caso, de quienes le sobrevivan. Esto quiere decir que dentro de los cálculos que realiza el asegurador de la renta están incluidos, no solo aquellas sumas que componen las mesadas pensionales del afiliado, sino además todos los gastos y costos que surjan de su operación y administración.

Por lo que

594. Surge entonces el interrogante de si Istmo Re debía soportar con Mapfre dichos gastos en su calidad de reasegurador del seguro previsional. De acuerdo con lo estipulado en el contrato de reaseguro, Istmo Re debía reembolsar a Mapfre las partidas correspondientes en proporción al riesgo sumido para cada una de las vigencias. En efecto, se reitera que en las notas de cobertura se consignó que el objeto de los contratos de reaseguro era indemnizar al reasegurado por las pérdidas que estuvieran legalmente obligado a asumir como consecuencia de la póliza de invalidez y sobrevivencia expedidas al Asegurado Original de conformidad con la Ley 100 de 1993, Ley 979 de 2003 y demás decretos reglamentarios.

595. Para el Tribunal Arbitral, los gastos de administración de la renta vitalicia en efecto hacen parte integral del siniestro del seguro previsional, pues dichos gastos de administración de la renta llevaría a que el capital adicional fuera insuficiente para financiar la pensión del afiliado en su totalidad.

(…)

604. Se concluye, entonces, que Istmo Re sí debía acompañar a Mapfre en el reconocimiento de los valores que esta debía asumir, de conformidad con la Ley, para efectos de incluir los gastos administrativos en el cálculo de la suma adicional requerida para completar la prima única, para aquellas mesadas pensionales cercanas al salario mínimo que serían actualizadas con el incremento del salario mínimo y no con el IPC.

A la postre se refirió al cobro de «siniestros por fuera de la vigencia», así:

614. El Tribunal Arbitral concluye que si bien se presentaron conductas que podrían configurar incumplimiento contractual por parte de Mapfre en el aspecto anteriormente analizado, pues en los últimos meses de 2014 Mapfre incluyó en las cuentas siniestros que no correspondían a Istmo Re, lo cierto es que dichos cobros fueron reversados en las cuentas técnicas del primer trimestre de 2015, esto es, antes de la presentación de la demanda de reconvención y de su respectiva reforma.

Para, en definitiva, hallar el «incumplimiento de las obligaciones contractuales» por Istmo Re y parcialmente por Mapfre, toda vez que

615 (…) está acreditado el incumplimiento de Istmo Re, respecto de su obligación de pagar a Mapfre, en la proporción acordada, los valores correspondientes a los siniestros que se presentaron en los seguros previsionales celebrados por la aseguradora cedente con las AFP Skandia, Colfondos y BBVA, razón por la cual Istmo Re adeudaría a Mapfre las cantidades de dinero a que se ha hecho referencia en los acápites anteriores sin que haya lugar a hacer deducciones o descuentos por conceptos tales como la tasa de deslizamiento o los gastos administrativos de la renta vitalicia, o por cobro de siniestros por fuera de la vigencia de los respectivos contratos. (…).

3. No es preciso discernir en demasía para constatar el decaimiento de los empeños de la censora, ya que se echa de menos que la deducción confutada haya sido producto de un obrar caprichoso ya que, al margen de que se compartan los raciocinios en que se apoya, aquellos son razonables; de ahí que no haya lugar a dispensar la protección instada, más cuando se tiene claro que esta herramienta sólo está llamada a prosperar si

se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión (CSJ STC, 25 Ene. 2012, Rad. 2012-0001-00; 14 Feb. 2013, Rad. 2013-00224-00; 15 May. 2014, Rad. 2014-00164-01).

Sobre todo, porque en repetidas oportunidades se ha recalcado que la discrepancia en la interpretación normativa o la estimación de «medios de convicción» no vulnera el debido proceso, ya que «la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional» (CSJ STC15406-2017), toda vez que «independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho» (CSJ SCC 18 mar. 2010 exp. 2010 00367 00-, reiterado el 18 dic. de 2012, exp. 2012 01828 01-).

Y es que, como fue replicado en la STC7040-2018, «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).

Nótese que el desenlace batallado fue producto de una hermenéutica integral y sistemática de los atributos de los contratos de seguro y reaseguro, junto con los que predica el sistema general de seguridad social en pensiones instruidos en la Constitución y la Ley, en particular el régimen de ahorro individual, habida cuenta que el Tribunal con la lupa puesta en las reglas del «seguro previsional y su relación con la renta vitalicia», aunado a las particularidades consagradas en el artículo 1134 del Código de Comercio, construyó para el litigio una regla a subsumir plausible, pues, en últimas, entendió lo que el legislador dispuso, esto es, que

[e]n virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.

La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

Sin que con ello haya desconocido flagrantemente «la reglamentación relativa a la delimitación del riesgo asegurado», o que «lo acordado es ley para los contratantes», ya que por la especialidad de la temática discutida (seguridad social) y el compendio normativo que la disciplina, parece disculpable que no era viable, sin contemplaciones adicionales, la aplicación del «régimen general del contrato de seguro».

Por lo demás, frente a la estimación de los «medios de convicción documentales», la misma suerte tiene, por cuanto se empeña la libelista en darle mayor valor a los «contratos de reaseguro» y las «notas de cobertura», conforme a su perspectiva legal, obviando lo atrás indicado, así como que otras pruebas (pericial, interrogatorio de parte y testimonial) analizadas en conjunto por los árbitros, refrendan la conclusión aludida dentro de las varias que pudieran existir.

De modo que al no ser descabellada la síntesis a la que se arribó, permite entrever que Istmo Compañía de Reaseguros Inc Ep persigue imponer su particular juicio, y dicho anhelo trunca la prosperidad en esta sede de los ruegos antedichos.

Con ese panorama, no habrá otra opción sino la de denegar el auxilio implorado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, resuelve NEGAR el resguardo instado por el reclamante.

Infórmese a las partes e intervinientes, y, de no impugnarse, oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA