STC230-2019

STC230-2019
Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-02672-01
(Aprobado en sesión de dieciséis de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Carbones de los Andes S.A., contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; trámite en el que se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes en el proceso arbitral objeto de la queja constitucional.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

La sociedad accionante, por conducto de apoderado judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Arbitral Plural accionado al emitir el laudo que data de 23 de julio de 2018 para lo que incurrió en defectos sustantivo, fáctico, sumado a la falta de motivación al dar por demostrado sin sustento probatorio, que los lotes involucrados en el negocio celebrado entre las partes, cumplían un factor esencial e indispensable para la ejecución del contrato y de allí, concluir su supuesto incumplimiento.

Por tal motivo, pretende que se conceda la protección implorada y en consecuencia, dejar sin efecto y anular el laudo arbitral proferido. [Folio 176, c. 1]

B. Los hechos

1. Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia –en Reorganización, celebró contrato con la sociedad aquí accionante, el 26 de julio de 2012, para la construcción y operación de una nueva sociedad con la cual desarrollarían el objeto social principal de actividad de trasporte férreo y comercialización de carbón, entre otras; negociación a la que le hicieron adecuaciones contenidas en los otrosíes de 11 de febrero y 9 de octubre de 2013 y 24 de febrero de 2014. En cuyo clausulado se estipuló además, cláusula compromisoria.

Las pretensiones presentadas, en resumen, consistieron en declarar la existencia del mentado contrato, el incumplimiento por parte de Carbones de los Andes S.A., y la consecuente resolución del mismo. Pidió la convocante que se le restituyera a causa de lo anterior, el equivalente a USD$9.000.000., que entregó a Carbones de los Andes para el desarrollo del contrato.

2. El 29 de junio de 2016, Sloane Investmens y Sloane Logistics prestaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral.

3. De manera mancomunada, las partes nombraron como árbitros a Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Jorge Santos Ballesteros y Gustavo Suárez Camacho.

4. El 15 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal.

5. Una vez admitido para trámite el asunto, el 28 de febrero de 2017, la aquí tutelante allegó contestación a la demanda, así como solicitud de vinculación de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S., como litisconsorte necesario.

6. Tras admitirse una reforma de la demanda, el 22 de mayo siguiente, la pasiva aportó contestación a la misma en la que formuló excepciones de mérito denominadas «cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato por parte de Carboandes», «las obligaciones señaladas por la convocante en cualquier caso no tiene el carácter de sustanciales», «excepción de contrato no cumplido a favor de Carboandes e inexistencia de excepción de contrato no cumplido a favor de la convocante», «falta de configuración de los presupuestos para solicitar la revisión del contrato por imprevisión», «falta de legitimación por activa», «buena fe de la convocada y mala fe de la convocante» e «inexistencia de abuso del derecho»; también insistió en la solicitud de la integración del litisconsorcio y presentó demanda de reconvención a fin de que se declarara que la parte contraria incumplió en forma sustancial el contrato celebrado entre ellas y que en consecuencia, se le condenara al pago de cláusula penal por el valor de USD$5.000.000.

7. Por su parte, la demandada en reconvención allegó la correspondiente contestación en la que propuso como medios exceptivos: «excepción de contrato no cumplido», «Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia está sometida a la Ley 1116 de 2006», «la causa y el objeto del contrato se frustró por la actuación de la convocada», «durante el transcurso del tiempo de cara al contrato celebrado entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A., se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria» y la «genérica».

8. Finalmente, el 13 de julio de 2018, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo en el que resolvió, entre otras cosas, decretar la resolución del contrato celebrado entre las sociedades en contienda por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales atribuible a ambas partes; en consecuencia de ello, condenó a la sociedad aquí accionante a restituirle a la convocante, la suma equivalente en moneda legal colombiana a USD$9.000.000., mientras que a Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia –en Reorganización, la condenó a devolver a la tutelante, la totalidad de las acciones en su poder de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S.

9. En criterio de la sociedad peticionaria del amparo, se vulneraron sus garantías superiores toda vez que los falladores del laudo incurrieron en un defecto sustantivo al malinterpretar los artículos 1602, 1603 y 1609 del Código Civil; fáctico al tener por probado el supuesto incumplimiento de sus obligaciones a raíz del estudio equivocado que hicieron de los elementos esenciales del contrato suscrito entre las partes, y concluir de manera errada que los lotes involucrados en el negocio eran indispensables para la ejecución del contrato pero resultaron no aptos para un centro de acopio de carbón; aunado a la falta de motivación.

C. El trámite de la primera instancia

1. El 6 de noviembre de 2018 se admitió el trámite de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 180, c. 1]

2. Dentro de la oportunidad concedida, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Jorge Santos Ballesteros y Gustavo Suárez Camacho, como los árbitros designados para dirimir la controversia, comentaron que las pruebas fueron apreciadas total e íntegramente y que en el laudo arbitral existió pronunciamiento motivado sobre todos los extremos de la litis y sobre la integridad y totalidad de los puntos planteados. [Folios 185- 194, c. 1]

Por su parte, la apoderada judicial de Sloane Investments Corporación Sucursal Colombia – en reorganización, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela porque el asunto no tiene la relevancia constitucional que amerite ser resuelta a través de esta acción contra providencia judicial, pues se puede concluir que se acude a este mecanismo como una instancia adicional. En todo caso, a su juicio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad en la medida que en la actualidad está pendiente de decisión el recurso de anulación contra el laudo proferido por el Tribunal Arbitral tutelado.

A lo anterior, sumó que los lotes de terreno aportados por Carboandes sí eran esenciales en el negocio celebrado entre éste y Sloane, para lo que trajo citas de los testimonios rendidos y documentos que en su sentir, así lo acreditaban y aseveró que luego de la firma del contrato, los tres lotes aportados no pudieron ser utilizados debido a que no eran aptos para el proyecto de integración logística. [Folios 207 -221, c. 1]

3. En sentencia de 19 de noviembre de 2018, la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo, por considerar que al estar en curso el recurso de anulación en el cual se tocan temas como los aquí planteados, la tutela no puede desplazar al juez natural debido a que ambas acciones tienen un fin común como es la declaratoria de nulidad del laudo arbitral. En suma, estimó que tampoco se cumplía con el requisito de “relevancia constitucional”. [Folios 229 – 237, c. 1]

4. La parte tutelante impugnó la decisión bajo el argumento que sí fue acreditada la relevancia constitucional y que el fallo omitió observar pruebas como el contrato celebrado entre las partes, el testimonio rendido por el doctor Camilo Ospina y la confesión de Peter Burrowes, representante legal de Sloane Logistics S.A.S., entre otras. A lo que agregó que se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que la interposición del recurso de anulación está fundada en causales procedimentales y no en la denuncia de defectos fáctico y sustantivo. [Folios 245- 265, c. 1]

II. CONSIDERACIONES

1. El artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance de los ciudadanos, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Recuérdese que en punto a la administración de justicia, el artículo 116 del citado texto, establece que «[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley».

Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad contra las decisiones de quienes están revestidos para administrar justicia, están cimentados en el reproche que merece esta actividad arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo trámite, con detrimento de las garantías reconocidas por la Constitución Política a las personas.

2. En el caso objeto de estudio, la reclamante se duele del laudo arbitral dictado el 13 de julio de 2018 por Tribunal de Arbitramento accionado, en el cual desestimó la pretensión segunda formulada por la demandante en reconvención y finalmente se decretó la resolución del contrato celebrado por las sociedades enfrentadas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales atribuible a ambas partes, así que condenó a la aquí accionante, restituir a la convocante USD$9.000.000.

En su sentir, el aludido pronunciamiento adoleció de defectos sustantivo y fáctico al interpretar de manera equivocada los artículos 1602, 1603 y 1609 del Código Civil; y al valorar fraccionadamente las pruebas obrantes en el plenario pues tuvo por probado el supuesto incumplimiento de sus obligaciones a raíz del indebido estudio que hizo de los elementos esenciales del contrato suscrito entre las partes, de donde concluyó que los lotes involucrados en el negocio hacían parte esencial del mismo, cuando solo se presentaron como una alternativa para una eventual estación de descargue, sumado a la errada conclusión que no eran aptos para un centro de acopio de carbón.

3. A partir del examen de la decisión censurada en el cual, el panel arbitral designado, resolvió la controversia negocial suscitada entre las Sociedades Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia – En Reorganización y la aquí accionante, Carboandes, no logra advertirse la vulneración de los derechos de la sociedad tutelante, toda vez que la interpretación que allí se plasmó y la conclusión a la que arribó el Tribunal, no puede considerarse irracional o antojadiza, pues el Tribunal accionado motivó razonada y suficientemente las razones de su determinación.

En efecto, el cuerpo colegiado, luego de identificar las pretensiones formuladas tanto en la demanda primigenia como en la de reconvención, junto con los medios exceptivos propuestos pasó a observar el vínculo negocial, el cual no sólo estaba atado al contrato suscrito el 26 de julio de 2012 con sus posteriores modificaciones mediante 3 otrosíes, sino a que éste se suscribió con miras a una alianza estratégica entre las contendientes, afirmación que no fue refutada por la demandada así que lo enmarcó como un contrato de colaboración bajo la modalidad de joint venture societario.

Precisado lo anterior, procedió a revisar las negociaciones y consecuentes obligaciones de cada una de las partes, que no daban lugar a equívoco, como:

(3o) En el proceso quedó establecido a ciencia cierta, mediante la copia del Acta Nro. 108 correspondiente a la reunión extraordinaria de la Asamblea de Accionistas de Carboandes S.A efectuada el 15 de septiembre de 2012, copia que forma parte de los anexos protocolizados con la E.P 2932 de 22 de octubre de ese mismo año otorgada en la Notaría 69 de Bogotá D.C (Cfr. Fls. 130 a 136 del C. 2 de Pruebas), que dicha entidad catalogó dentro del conjunto de sus activos productivos, los que denominó "…activos con vocación logística…" incluyendo en estos, específicamente, las acciones en Fenoco S.A, las cuotas sociales en Carbosan Ltda y los "…lotes en zona portuaria…", manifestando que "…en su conjunto…" poseen ellos un potencial económico "…que no ha sido explotado por la empresa…", siendo de advertir que al tenor del documento en cita y la información que suministra el avalúo elaborado por la firma Asemulti S.A.S (Cfr. Fls. 481 a 509 ib.) los lotes a que se hace referencia son tres inmuebles con una extensión superficiaria de 34.7 hts, identificados con los nombres de "…La Lola…", "…La Magdalena…" y "…El Porvenir…", localizados en la vereda Ciénaga, sector nororiental del municipio de ese mismo nombre (Depto. de Magdalena), al occidente del rio Córdoba, es decir, en un paraje rural situado fuera de la zona del Municipio de Ciénaga definida por autoridad competente, desde el mes de diciembre de 1990, como apta para el manejo carbonífero con fines de exportación marítima por el puerto de Santa Marta (Mag.), conforme lo ponen en evidencia los documentos públicos obrantes en copias a Fls. 127 a 191 del C. 3 de Pruebas.
(…) abundan razones de peso para desestimar la afirmación de la convocada en el sentido de que el propósito contractual determinante de la firma por las partes del documento del 26 de julio de 2012 tantas veces citado, se circunscribió nada más que a establecer la obligación puesta a cargo de las dos partes de constituir la 'Newco'. Muy por el contrario, de por sí sola la atenta lectura de la totalidad de las estipulaciones contenidas en el aludido documento, así como de las modificaciones consignadas en el 'Otrosí Nro. 3', demuestra a las claras que, tratándose de dos empresas independientemente activas y con intereses individuales propios de cada una de ellas, Sloane y Carboandes coligaron esos intereses en una alianza para llevar a cabo un emprendimiento logístico inherente al transporte ferroviario de carbón térmico para su exportación por el puerto de Santa Marta, agrupando gradualmente los recursos que de consuno estimaron necesarios al efecto en un ente societario separado, jurídicamente personificado (la 'Newco') y destinado a operar hacia el futuro en forma de 'filial común' bajo el control conjunto de las dos entidades participantes en el acuerdo». Se resalta

Luego, al cotejar no sólo el clausulado del contrato y los otrosíes, en especial el tercero, sino además toda la conducta de cada sociedad para prestar la plena colaboración para poner en marcha la nueva sociedad –entonces Newco-, y que tuviera todas las herramientas necesarias para desarrollar el objeto social, del análisis conjunto, el Tribunal consideró que:

«(…) incluyeron Sloane y Carboandes desde un comienzo, en la versión original del contrato de 26 de julio de 2012 que en este punto específico no experimentó por cierto modificación ninguna en el 'Otrosí Nro. 3', un amplio repertorio de obligaciones de actuación prestacional debida por cada una de ellas frente a la otra, las que llamaron 'conjuntas' y de entre las cuales viene al caso destacar tres de ellas, primeramente la de "…actuar de buena fe y de manera diligente y profesional en la ejecución del contrato…", en segundo lugar la de "…aportar todo el conocimiento, experiencia y know how en el negocio minero, para la puesta en marcha de una plataforma de intermediación y comercialización de negocios mineros en general, a través de la nueva sociedad (Newco) (…) que se promete hacer…" y en fin, "…suscribir los documentos jurídicos vinculantes, y hacer las operaciones equivalentes, de modo que garanticen la eficiencia (…) societaria, en cumplimiento del objeto y obligaciones del presente contrato…", toda vez que como en seguida pasa a verse, respecto de tales obligaciones las mencionadas entidades, partes en el presente proceso, no desplegaron una total conducta de cumplimiento.
Así las cosas, tomando pie en el relato fáctico que antecede, es indubitable para el Tribunal que el Contrato contiene numerosas estipulaciones que además de rebasar como atrás se dijo el supuesto de la promesa de crear una nueva sociedad, son convergentes en punto de poner de manifiesto la existencia de un acuerdo de 'joint venture' de base societaria concluido entre Sloane y Carboandes, estipulaciones que resultan de negociaciones o tratativas previas que por espacio de cinco meses de seis meses adelantaron dichas entidades. El acervo probatorio documental y testimonial identificado en aquél relato, revela que la intención de Carboandes y Sloane no fue en verdad otra distinta a desarrollar una infraestructura logística que permitiera el transporte de carbón térmico de las minas productoras del Cesar y del centro del país, mediante la integración de los activos logísticos de Carboandes en Fenoco y Carbosan, junto con los tres lotes ubicados en jurisdicción municipal de Ciénaga (Mag.) y la construcción de locomotoras, vagones y demás facilidades para cargue, transporte y descargue de carbón, a tarifas preferenciales y con prerrogativas no accesibles a terceros. Esos derechos y privilegios beneficiarían, no a la sociedad de nueva creación (Newco), sino a Sloane y Carboandes puesto que éstas podrían movilizar a menor costo el carbón, como quedó claramente explicado por el perito Finanzas e Inversiones Estratégicas S.A.S. en la experticia ya antes aludida, y en la declaración rendida por Francisco José Ortega Arciniegas (Cfr. Fls. 244 a 256 C. 11 de Pruebas), al igual que en el testimonio de Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal». Se resalta

Ahora, muy a pesar que la gestora de la súplica alegue una indebida valoración probatoria respecto del papel que jugaron los lotes involucrados en la negociación, la Sala advierte que los testimonios resultaron importantes para que el Tribunal esclareciera la importancia que tenían tales activos, así destacó:

«Y sobre el tema de los lotes durante las negociaciones precisó el testigo, respondiendo una pregunta del apoderado de la convocante:
“DR. BERNAL: Dentro de ese proyecto de integración logística quisiera preguntarle sobre la relevancia que tuvo en las conversaciones el tener unos lotes adecuados para hacer la terminal de acopio de carbón, cuál fue la importancia que tenía esos lotes en esas conversaciones? SR. OSPINA: Son estaciones de trasferencia porque la llegada a Santa Marta no es una llegada sencilla, es decir aunque uno no lo note eso tiene unas subidas… que hace mucho más complicado al momento del tren, disponer de lotes en donde uno pudiera hacer unos trasbordos logísticos era fundamental para poder operar de forma eficiente, la ventaja de Carbosan es que Carbosan tiene cargue directo, el puerto de Santa Marta tiene carga directa desde hace muchos años, es decir antes de que los demás tuvieran… ya Santa Marta tenía carga directa, la administración lo pensaron bien y les salió bien entonces digamos con 3 o 4 millones de toneladas que se podían… por el puerto de Santa Marta era fundamental y el punto es un punto logístico, son puntos para poder hacer el trasbordo hasta el puerto… manejar el producto. DR. BERNAL: Y en esas conversaciones pre-contractuales se ofreció por parte de Carboandes el entregar unos lotes para, quisiera precisar se ofreció entregar unos lotes o son lotes que eran específicamente para hacer la terminal de transporte, perdón la terminal de descarga del carbón? SR. OSPINA: Sí”.
Sobre estos mismos asuntos, pero desde la óptica de la integración logística perseguida por Carboandes dijo el declarante Rodríguez Fernández:
"SR. RODRÍGUEZ: Yo conozco la operación especialmente porque yo asesoré a Carboandes durante el periodo de estructuración de la misma y tal vez con anterioridad a la estructuración de dicha operación venía ya asesorando a Carboandes, como ya lo he mencionado, en algunos asuntos contractuales de la empresa, ellos, desde que los conocí, estaban buscando un inversionista que les ayudara a desarrollar una estrategia o un plan logístico que tenían fundamentado en la existencia de 3 activos (…)además tenía unas cuotas sociales en una sociedad de responsabilidad limita que era Carbosan Limitada, participación que también le generaba, -de acuerdo a lo que se había estipulado en una acuerdo de accionistas que suscribieron las partes los accionistas de Carbosan S.A., en ese momento la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta y Carboandes, -un derecho a utilización de una capacidad determinada de manejo y carga de carbón en el puerto de Carbosan o en el terminal de Carbosan y además tenían unos lotes en Ciénaga Magdalena que eran útiles para lo que era el descargue y cargue de carbón para efectos de lo que era todo el corredor logístico que estaban planteándose desarrollar. En esa búsqueda aparece Sloane y deciden asociarse con Sloane para desarrollar esa plataforma logística si uno quisiera llamarla así, bajo la, tal vez, premisa fundamental de que Carboandes tenía los activos y necesitaba de unos recursos, necesitaba de un inversionista que trajera recursos frescos y aportara a la capacidad financiera para desarrollar el proyecto y además bajo el presupuesto de que ese inversionista trajera un volumen de carga determinado para poder, digámoslo así, echar adelante el proyecto logístico y cumplir con los compromisos que se tenían con las empresas antes mencionadas, con Fenoco y Carbosan y ese es el contexto general del por qué conozco el proyecto y por qué se buscó de alguna manera, por parte de Carboandes, ese socio, después de diversas negociaciones entre las partes se llegó a un acuerdo que el Tribunal deberá conocer, en virtud del cual Carboandes se obligaba a transferir esos activos a una nueva sociedad, eso se estructuró a través de una escisión y conozco el tema de manera particular porque yo adelanté la escisión como abogado asesor de Carboandes. Se escindió la sociedad Carboandes para crear Sloandes Logística S.A.S. que después sería Sloandes o Carboandes Logística S.A.S., que después sería Sloandes Logistic S.A.S., a esa sociedad, en virtud de la escisión, se retransfirieron las acciones de Fenoco con los derechos incorporados en el acuerdo de asociación, lo mismo que las cuotas sociales de Carbosan y los derechos inherentes a el acuerdo de accionistas que se tenía con Carbosan en su momento además de los lotes. ¿Por qué se hizo a través de una escisión?, eso era de conocimiento de las partes, porque en cada una de las dos sociedades, tanto en Carbosan como en Fenoco, existía un derecho de preferencia en lo que era la negociación de acciones, entonces si se ofertaba pasar las acciones, así fuera una sociedad filial, se iban a tener que pasar por el derecho de preferencia y eso normalmente generaba que los otros socios pudieran tener acceso a comprar esas acciones o esas cuotas sociales. Finalmente se acordó que se iba a hacer una escisión, se realizó la escisión y finalmente se pasaron los activos (…)». Se resalta

Con todo, no pasó por alto la propia declaración de quien en su momento era el representante legal de la quejosa, de lo que relievó:

«Respecto a si los lotes formaban parte o no de la integración logística para la construcción de un terminal de descarga, Juan Carlos Quintero en su condición de representante legal de la convocada y absolviendo interrogatorio formal de parte (Cfr. Fls. 30 a 38 del C. 11 de Pruebas) manifestó:
DR. BERNAL: Pregunta No. 2. Diga cómo es cierto, sí o no, que los lotes entregados por Carbones de los Andes S.A. a Sloandes vía la escisión, tenía como finalidad construir una terminal de descarga de carbón? SR. QUINTERO: Esos lotes sí es una finalidad (…) SR. QUINTERO: Sí, era una finalidad en sí, sin embargo, a la luz del contrato, aclaro, no era la única alternativa prevista o la única opción de descargue de los trenes, había otras alternativas».

De todo lo anotado, el Tribunal emitió como juicio de valor:

«He aquí, pues, las razones en mérito de las cuales, con apoyo en el examen del contenido del contrato y en las tratativas y negociaciones precontractuales, en particular las declaraciones de los asesores de ambas Partes durante la etapa precontractual, se impone concluir que como lo sostiene la convocante, el Contrato es de colaboración, bajo la modalidad de Joint Venture societario, pues se crea una sociedad como vehículo para la integración de activos y la operación de locomotoras y vagones (suministrados por Sloane) y la construcción de facilidades de cargue y descargue. Ese contrato, como acuerdo base, es asociativo, complejo y mixto, y supone la celebración de contratos satélites como un contrato de sociedad, un acuerdo de accionistas, unos contratos Take or Pay con CARBOSAN Y FENOCO, unas garantías (posteriormente en el otrosí 3 un Contrato de Fiducia), todos los cuales están determinados y dependen del Contrato.
(…)
Para el Tribunal no puede pasar desapercibido que como consideraciones del Otrosí No. 3 las Partes expresamente manifestaron, entre otros; (i) que los acuerdos estipulados en el Contrato no se desarrollaron; (ii) que eran conscientes y tenían pleno conocimiento de los efectos del no desarrollo de los acuerdos suscritos, los efectos sobre la Newco y sus activos, así como sobre las Partes y (iii) que han decidido continuar adelante con los acuerdos suscritos en los términos y condiciones del Otrosí No 3. Valga anotar además que para la fecha de suscripción del Otrosí ya estaba constituida por escisión de Carboandes la 'Newco y habían quedado en cabeza de la nueva sociedad los tres activos de Carboandes necesarios para la integración logística u operativa para el transporte y comercialización de carbón».

Ya en punto al incumplimiento que se le enrostró a la sociedad convocada, el Tribunal arbitral consideró abiertamente que:

«(…) en cuanto atañe al tercero de los calificados como "…activos con vocación logística…" de Carboandes, es decir a los tres lotes de terreno ubicados en el municipio de Ciénaga (Mag.), cuya propiedad y posesión efectivamente se transfirió a Carboandes Logística S.A.S, hay abundante prueba documental correspondiente a las etapas precontractual y de ejecución contractual que evidencian que dichos lotes fueron considerados desde un principio como factores indispensables para la operación logística proyectada, en concreto para el descargue, acopio y cargue de carbón en un terminal ubicado dentro de la zona portuaria de Ciénaga (Mag.), obrando también prueba testimonial suficiente que así lo confirma, pese al poco convincente argumento expuesto por la convocada en el sentido que dichos lotes solo fueron incluidos en el Contrato como una mera alternativa u opción, toda vez que semejante versión no guarda coherencia con una realidad de suyo incontrastable y es que, cerca de tres meses antes de la fecha en que se efectuó la escisión patrimonial parcial de Carboandes, esta última se había comprometido a aportar los predios en cuestión a la empresa de transporte de carbón térmico para exportación concertada con Sloane con el fin, es de suponerse, de explotar el potencial económico inherente al "…conjunto…" de esos activos con vocación logística del que formaban parte, no sólo las acciones, cuotas de participación y derechos preferenciales en Carbosan y Fenoco, sino también los susodichos terrenos. Para el Tribunal es claro que se trataba de los terrenos donde se debían invertir los fondos del CAPEX, pues para ambas Partes era presupuesto de negociación asumido el que, al no existir una línea férrea para transportar por ferrocarril carbón desde el terminal de descargue de la línea de Fenoco hasta el puerto de Santa Marta, la aptitud de dichos terrenos para desempeñar la apuntada función logística, dada su localización en la zona portuaria de Ciénaga para exportación de carbón delimitada geográficamente en los Planes de Expansión Portuaria desde 1991 (Cfr. CONPES. Documentos DNP 2550 UNIF-MOPT y 3611 de 14 de septiembre de 2009. Fls. 120 a 191 del C. 3 de Pruebas), tenía por fuerza que ser condición de primordial importancia habida consideración de las restricciones de uso existentes con el fin de "…minimizar riesgos ambientales y la interferencia de la operación …(carbonera)…con desarrollos sociales y turísticos…".
(…)
Sobre la inclusión de los lotes en la operación integrada y en las obligaciones de transferencia a la 'Newco' por Carboandes dijo el testigo Maximiliano Rodríguez, asesor jurídico de Carboandes durante las tratativas y la celebración del Contrato, contestando preguntas formuladas por el Tribunal:

DR. JARAMILLO: Respecto del relato que usted ha efectuado en relación con el origen y el contenido, el alcance del negocio al que hemos venido haciendo alusión doctor Rodríguez, quiero preguntarle lo siguiente: de acuerdo con lo que usted ha explicado hay un elemento del negocio cuyo papel en la concepción del proyecto como tal no lo entiendo bien y le rogaría, si es tan amable, nos lo puede precisar un poco, el tema de los inmuebles o los lotes de propiedad de Carboandes en el municipio de Ciénaga en Magdalena, qué papel jugaban esos lotes, esos lotes eran para qué, cómo se le dio entrada al esquema del proyecto? SR. RODRÍGUEZ: En esos lotes lo que se pretendía era tener una zona de descargue y cargue de carbón, porque lo que se teníamos claro dentro de la estructura del negocio es que el tren no iba a llegar directamente a puerto y de alguna manera allí hay que recalcar que al puerto de Carbosan no llega el tren directamente, allí hay unas zonas de descargue en donde yo descargo el carbón y luego lo transporto hasta el puerto desde esos lugares, esos lotes tenían… (Interpelado) DR. JARAMILLO: Perdón doctor, ese transporte no es vía férrea? SR. RODRÍGUEZ: No, es transporte en camión, porque no existía ni existe al día de hoy la posibilidad de que el tren llegue directamente al puerto, a ese puerto de Carbosan, porque sí llega a otros puertos de cargue directo en este momento, pero en ese momento no se tenía planteado que el tren llegara directamente, era claro, dentro del ámbito del negocio en general, que Sloane supuestamente estaba tramitando un APP con el propósito de llegar, hacer que el tren llegara a el puerto, pero eso hasta donde tengo entendido nunca tuvo éxito, se quedó ahí, hay muchas complejidades desde el punto de vista ambiental y social que hacían que eso en su momento no fuera posible, eso nunca se logró o hasta la fecha no se ha logrado, incluso hoy en día el transporte del carbón hasta el puerto sigue siendo en camiones y esos lotes tenían como propósito eso, tener de alguna manera allí la plataforma logística para recibir carbón y luego llevarlo desde allí hasta el puerto. DR. JARAMILLO: Y con esos lotes usted sabe doctor Rodríguez qué ocurrió, esos lotes fueron transferidos a Sloandes? SR. RODRÍGUEZ: Los lotes fueron, dentro del proceso de escisión fueron transferidos a Sloandes y son de propiedad de Sloandes al día de hoy, nunca han cambiado la titularidad y hasta donde tengo entendido están a disposición de Sloandes para que en el momento en que sea necesario se desarrolle el proyecto y se utilicen en la forma que lo planteen los socios.
(…) yo le pregunto esos lotes qué papel jugaban en el esquema de negocio?, no lo que pasó con lotes y ahora hablamos de eso. SRA. GÓMEZ: Podrían ser utilizados como para acopio de carbón, como un satélite, porque ese esquema lo usamos hace poquito en Carbosan para el otro carbón, o sea el carbón llega, como el tren no llega hasta Santa Marta sino el tren llega hasta Ciénaga, el tren de Fenoco, podrían descargar ahí después usar camiones o muías y llevarlo de ahí al puerto (…)»

En vista de las trasuntadas declaraciones, puntualizó:

«Recapitulando, del material probatorio referenciado se sigue que la clara intención de las Partes, respecto de los lotes de Ciénaga (Mag.), era destinarlos al igual que los otros activos calificados en su conjunto como dotados de vocación logística, pertenecientes a Carboandes y transferidos a la 'Newco', a la formación de un sistema operativo integrado de transporte de carbón y su comercialización, activos que mediante la inversión de Sloane serían adicionados y complementados con las locomotoras, los vagones y las facilidades de descargue, acopio y cargue del carbón entre el terminal de descargue de la línea férrea de Fenoco y el Puerto de Santa Marta, efectos para los cuales, como atrás quedó visto a espacio, Sloane aportaría los fondos y recursos en la cuantía y condiciones pactadas en el Contrato en concepto de CAPEX Y OPEX. No se remite a duda, entonces, que Carboandes tenía pleno conocimiento de que para Sloane, los lotes eran esenciales para el desarrollo del negocio y por eso fueron incluidos y valorados por las Partes al establecer la relación de equivalencia entre las contribuciones de cada una a la empresa común, lo que desde luego no obsta para que de haberse encontrado mejor ubicación u otra solución posible, podía la 'Newco' darles a tales inmuebles otra destinación, pero tal posibilidad no entrañaba que los lotes no eran parte esencial de la operación integrada para el transporte de carbón y su comercialización; es que si dichos predios no se requerían -valga preguntar- porqué razón seria, ante la falta de recursos para la operación de la 'Newco', su Junta Directiva no aprobó la venta de ellos a terceros? La respuesta realmente es fácil intuirla, y no es otra distinta a que la Junta Directiva nunca contó con solución diferente para la ubicación y construcción del terminal proyectado para el descargue, acopio y cargue del carbón».

4. En conclusión, aquellas consideraciones no evidencian capricho del Tribunal de arbitramento acusado, como tampoco sus razones merecen el calificativo de absurdas ni de autoritarias, y con independencia de que se comparta o no su interpretación, no es posible descalificar la providencia emitida, cuando la misma no se evidencia infundada ni arbitraria, de modo que no se amerita el otorgamiento del amparo invocado, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a la acción de tutela para imponer al fallador una determinada valoración de las pruebas, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes, porque, es precisamente en ese campo en donde se expresa con mayor fuerza su independencia.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia, al determinar que «sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión».1

De allí que sea indiscutible, que la pretensión de la solicitante del amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disenso frente a la interpretación jurídica en que la sede de arbitraje accionada se soportó para declarar que hubo incumplimiento de ambas partes, inconformidad que, naturalmente, excede el ámbito del sentenciador de tutela, más si se tiene en cuenta que la actuación de los árbitros se despliega dentro de la esfera meramente contractual, y para la prestación de su servicio, como es resolver como tercero imparcial la controversia puesta a su consideración, cuenta con la entera libertad para realizar una libre hermenéutica, sin llegar, por supuesto, al límite de la arbitrariedad o la ilegalidad, que en el presente caso no se vislumbran.

Entonces queda claro que lo pretendido por la quejosa, es anteponer su propio criterio al del Tribunal accionado y atacar, por esta vía, la decisión que considera la desfavoreció, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, pues dada su naturaleza excepcional no fue creada para erigirse como una instancia adicional a un asunto que eligieron dirimir por la vía privada.

5. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para confirmar la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.

III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 Sentencias de tutela de 24 de junio de 2004, exp. 00142-01; 27 de junio de 2007, exp. 00911-00; 3 de noviembre de 2009, exp. 01371-01; 16 de junio de 2011, exp. 01192-00; 25 de enero de 2012, exp. 00001-00, entre otras.