STC16107-2018

STC16107-2018
Radicación n.° 11001-02-04-000-2018-02107-01
(Aprobado en sesión del cinco de diciembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018, por la Sala de Casación Penal, en la tutela instaurada por Lucía Margarita Díaz de Luque, en nombre propio y en representación de la menor Alana Lucía Castilla Díaz, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Superintendencia de Economía Solidaria, con ocasión de la salvaguarda similar a esta radicada bajo el número 2018-007, promovida por la quejosa respecto de la entidad convocada.

1. ANTECEDENTES

1. La gestora reclama la protección de la prerrogativa al debido proceso, presuntamente vulnerada por las autoridades acusadas.

2. De la lectura del escrito genitor y la revisión de las pruebas adosadas al plenario, se desprenden como hechos que soportan la presente tramitación los descritos a continuación:

La accionante estuvo vinculada mediante “contrato de prestación de servicios” con la Superintendencia de Economía Solidaria entre el 22 de septiembre y el 29 de diciembre de 2017. La finalización de tal relación acaeció pese al estado de embarazo de la contratista el cual, en criterio de la actora, era evidente por los síntomas propios de las primeras semanas de gestación.

Ejerciendo la protección reforzada de la que eran titulares la quejosa y el naciturus, presentó una acción similar a ésta, concedida en segunda instancia donde se ordenó a la contratante, a: “(…) efectuar los aportes no pagados en materia de seguridad social en salud a Lucía Margarita Díaz de Luque, desde el momento en que se dio por terminado su contrato de prestación de servicios, hasta que acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad (…)”.

Estimando insuficiente el reseñado mandato, elevó “recurso de aclaración” instando al fallador a extender el amparo otorgado “a partir de la época de la concepción”. Esa petición no fue acogida por el querellado y en su lugar, la direccionó al decurso incidental de desacato para forzar su obedecimiento.

Producto de aquella actuación, la obligada atendió la sentencia constitucional realizando los pagos a seguridad social tomando como ingreso base de cotización el 40% del valor mensual del contrato.

Controvirtiendo las sumas sufragadas por la superintendencia, se formuló un nuevo desacato, que culminó declarando cumplido a cabalidad el fallo.

La accionante cuestiona esa liquidación porque en su sentir, no atendió el emolumento periódico por ella devengado, esto es $3.200.000, ni cubrió “todo el tiempo del embarazo” (fls. 1-74, cdno.1).

2. En concreto, solicita dejar sin efectos la providencia criticada para en su lugar dictar una decisión acorde con la protección reforzada de la cual son acreedoras las tutelantes, por su especial condición (fl. 21, cdno.1).

1.1. Respuesta de los accionados

1. La autoridad judicial aludió a la solicitud de aclaración del proveído con el cual le concedió el auxilio a Lucía Margarita Díaz de Luque, y precisó haberle indicado a la petente que debía atenerse a lo allí plasmado. Arguyó que será la Corte Constitucional, en sede de revisión, quien dirima sobre la presunta insuficiencia de la orden emitida (fls. 13-14, cdno.2).

2. La superintendencia atacada calificó de temeraria la actuación de Díaz de Luque, pues insiste en cuestiones zanjadas por esta jurisdicción (fl. 75-76, cdno. 2).

1.2. La sentencia impugnada

La Sala de Casación Penal negó el socorro porque “(…) la parte actora debió acudir a la encargada de la guarda y supremacía de la Carta Magna e insistir en la revisión de aquel asunto y alegar sobre los derechos fundamentales tenidos en cuenta al momento de tomar dichas determinaciones (…)” (fl. 117, cdno.2). Agregó que no se acreditó el acto engañoso, ilegal o falaz que justifique estudiar el pronunciamiento confutado (fls. 107-119, cdno.2).

1.3. La impugnación

La incoó Lucía Margarita Díaz de Luque reiterando las manifestaciones del libelo (fls. 126-128, cdno.2).

2. CONSIDERACIONES

1. Delanteramente, corresponde memorar que desde la génesis de este auxilio certera y uniformemente en pro de la seguridad jurídica y de la vigencia del Estado democrático, esta Sala ha advertido la improcedencia de las demandas de amparo formuladas contra actuaciones de la misma especie, por contarse con herramientas adecuadas para su ejecución o su control constitucional.

Las equivocaciones o desafueros de los jueces de tutela al ocuparse de la sustanciación de sus decisiones no se resuelven con un nuevo litigio de naturaleza idéntica para contrarrestar el supuesto quebranto. Para el efecto, el ordenamiento diseñó la revisión y, aún la insistencia en caso de desestimarse este último, instrumentos procedentes ante los funcionarios habilitados para tal fin. Ahora, si se trata de lograr el cumplimiento de la sentencia estimatoria de la pretensión cuando la parte accionada rehúsa a ello, el desacato es el medio idóneo.

2. De lo expuesto, se colige el fracaso de la protección deprecada pues la solicitante censura de manera directa el fallo emitido en el resguardo primigenio porque se conminó al pago de la seguridad social “a partir de la terminación del contrato de prestación de servicios”, y sin especificar su valor.

Sobre ese tópico refirió esta Corte:

“(…) [H]a de reiterarse la posición de la Sala acerca de la improcedencia de la tutela para cuestionar las actuaciones y decisiones originadas en el marco de otro proceso de idéntico linaje constitucional, ya que de lo contrario se abriría la puerta a una espiral infinita de acciones de la misma naturaleza, en la que se controvertiría ad aeternum lo expresado en el primer fallo (…)”1.

3. En ese orden, emerge claramente la nugatoria del auxilio, porque, se itera, es inviable si se interpone respecto de pronunciamientos emitidos en asuntos de idénticos perfiles, por cuanto, con esa finalidad el legislador, también estatuyó otros instrumentos, cual líneas atrás se mencionó, tales como la insistencia y la eventual revisión, en donde se podrían proponer las inconformidades aquí ventiladas.

4. Si se dejara de lado lo anotado, de cualquier modo irradia diamantina la denegación de la protección reclamada porque acorde con lo estatuido en el artículo 135 de la Ley 1753 de 20152, la base de cotización de los trabajadores independientes, es como mínimo el 40% del valor total de sus ingresos mensuales.

5. En lo tocante a la época a partir de la cual debían generarse los aportes por ese aspecto, refulge el atino del proveído auscultado, pues la responsabilidad del ente querellado emergió sólo al finiquitarse el memorado contrato de prestación de servicios, como lo estimó el señalado tribunal, pues antes de ello, tal carga competía exclusivamente a la contratista acá tutelante, según lo consagra la regla 135 de la Ley 1753 de 2015, comentada en párrafos precedentes.

6. Tampoco se observan afectaciones a los derechos de la niña recién nacida, puesto que a voces del mandato 166 de la Ley 100 de 19933, los menores de un año tienen garantizada la atención integral en salud, ya sea en el régimen contributivo o a través del subsidiado, según la capacidad económica de sus progenitores.

7. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos4 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19695, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”6, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

7.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

7.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-8, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales9; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías10.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

8. De acuerdo a lo discurrido, se ratificará la providencia examinada.

3. DECISIÓN

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así resuelto, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»11, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»12; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.

La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1 CSJ. Civil. Sentencia de 25 de junio de 2012, exp. 5400122130002012-00069-01; reiterada el 16 de agosto de 2013, exp. 11001-02-03-000-2013-01773-00;
2 Artículo 135. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. “(…) Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario (…) En el caso de los contratos de prestación de servicios personales (…), el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas (…)”.
3 “(…) ARTÍCULO 166. ATENCIÓN MATERNO INFANTIL. (…) El Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación, información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la presente Ley y sus reglamentos (…)”.
4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
7 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
8 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
9 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
10 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
11 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
12 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.