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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC3951-2024
Radicación n.º 11001-22-03-000-2024-00272-01
(Aprobado en sesión de nueve de abril de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Se decide la impugnación formulada por Álvaro Leyva Durán frente al fallo proferido el pasado 22 de febrero por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no accedió a la acción de tutela que promovió contra la Procuraduría General de la Nación, actuación a la cual se acumuló la petición de amparo de la misma naturaleza que frente a esa entidad propuso el Colectivo de Justicia Racial1, aduciendo actuar como su agente oficioso.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo, Álvaro Leyva Durán, a través de apoderado judicial, reclamó la protección de sus garantías esenciales «al debido proceso…, al trabajo… y a ejercer cargos públicos»; a su vez, el Colectivo accionante, exigió resguardar a aquél el primero y el último de esos derechos, así como los de «defensa», «doble instancia», «acceso a la administración de justicia», honra y buen nombre; presuntamente vulnerados por la autoridad acusada al disponer su suspensión provisional del cargo de Ministro de Relaciones Exteriores, en la actuación disciplinaria que le adelanta.
Pidieron, entonces, de un lado, Álvaro Leyva Durán, dejar sin efecto «[s]u suspensión provisional»; y de otra parte, el Colectivo de Justicia Racial, «declarar la nulidad de lo actuado dentro de la investigación disciplinaria», o subsidiariamente, «anular la [referida] [s]uspensión provisional».
2. La siguiente es la situación fáctica relevante para resolver este caso:
2.1. El pasado 24 de enero la Sala Disciplinaria de Instrucción del ente encartado dictó pliego de cargos en contra del accionante2 y lo suspendió provisionalmente de su cargo como Ministro de Relaciones Exteriores, por el término de 3 meses; determinación última que, el 7 de febrero siguiente, en grado de consulta, confirmó la Procuradora General de la Nación.
2.2. En sede de tutela, de entrada, la parte actora especificó no cuestionar «la decisión de la Sala Disciplinaria de Instrucción en lo relativo a la formulación del pliego de cargos…, sino la… de suspender provisionalmente al Ministro de Relaciones Exteriores por el término de tres (3) meses en el ejercicio del cargo»; supuesto respecto del cual, con apoyo en la jurisprudencia constitucional (CC T-936/01, T-105/07, T-1020/10, T-1012/10 y C-086/19), añadió, estaba satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, al ser éste «el mecanismo idóneo (y único) para examinar en sede judicial la decisión… de suspender al… Ministro».
A continuación, resaltó que la declaración de deserción de la licitación estuvo debidamente justificada, en tanto se fincó en el «desconocimiento del principio de la selección objetiva», al observarse «la inclusión de requisitos habilitantes y factores puntuables carentes de sustento…[,] desatendiendo… los principios de transparencia, igualdad de oportunidades, la libre competencia y con ello la selección objetiva», tales como «(i) Plazos cortos para presentar la oferta desconocen el principio de igualdad. (ii) Muestras de libretas exigidas como requisito habilitante. (iii) Contar con una planta de personalización de libretas en la ciudad de Bogotá. (iv) Otorgamiento de puntajes a la disponibilidad de un tercer chip. (v) Exigencia de la planta de impresión de pasaportes en territorio nacional. (vi) Exigencia de una planta de contingencia, dándosele mayor puntaje a la que estuviera en Estados Unidos»; de allí que los actos posteriores, como la declaración del estado de urgencia manifiesta y la extensión temporal del contrato para evitar la paralización de la expedición de pasaportes, también se encontraban suficiente y jurídicamente motivados.
Seguidamente, en concreto, exteriorizó su inconformidad con la suspensión provisional en el cargo de Canciller de que fue objeto Álvaro Leyva Durán, la que, adujo, contrarió el debido proceso, comoquiera que se impuso en contravía de lo reglado frente al particular y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.
Destacó que la encartada, para justificar la mentada medida disciplinaria provisional, no podía, como errada e injustificadamente lo hizo, entrar a sopesar y demeritar los actos administrativos, especialmente los de declaración de deserción de la licitación y de estado de urgencia manifiesta, en tanto que los mismos gozan de la respectiva presunción de legalidad y acierto hasta que el juez contencioso administrativo competente defina lo contrario, lo que no ha ocurrido.
Así mismo, sostuvo que aquella determinación no se edificó en factores objetivos, como correspondía, sino en supuestos hipotéticos, meras sospechas y un inexistente «patrón de conducta», sin que existiera ningún fundamento válido para considerar que la permanencia del Canciller en el cargo podría dar paso a su reincidencia en la aparente falta a sus deberes, máxime ante la ausencia de correlación entre aquélla y éstos; aunado a que, para su imposición, no se efectuó el adecuado test de proporcionalidad que resultaba exigible y que hubiera dado cuenta de la naturaleza descomunal de tal medida y la presencia de otras idóneas pero menos gravosas que podrían haberse adoptado en el caso concreto.
Agregó que las garantías esenciales del disciplinado también resultaron afrentadas porque, aunque al cierre de la investigación disciplinaria se le permitió efectuar sus «alegatos precalificatorios», la determinación «ya había sido tomada», sumado a que la Procuradora General de la Nación, con antelación a conocer el grado de consulta, «había justificado por medios de comunicación la decisión de sus subalternos».
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación deprecó despachar adversamente las pretensiones del extremo accionante porque «no se han vulnerado los derechos fundamentales señalados como deprecados», en tanto que «la medida de suspensión provisional impuesta… no es arbitraria, por cuanto… al proferir la decisión calendada 24 de enero de 2024, cumplió con las exigencias previstas en el artículo 217 del CGD y respetó el precedente de la Corte Constitucional, en cuanto, a los requisitos y las garantías que le asisten al doctor Leyva Durán».
Destacó que «los argumentos que sustentan la acción de tutela, son similares a los argüidos en los alegatos presentados durante el trámite del grado de consulta, y que fueron objeto de respuesta en la providencia fechada 7 de febrero de 2024, emitida por la… Procuradora General de la Nación»; que para la imposición de la suspensión provisional reprochada se encontraron satisfechas las exigencias legales previstas para tal propósito, así como los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, fundándose, en lo medular, en la causal de «posibilidad de reiteración de la conducta»; que «para imponer la medida de suspensión provisional no es necesario realizar el juicio de adecuación típica, el juicio de valoración, propio de la ilicitud sustancial, y menos el juicio de reproche relacionado con la culpabilidad del investigado, en el escenario de la medida cautelar, solo se verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 217 del CGD, y dentro de estos no se encuentra la tipicidad de la falta, solo se requiere que los hechos investigados puedan ser susceptibles de ser investigados como falta grave o gravísima, es decir; no se exige la estructuración de la tipicidad de la falta disciplinaria y por tanto no se controvierte la misma».
2. La Procuraduría General de la Nación, con apoyo en la respuesta anterior, también pidió «desestimar la acción de tutela».
Resaltó que «la suspensión provisional ordenada en contra del señor Canciller…, en su condición de Ministro de Relaciones Exteriores, no vulnera su derecho al debido proceso, pues la misma no se traduce en una situación de carácter definitiva, sino que constituye una medida cautelar que busca la prevalencia de valores constitucionales superiores, y adicionalmente cumple los requisitos… del artículo 217 del CGD, conforme fue expuesto en la decisión»; y que «dado que la medida de suspensión provisional tuvo como fundamento los comportamientos desplegados por el investigado antes de la medida de suspensión y que quedaron ampliamente expresadas en el auto que se cuestiona, y que permitieron colegir que existían elementos serios de juicio para considerar que su permanencia en el cargo implicaba el riesgo de reiteración de la falta disciplinaria; necesariamente debemos concluir que las conductas posteriores adoptadas después de conocer la suspensión, no sólo corroboran la necesidad y pertinencia de la medida cautelar, sino que prima facie dan cuenta que la misma debe mantenerse incólume».
Agregó, en lo concerniente al resguardo rogado por el Colectivo de Justicia Racial, que éste carecía de legitimación en la causa por pasiva «para atacar en sede jurisdiccional ordinaria… [y] constitucional, las actuaciones y decisiones disciplinarias ni cualesquiera otras que se deban adoptar en la causa… en contra del servidor público… Leyva Durán», comoquiera que «no interviene en el proceso disciplinario como quejoso ni tampoco ostentó ni ostenta la calidad de sujeto procesal».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional, tras hallar satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad3, negó la protección rogada por el accionante Álvaro Leyva Durán y declaró improcedente la solicitada por el Colectivo de Justicia Racial.
Lo primero, porque «la decisión de suspensión provisional por el término de tres meses del ejercicio del cargo de Ministro de Relaciones Exteriores, dictada por la Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación el 24 de enero de 2024, confirmada por la Procuradora General de la Nación por vía de consulta el 7 de febrero del mismo año, cumple íntegramente con los presupuestos dispuestos en la normatividad y jurisprudencia vigente en materia disciplinaria, correspondiendo entonces a una actuación legítima de la entidad encartada».
Mientas que, lo segundo, por carencia de legitimación en la causa por pasiva de parte del mentado colectivo, comoquiera que «ni es el titular de derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ni cuenta con poder para propender por su amparo en representación del señor Álvaro Leyva Durán, además que no cumplió los requisitos de procedencia de la agencia oficiosa».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el quejoso Álvaro Leyva Durán insistiendo en sus planteamientos iniciales, los que, adujo, el Tribunal a-quo «se limitó a resolver de forma vaga y general…, sin el menor grado de profundidad y precisión que este asunto, dada su complejidad, exigían del operador de justicia».
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico en respaldo de los derechos fundamentales, susceptible de invocarse cuandoquiera que estos resulten vulnerados o en peligro inminente por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en ciertos supuestos, de los particulares, que por su connotación subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar al juez natural de los asuntos ordinarios, ni tampoco los conductos comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en lo que concierne a las actuaciones y providencias judiciales y administrativas, el resguardo cabe de manera excepcional y ceñido a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por antonomasia, cada vez que sobrevenga el presupuesto de la inmediatez.
2. Por ese sendero, en sintonía con la exigencia del comentado presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, en asuntos con alguna simetría con el que aquí se trata, aplicando lo reglado en el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, esta Sala ha hallado inviable la protección supralegal porque «el gestor de la queja tiene a su alcance medios judiciales idóneos para el pleno ejercicio de su derecho al debido proceso, pues es claro que al encontrarse en curso la investigación disciplinaria que se cuestiona, concretamente en fase de investigación, el accionante, cuenta con la posibilidad de impugnar la sentencia que se emita, en caso de resultar adversa a sus intereses, a través del recurso de apelación, medio defensivo por excelencia, de las garantías de los sujetos procesales involucrados en el proceso» (se destacó – CSJ STC150-2019, 16 en., rad. 2018-02265-01).
3. Verificados los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, muy a pesar de las alegaciones del censor, se anticipa la confirmación del fallo del a-quo constitucional porque, aun prescindiendo del hecho de que aún se halla en curso la actuación disciplinaria en que se emitió la determinación transitoria reprochada, como en casos análogos lo ha efectuado esta Corte (ver, entre otros, CSJ STC15648-2014, 13 nov., rad. 2014-00204-01; y STC3765-2019, 27 mar., rad. 2019-00162-00), ciertamente, no lucen arbitrarios ni caprichosos los razonamientos expuestos por la Procuraduría General de la Nación en la decisión del pasado 7 de febrero para confirmar, en sede de consulta, la medida de suspensión provisional en el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores que se dispuso en contra del impugnante.
3.1. En efecto, al auscultar tal determinación, sobre la cual recae este análisis por ser aquella mediante la cual se zanjó de forma definitiva la discusión en torno a la suspensión provisional en comento, halla la Corte que la entidad acusada estableció claramente que, acorde con el canon 217 del Código General Disciplinario, su competencia se circunscribía a desatar el grado de consulta respecto de la satisfacción de los requisitos para el decreto de dicha medida transitoria, por lo que no analizaría «ningún argumento de la defensa que no se relacione directamente con [ella]».
Así mismo, que la jurisprudencia constitucional tiene por sentado, de forma pacífica, que «la imposición de la suspensión provisional no vulnera la presunción de inocencia», en tanto constituye una medida transitoria -no una sanción- de inmediato cumplimiento que «busca precaver que se pudiera reiterar o continuar cometiendo una falta, o interferir en la investigación» (ver, entre otras, CC C-108/95, C-406/95, C-450/03, C-089/19 y T-433/19), de donde, en presencia de su decreto, «[n]o se está… ante un juicio anticipado acerca de la personalidad del servidor público investigado o juzgado disciplinariamente sino ante una facultad derivada de la valorización de elementos probatorios relativos al acto que disciplinariamente se le imputa».
Después, por el sendero establecido en el aludido canon 217 del Código General Disciplinario4, procedió a verificar, en el caso concreto, la observancia de las exigencias fijadas para la viabilidad de la «suspensión provisional del servidor público», hallándolas satisfechas, en los siguientes términos:
5.6.1. El servidor público debe estar en ejercicio de un cargo, función o servicio público
…se cumple este requisito toda vez que el servidor público disciplinable, ÁLVARO LEYVA DURÁN, se encuentra vinculado al cargo en cuyo ejercicio funcional se generaron los hechos…
5.6.2. Que se haya iniciado una investigación disciplinaria o se tramite el juzgamiento
…la medida cautelar puede ordenarse desde el auto de apertura de la investigación, o, en la etapa de juzgamiento, la cual se formaliza con la notificación del auto por medio del cual se profieren los cargos.
En el caso de la referencia, la medida se adoptó en la etapa de investigación, por auto del 24 de enero de 2024. Por lo que este requisito está satisfecho.
5.6.3. Que en el proceso disciplinario se impute al disciplinable la presunta comisión de una falta grave o gravísima
En cuanto a la calificación de la falta como gravísima o grave, se advierte que la Sala Disciplinaria de Instrucción al ordenar la medida provisional en el auto del 24 de enero de 2024 consignó los fundamentos de hecho constitutivos de las conductas investigadas, imputando la comisión de dos faltas disciplinarias gravísimas, sin que ello pueda ser entendido como un prejuzgamiento, las cuales fueron adecuadas conforme las descripciones típicas consagradas en el artículo 54, numerales 3 y 5, de la Ley 1952 de 2019.
De esta forma, en el plano de lo meramente objetivo se verifica que el presupuesto analizado está debidamente satisfecho.
Esta instancia no puede calificar si las faltas sí se cometieron o si hay lugar a declarar la responsabilidad y sancionar disciplinariamente al disciplinable, solo advierte que la Sala a quo cumplió el requisito sobre la naturaleza de las faltas que justifican la medida de suspensión provisional.
5.6.4. Que se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio posibilitan que el procesado pueda interferir en la actuación; continúe cometiendo la falta o la reitere
El análisis objetivo y suficiente, regido por la sana crítica, determina que hay serios elementos de juicio para imponer la medida, por la existencia de motivos que determinan que la permanencia del disciplinable en el cargo puede dar lugar a que posiblemente reitere las conductas imputadas.
Así se verifican esos elementos de juicio, como son, la naturaleza de las faltas imputadas en los cargos que por el posible grado de afectación son gravísimas; asimismo, por el cargo y las funciones que ostenta el disciplinable, como representante de la entidad y responsable de la dirección o el manejo de la contratación estatal, entre otros, del Fondo Rotatorio, lo que le facilita la posibilidad de injerencia en el trámite de los procedimientos de contratación, específicamente, en los que originaron la investigación de la referencia.
Con fundamento en ello, concluyó que se imponía la confirmación de la decisión consultada, al estar plenamente justificada «la medida de suspensión provisional en el cargo, con el fin de proteger la buena marcha del servicio público, respecto de la función atribuida [al impugnante] como responsable de la dirección o el manejo de la contratación estatal en la Entidad», máxime al evidenciar su ajuste «con los presupuestos formales y sustanciales para su procedencia, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al asunto, así como lo normado en el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019».
Seguidamente, de cara al «test de razonabilidad que se exige para la imposición de la medida», indicó compartir los razonamientos del a-quo respecto a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la dispuesta, al margen de la existencia de otras, porque i) «pretende satisfacer un fin constitucionalmente válido, el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por lo que… busca garantizar que el ministro disciplinable no pueda reiterar la transgresión de los principios y normas que rigen la contratación estatal» (idoneidad); ii) busca evitar «la reiteración de la conducta, hay que tener en consideración que la suspensión… impuesta no es definitiva ni constituye una sanción, por el contrario…, es una medida de carácter cautelar que está expresamente diseñada para estos supuestos, en los que es necesario apartar de su cargo a un servidor público en aras de garantizar los fundamentos constitucionales de la función pública; siendo la única idónea para evitar que se continúe reiterando la falta, la necesidad de la misma surge evidente» (necesidad); y iii) «la lesión causada al derecho restringido no es mayor al interés que se busca proteger, el interés resguardado es de suprema importancia, al tratarse de una exigencia de orden legal» (proporcionalidad), máxime cuando «lo que busca esta medida es, además, preservar el normal desarrollo de la actuación contractual y la prestación del servicio de expedición de pasaportes».
A continuación, para desechar las inconformidades que allá expuso el censor, las que, tras su despacho adverso, reiteró en el escrito génesis de esta instancia supralegal, la Procuradora General de la Nación, in extenso, señaló:
5.7. Análisis de los alegatos de la defensa
El defensor advierte siete (7) “defectos fácticos y sustantivos”, que rezan:
5.7.1. No están dadas las condiciones fácticas que acrediten en el caso concreto, porqué la permanencia en el cargo del señor Canciller, mientras avanza la investigación disciplinaria, posibilita la reiteración de una presunta falta.
La Sala Disciplinaria de Instrucción con base en las pruebas que objetivamente demuestran la existencia de unos hechos ocurridos en el curso de la licitación pública LP-01 de 2023 y que posiblemente se cometieron conductas que vulneraron los deberes legales, imputó la comisión de dos faltas disciplinarias, adecuadas a las descripciones contempladas en los numerales 3 y 5 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019.
Estas pruebas demostrativas de los hechos y presuntas faltas disciplinarias objetivamente de manera clara demuestran la existencia de los hechos por los que se le llamó a juicio disciplinario, dentro del cual se llegará a demostrar la inocencia o la responsabilidad disciplinaria.
Este presupuesto fáctico, hasta este momento procesal, jurídicamente está satisfecho; ahora bien, con base en las actuaciones ejecutadas por el ministro disciplinable en el curso del procedimiento de selección que, terminó con la declaratoria de desierta de la licitación, así como sus actividades funcionales posteriores, objetivamente probadas, como lo son, haber celebrado un nuevo contrato con el objeto de expedición de pasaportes, justificado en la declaratoria de la urgencia manifiesta, descalificada esta por la Contraloría General de la República por razones de ilegalidad, la manifestación de no conciliar y la posibilidad de iniciar un nuevo proceso de selección para contratar la expedición de pasaportes, son actos funcionales que permiten concluir que, como responsable de la contratación estatal, si presuntamente ha cometido faltas disciplinarias, existe el riesgo de que pudiera reiterar esos comportamientos.
No se trata de una afirmación genérica, como lo indica la defensa, la Sala de Instrucción en el acápite 7.2. motivó cada una de las razones y pruebas para sustentar la medida cautelar, en tanto en ellas encontró elementos claros para considerar que las conductas que originaron la investigación las puede reiterar, especialmente, en el nuevo proceso licitatorio que se anunció se abriría posteriormente.
5.7.2.- El patrón de comportamiento invocado por la Sala de Instrucción es inexistente. El disciplinable solo ha declarado desierta una única licitación de los numerosos procesos contractuales que ha adelantado el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Al efecto, la Sala de Instrucción consideró que frente a la declaratoria de desierta y de la urgencia manifiesta hubo un patrón de comportamiento y es claro que entendió que entre las dos decisiones había una relación en cuanto a la forma de actuación, no se observa que se aludiera a actividades funcionales anteriores realizadas por el ministro, sino que se trata de una contextualización de las decisiones en un procedimiento de contratación cuyo eje común es la celebración de un contrato con el objeto de satisfacer el servicio de expedición de pasaportes.
No se considera, como lo entiende la defensa que en procesos licitatorios anteriores a los que son objeto de investigación, el disciplinable hubiese desplegado conductas similares. No. La Sala de Instrucción argumenta que existieron actuaciones del disciplinable que generaron una serie de actuaciones que deben ser analizadas en un mismo contexto, por lo que mencionar esa expresión (patrón de comportamiento) no afecta la validez y la procedencia de la medida cautelar.
5.7.3.- No existe nexo causal entre la conducta que supuestamente podría repetirse y la falta que se pretende precaver, especialmente cuando la legalidad de los actos administrativos se debe presumir y a la fecha ni la declaratoria de desierta ni la urgencia manifiesta han sido suspendidas o anuladas por una autoridad administrativa o judicial. En esta medida, las discrepancias interpretativas sobre el alcance de los principios de contratación estatal y su aplicación en un caso concreto no pueden conducir a una sanción disciplinaria, y menos aún a la suspensión de un servidor público por el «riesgo» de su aplicación en otros casos.
Las autoridades disciplinarias y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen funciones separadas y pueden conocer los asuntos propios de su competencia sin que exista prejudicialidad alguna y sin que esté condicionada la autoridad disciplinaria a esperar que haya decisión judicial sobre los actos ejecutados por algún funcionario público.
Este criterio está definido en la jurisprudencia, en particular la Corte Constitucional, sobre los fines de los procesos disciplinario y contencioso, en su sentencia C-504 de 2007, consideró:
Para la Corte, en cambio, no se está ante la invasión de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la autoridad disciplinaria y mucho menos hace necesario la operancia del fenómeno de la prejudicialidad por cuanto el objeto de la acción disciplinaria no es la legalidad del acto administrativo sino el examinar si la conducta del agente estatal al declarar la caducidad o terminación del contrato estatal “sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello”, lo fue en la modalidad dolosa o culposa, siendo así un ámbito diferente al de la acción contractual, por lo que no se vulnera el principio del juez natural.
(…)
De igual forma, debe indicarse que la acción disciplinaria y la acción contractual difieren sustancialmente atendiendo la naturaleza de cada asunto, los bienes jurídicos que se protegen y la autoridad competente para su resolución. Al tratarse de dos regímenes jurídicos independientes, sin que el fallo que corresponda dictar en uno de ellos influya necesariamente en el otro, ni la decisión que deba adoptarse en uno de dichos asuntos dependa de lo decidido en el otro, carece de todo fundamento jurídico la aplicación de la prejudicialidad.
(…)
Nada se opone a que bajo un mismo supuesto de hecho se adelanten actuaciones distintas y en cada una de ellas se profieran las sanciones o declaraciones correspondientes, pudiendo incluso presentarse la no prosperidad de la acción contractual y en cambio establecerse la responsabilidad disciplinaria…
Siguiendo estos razonamientos se concluye que la presunción de legalidad del acto no condiciona el ejercicio de la actuación disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, y en relación con las discrepancias interpretativas, su validez y legalidad precisamente se ha convocado a juicio disciplinario al ministro disciplinable, etapa procesal que de fondo y una vez oída la defensa habrá de resolver si la actuación se ajustó a derecho o si, por el contrario, se quebrantaron los deberes funcionales y se cometieron faltas disciplinarias, y si hay lugar a declarar la responsabilidad y sancionar disciplinariamente.
5.7.4.- La Sala de Instrucción soporta la suspensión en argumentos que no están relacionados con el trámite contractual ni con los principios que lo rigen, pues las controversias relacionadas con la conciliación son posteriores y ajenas a la etapa precontractual, donde se habrían configurado las supuestas faltas, según el análisis realizado por el propio Ministerio Público cuando motivó la formulación de cargos.
El ministro disciplinable declaró desierta la licitación y seguidamente declaró la urgencia manifiesta, con lo cual, en forma concatenada en el ámbito de la contratación de la entidad, justificó la celebración de un nuevo contrato para garantizar la continuación de la expedición de pasaportes. Esta nueva contratación se generó por la no adjudicación del contrato objeto de la licitación LP-01 de 2023; por lo que este hecho es prueba fundante como presupuesto de la procedencia de la suspensión provisional del ejercicio del cargo.
En efecto, la entidad está avocada a abrir un nuevo proceso de licitación, según se publicitó, y precisamente lo que busca precaver la suspensión es la interferencia del disciplinable en ella, a partir de los hechos que encontró probados en la etapa de instrucción y que deben ser analizados en la etapa de juzgamiento.
La finalidad y naturaleza de la suspensión es que el servidor público presuntamente habiendo cometido unas faltas disciplinarias no pueda, en el caso que ahora ocupa al Despacho, reiterar esos comportamientos, y a esa demostración se llega con base en los elementos de juicio que así lo evidencien, como es que estando en el ejercicio del cargo presuntamente cometió la falta y si permanece en su ejercicio es posible inferir que podría reiterarla.
En efecto, elementos indiciarios, como no conciliar a pesar de las recomendaciones de funcionarios de la misma entidad y los servidores de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado permiten avizorar que se podría reiterar el comportamiento que se ha calificado como constitutivo de la falta.
No se trata como lo afirma la defensa que la suspensión se toma por el solo hecho que sea el titular de la función, la decisión de la Sala de Instrucción se fundamentó en las pruebas sobre las decisiones unilaterales que el disciplinable adoptó frente al proceso licitatorio y puede reiterar, con los efectos que, de ellas, se puedan derivar, que es uno de los fines de la cautelar.
5.7.6.- La Sala Disciplinaria tampoco justificó la proporcionalidad de la medida, que en este caso particular implica una severa restricción a los derechos fundamentales de una persona y perturba de manera sensible el normal desarrollo de las relaciones internacionales de Colombia, comprometiendo incluso la seguridad del Estado, sin que, de otro lado, se obtenga un beneficio concreto, especialmente cuando la prestación del servicio de expedición de pasaportes nunca se ha visto comprometido.
La presunta comisión de falta disciplinaria, grave o gravísima es el presupuesto de la suspensión provisional y en el proceso disciplinario se deberá demostrar la comisión de la misma y tomar las medidas legales que rigen en el Estado de Derecho, se carece, entonces, de facultad para hacer consideraciones sobre la conveniencia o inconveniencia de aplicar la ley, ya que le corresponde a la autoridad disciplinaria hacer cumplir la ley y uno de los mandatos de esta es decretar la suspensión para precaver la vulneración de los deberes legales siendo el presunto acto ilícito lo que impone o conlleva a ordenar la medida por motivos legalmente establecidos.
La posible afectación causada al derecho restringido, en este caso la suspensión del disciplinable, no es mayor al interés que se busca proteger. La afectación del derecho del ministro a ocupar el cargo público para el cual fue designado no es tan intensa por tratarse de una medida cautelar. Y, a su vez, el interés protegido resulta de mayor relevancia, al tratarse de la garantía de la aplicación de los principios de que rigen la contratación, esencialmente el cumplimiento de la ley, y así se cumple la imperatividad del Estado de Derecho.
El defensor indica que la suspensión “perturba de manera sensible el normal desarrollo de las relaciones internacionales de Colombia, comprometiendo incluso la seguridad del Estado”, sin embargo, no justifica estas aseveraciones y parecería advertir que existen cargos frente a los cuales no es admisible la suspensión provisional. La continuidad de la función pública no se puede hacer pender de quien la ejerce.
Olvida el defensor que la medida cautelar busca garantizar que el disciplinable no incurra o reincida en las presuntas conductas que dieron origen a la suspensión, relacionadas con los principios de la contratación y la observancia de la ley, por tanto, el que actualmente se esté garantizando la prestación del servicio de expedición de pasaportes implica que disciplinable, en los procesos licitatorios que deban abrirse para regularizar este, pueda reiterar las conductas objeto de investigación.
5.7.7.- Finalmente, existen otras irregularidades que demuestran cómo la decisión de la Sala Disciplinaria no obedece a la dinámica esperada de una actuación administrativa objetiva e imparcial, garantías esenciales del debido proceso. Por ejemplo, el anuncio del pliego de cargos desde antes de que esta Defensa presentara sus alegatos demuestra que las decisiones ya estaban tomadas y que el trámite procesal fue una mera ritualidad para protocolizar sanciones que ya había[n] sido anticipadas.
Este argumento, por su naturaleza, debe ser expuesto ante el juzgador de instancia. No corresponde a los aspectos que deben ser analizados en sede de consulta, razón por los que la defensa debe advertirlos en el momento procesal que corresponda, en la etapa de juicio.
3.2. Así las cosas, se halla que esa determinación, además de ser meramente provisional -en tanto que la actuación disciplinaria aún no cuenta con decisión definitiva-, no se muestra antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no fuera de recibo en esta sede excepcional, como en asuntos símiles al de ahora lo ha dejado por sentado esta Corte (ver, entre otros, CSJ STC15648-2014, 13 nov., rad. 2014-00204-01; y STC3765-2019, 27 mar., rad. 2019-00162-00).
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó, muy a pesar de sus alegatos, ciertamente, no es más que una diferencia de criterio en cuanto a la forma en la cual la Procuraduría acusada interpretó las normas (especialmente el canon 217 del Código General del Disciplinario) y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, en conjunto con los elementos suasorios actualmente recopilados, concluyendo, contrario al querer de aquél, que estaban satisfechas las exigencias legales para la procedencia de su suspensión provisional, medida que se denotaba necesaria, idónea y proporcional con el fin primordial de prevenir que vuelva a incurrir en las presuntas faltas disciplinarias en las que se fundó el pliego de cargos emitido en su contra, advertido su «patrón de comportamiento» -no en correlación con otros asuntos, como pareció entenderlo de forma errada, sino respecto, exclusivamente, a las diferentes decisiones adoptadas en torno a la contratación de cara a la prestación del servicio de expedición de pasaportes-, sin que ello implique un prejuzgamiento, como lo tiene por sentado la Corte Constitucional, máxime porque, se itera, «la entidad está avocada a abrir un nuevo proceso de licitación… y precisamente lo que busca precaver la suspensión es la interferencia del disciplinable en ella, a partir de los hechos que encontró probados en la etapa de instrucción y que deben ser analizados en la etapa de juzgamiento».
Por lo tanto, sin que en esta oportunidad le corresponda al fallador constitucional adentrarse en el fondo de esas inferencias, al advertirse su carencia de irrazonabilidad, lo cierto es que, por ello, las mismas no pueden desaprobarse de plano o calificarse de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir[,] si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello [se] desconocerían normas de orden público… y [el juez constitucional] entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al [fallador ordinario] para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha sostenido de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ag. 2013, rad. 2013-00125-01).
4. Lo consignado impone respaldar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito y remítanse las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
Comisión de servicios
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Aclaración de voto
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
ACLARACIÓN DE VOTO
MAGISTRADO: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Expediente. 11001-02-03-000-2024-00272-01
Con el mayor respeto hacia los demás integrantes de la Sala, aclaro mi voto en el sentido de precisar que el fallo de primer grado, que desestimó la acción de tutela promovida por Álvaro Leyva Durán contra la Procuraduría General de la Nación, debió confirmarse únicamente en virtud de la razonabilidad de la decisión que lo suspendió por tres (3) meses en el ejercicio del cargo de Ministro de Relaciones Exteriores, y no por falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, como consideró la mayoría.
En efecto, en la resolución objeto de esta aclaración se sostuvo que al tratarse de una medida provisional y estar en curso el proceso disciplinario en la que se dictó, la acción era improcedente. Sin embargo, a mi juicio, con dicha postura se dejó de lado que, aunque la suspensión en el cargo es por un lapso, lo cierto es que al actor le irrogó un perjuicio actual, consistente en el no ejercicio de sus funciones como Canciller por tres (3) meses, que es el daño que pretendía conjurar a través del amparo solicitado. Además, si bien el proceso disciplinario está en trámite, de todos modos, la suspensión quedó definida con la resolución mediante la cual la Procuradora General de la Nación la avaló, de suerte que, en el futuro, el libelista no podrá volver sobre el punto (STC3765-2019).
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración.
Fecha, ut supra.
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado
1 Radicado 25000-23-15-000-2024-00077-00.
2 Ello dentro del trámite disciplinario adelantado con ocasión de las actuaciones i) surtidas en la licitación LP-001-2023, «cuyo objeto es “Suministrar, formalizar y prestar el servicio de personalización, custodia y distribución de libretas de pasaportes, así como el servicio de impresión, almacenamiento y entrega de etiquetas de visa colombiana con zona de lectura mecánica a precios fijos unitarios sin fórmula de reajuste para el fondo rotatorio del ministerio de relaciones exteriores”»; declarada desierta mediante Resolución 7485 de 2023 del Ministerio de Relaciones Exteriores, última que se mantuvo con Resolución 7540 de 2023 de la misma entidad; ii) así como de las derivadas de la declaración del «estado de urgencia manifiesta» dispuesta con Resolución 7541 de 2023 de la misma cartera, «por el término de doce (12) meses, en relación con la prestación del servicio público» objeto de la mentada licitación; y subsiguiente extensión provisional de la vigencia del contrato con la empresa que venía prestando dicho servicio.
Pliego de cargos emitido con apoyo en las causales establecidas en los numerales 3º y 5º del artículo 54 del Código General Disciplinario, en su orden, «por desconocer los principios de transparencia, economía y responsabilidad de la contratación estatal junto con las reglas que los desarrollan y/o complementan (sentencia C-818 de 2015)»; y «por aplicar la urgencia manifiesta para la celebración del contrato para la expedición de los pasaportes sin existir las causales previstas en la ley». Ambas calificadas, «de forma provisional[,] como gravísima[s], pues así lo definió el legislador, de tal forma, que no puede [esa] instancia graduar de forma diferente la conducta», acorde con el canon 47 ibídem, que enseña que «las faltas gravísimas están expresamente señaladas en la ley, para este caso, las leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, artículos 52 a 64», en el caso concreto, precepto 54, numerales 3º y 5º ejúsdem.
3 «En lo que tiene que ver con el requisito de la subsidiariedad, encuentra esta Sala que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para el caso concreto la acción de tutela resulta procedente toda vez que [e]l auto del 24 de enero de 2024 que contiene la medida preventiva de suspensión provisional constituye un acto de trámite que no puede cuestionarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sino hasta tanto culmine el proceso disciplinario».
4 «ARTÍCULO 217. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Durante la investigación disciplinaría o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.
El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.
El auto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.
Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado…
Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia…».