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SC3712-2021 (2012-00626-01)
Rad. 15001-31-03-016-2012-00626-01
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado Ponente
SC3712-2021
Radicación n° 15001-31-03-016-2012-00626-01
(Aprobada en sesión de veintinueve de abril de dos mil veintiuno )
Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte el recurso de casación que José Ignacio Pérez Rivas y Gloria Estela Zea de Pérez interpusieron contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario que adelantaron a Socoda S.A.
a.-)EL LITIGIO
1.- Por escrito de 6 de febrero de 2012, los demandantes pidieron declarar que a raíz de cuatro convenios privados suscritos el 9 de febrero de 2000, el 5 de junio de 2001, el 29 de octubre de 2003 y el 25 de febrero de 2005, el primero denominado “Carta convenio de gestión comercial en ventas” y los restantes “Contrato de outsuorcing en gestión comercial de ventas”, desde la primera fecha “y hasta la presente”, como propietarios del establecimiento de comercio “Perezea Soc.”, celebraron con Socoda S.A. un contrato de agencia comercial que esta incumplió, dando lugar a su terminación.
En consecuencia, solicitaron proferir condena a su favor por: la cesantía comercial de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio; $500.000.000 como “indemnización equitativa” o lo que probaren por sus esfuerzos para acreditar la línea y la marca de productos de Socoda S.A.; las sumas previstas en el artículo 1322 idem sobre las ventas que esta efectuó directamente y sin su consentimiento; los perjuicios materiales y morales generados por el impago de comisiones o su solución tardía; y $120.000.000, equivalentes al 1.5% de un contrato con C.A.S. Inmobiliario S.A., o lo que se demuestre, con intereses moratorios. Todo lo anterior, indexado.
Como primeras pretensiones subsidiarias suplicaron las mismas retribuciones sobre la base de reconocer que existió el referido acuerdo de voluntades y que la llamada lo incumplió, en el primer caso para la promoción a nivel nacional de “cabinas telefónicas para la firma Telepúblicos E.S.P., los paraderos de buses según diseño Mobiliario urbano, contratos directos con el IDU y Transmilenio”, y en los restantes para gestionar “operaciones comerciales nacional e internacionalmente…” según el portafolio establecido.
Como segundas pretensiones subsidiarias reclamaron declarar que “Socoda S.A. se enriqueció sin justa causa” y a sus expensas, al no cancelarles varias comisiones o hacerlo morosamente y, por ende, debe pagarles $500.000.000 o lo que acrediten, con réditos por tardanza a la tasa máxima permitida.
Como sustento de sus aspiraciones, refirieron que:
Su actividad económica y profesional es el “agenciamiento comercial”, son propietarios del establecimiento de mercantil “Perezea Soc.” y se domicilian en Bogotá.
En el año 2000, José Ignacio Pérez Rivas puso al tanto al gerente de Socoda S.A. del interés del entonces alcalde mayor de Bogotá de instalar cabinas telefónicas y mobiliario urbano en acero inoxidable, por lo que el 9 de febrero de esa anualidad, junto con Rafael Gavanzza “como agentes comerciales” suscribieron con esa sociedad “como fabricante” una “Carta de convenio de gestión comercial en ventas” para el fin señalado.
Como Pérez Rivas consiguió “el negocio de mobiliario urbano con el Distrito Capital”, a nombre de “Perezea Soc.” firmó con Socoda S.A. los negocios ya referidos, cuyo “objetivo primordial” fue la gestión de “operaciones comerciales nacional e internacionalmente” conforme al portafolio de esta. En el postrero se acordó que la contraprestación sería “del 1.5% sobre el recaudo efectivo de las ventas” cuando “el cliente haya sido creado por Perezea pero no haya tenido mayor intervención en las ventas Socoda”.
Desde el comienzo “Perezea Soc.” se dedicó a abrir “mercados, posicionamiento de marca y atención a clientes de Socoda, con exclusividad de portafolio”; preparó muestras de los productos que requerían el IDU y la Oficina de Espacio Público de Bogotá; y obtuvo que “la firma más grande del mundo en fabricación e instalación de mobiliario urbano J.V. Decaux” suministrara “a Socoda toda la información técnica, de diseño, de instalación, etc.,”, pues “si el mobiliario se fabricaba en Colombia” obtendría mejor calificación en la licitación.
El número de clientes de Socoda S.A. a nivel nacional e internacional se amplió, logrando contratos con varias entidades públicas y privadas del país y exportaciones “gracias a la gestión, fidelización y ejecución que desplegó “Perezea Soc.”, quien a su vez recibió soporte técnico y participó en los eventos que aquella realizaba, promocionando sus productos.
Aunque la demandada incumplió sistemáticamente los plazos fijados para el pago de las comisiones, de 8 días en los primeros convenios y 5 en el último, y omitió otras, estos se desarrollaron normalmente durante 10 años, lapso durante cual el agente consiguió ingresos por $29.575.246.390, como consta en la certificación que aquella le expidió el 18 de mayo de 2010, que además da cuenta de la gestión cumplida; sin embargo, se desconoce el monto final porque inexplicable y reiteradamente Socoda S.A. cambió las fechas, precios y cantidades consignados en las facturas.
En octubre de ese último año fue desvinculado el gerente de la convocada y en el siguiente el soporte devino “nulo”, concretamente en el “proyecto bandera” de trinquetes para Transmilenio; además, el nuevo representante legal sustrajo un negocio nuevo con Marval Constructora, “cliente de Perezea Soc.”.
El agenciamiento satisfizo los requisitos decantados jurisprudencialmente y se ejecutó en todo el país y en el exterior, aunque el asiento principal de los negocios fueron las oficinas de Socoda S.A. en Bogotá.
3.- Notificada la demandada, se opuso oportunamente a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que denominó: “Inexistencia de agencia comercial”, “Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Socoda”, “Falta de causa para las prestaciones finales que se reclaman”, “Falta de legitimación en la causa por activa”, “Incumplimiento contractual por parte del demandante” y “Prescripción” (fls. 302 y 310 al 332).
4.- El asunto fue redistribuido por descongestión al Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Medellín, que en proveído de 12 de septiembre de 2016 dispuso dar aplicación al literal b) del numeral 1 del artículo 625 del Código General del Proceso “que regula lo atinente al tránsito de legislación”, y como advirtió que la etapa probatoria estaba concluida señaló el 25 de octubre de 2017 para realizar la audiencia de que trata el artículo 373 ib., oportunidad en la que escuchó los alegatos de instancia y dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones (fls. 798 y 804 al 807).
5.- Apelada la decisión por los vencidos, el expediente fue recibido el 7 de noviembre de ese último año por el superior, quien fijó el 27 de septiembre de 2018 para llevar a cabo la audiencia de alegaciones y fallo; sin embargo, un día antes de la fecha programada, el extremo activo pidió la “nulidad de pleno derecho de la sentencia proferida en este asunto en primera instancia (…) por pérdida automática de la competencia de la funcionaria que la pronunció”, de conformidad con el inciso sexto del artículo 121 idem, en lo que no tuvo éxito frente al magistrado ponente ni ante la sala dual que desató la respectiva súplica (fls. 8 al 15 y 48 al 61, cuaderno 14).
6.- El 3 de diciembre de 2018, el Tribunal confirmó la decisión apelada (fls. 68 y 69 idem).
b.-)FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Sin duda José Ignacio Pérez Rivas y Socoda S.A. mantuvieron relaciones mercantiles, aunque no necesariamente un contrato de agencia, cuyos “elementos axiológicos”, según el artículo 1317 comercial, la doctrina y la jurisprudencia, son la intermediación, la independencia del agente quien tiene su propia empresa, la explotación o promoción en un determinado territorio de los negocios del agenciado y la estabilidad; su diferencia del corretaje y otras formas afines la estableció la Corte en fallo de 18 de abril de 2018; y constituye una especie de mandato porque aparece en el Título XIII idem que regula esta figura.
Examinado el material probatorio, no tiene “cabida la mención de Gloria Estela Zea de Pérez” porque José Ignacio Pérez Rivas fue quien actuó en calidad de gestor comercial y miembro de la sociedad de hecho Perezea, cuyo objeto es la representación comercial de fábricas nacionales y extranjeras, tal como se mostraba, e incluso llegó a celebrar contratos de agencia comercial con terceros.
Mediante los acuerdos escritos allegados, se encomendaba al precitado gestionar operaciones comerciales de los productos fabricados por Socoda S.A., a raíz de lo cual “inició una serie de acercamientos con diferentes clientes y propició la celebración de varios contratos entre el año 2001 y el 2010”, lo que “acreditó la misma demandada” y acompasa con los informes que iba rindiendo.
Conocida claramente la intención de las partes, debe preferirse a lo literal de sus palabras (art. 1618 C.C.), por lo que al margen de la definición que le den a un contrato, corresponde atenerse “a los elementos esenciales que componen la relación negocial de la cual se deben derivar las consecuencias jurídicas pertinentes”.
El presupuesto de “independencia”, conforme al cual “no debe el demandante desprenderse de su carácter de comerciante autónomo para dedicarse la explotación de negocios ajenos”, está acreditado porque el actor no desconoció en ningún momento “su carácter de comerciante independiente, ni se encontró supeditado a órdenes o directrices impuestas por Socoda S.A.”, máxime que con su cónyuge creó a Perezea Soc. y dispuso un establecimiento dedicado al agenciamiento, amén de que los testigos indicaron que se exhibía como “comerciante independiente” y adelantaba sus actividades desde su oficina; y de estos declarantes, quienes trabajaban para Socoda S.A. coincidieron en que no tenía vínculo laboral con esta sociedad ni la integraba, limitándose su conexión a los contratos mercantiles enunciados, “que le permitían continuar con negocios con otras sociedades…”.
La “estabilidad”, entendida como la prolongación en el tiempo y la continuidad de los negocios, aunque fue negada por estos últimos testigos, quedó probada desde 2001 y hasta 2012 que Socoda S.A. terminó la relación mediante una misiva, con los acuerdos de “outsuorcing en gestión comercial de ventas”, en virtud de los que el accionante propició negocios que implicaron la participación en licitaciones y la contratación con el Estado, sin que la complejidad de estos permita exigir una cantidad determinada o metas mensuales o anuales, bastando la constancia y los resultados permanentes que él iba mostrando; con las comunicaciones cruzadas repetidamente, como las de 6 de agosto de 2001 y 21 de septiembre de 2006; con la declaración de Lina María Castañeda sobre las frecuentes llamadas que Pérez Rivas hacía a su empleador para ponerlo al tanto de las negociaciones y cobrarle las comisiones; con las facturas emitidas para este último fin; con los contratos con la Defensoría del Espacio Público de Bogotá y el Instituto para la Economía Social; y con la participación que refirieron los testigos en convocatorias públicas del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo para proveer elementos destinados a la construcción de cárceles.
Atinente a la “actividad desplegada por el agente”, según el fallo de la Corte que se citó el elemento que caracteriza al contrato estudiado es la “representación del agenciado, a punto de llegar a obrar a nombre y por cuenta suya, facultándose para la celebración de contratos…”, en lo que se distingue del corretaje porque aquel “va un paso más allá, toda vez que contribuye activamente con la celebración de los contratos con los clientes que consiguió, llegando a hacerse parte de la formalización del negocio jurídico…”.
Sin embargo, según Pérez Rivas manifestó y lo ratificaron los terceros, “su labor no trascendía hacia la representación de la sociedad demandada en la celebración efectiva del negocio, limitándose al acercamiento de las partes”. Entonces, sin llegar a predicar la existencia de uno u otro tipo de intermediación, “…resulta determinante el hecho que el demandante no gozaba de facultades de representación”, elemento “que debe encarnar el contrato de agencia mercantil”, comoquiera que “[n]o podía (…) concretar propuestas, presentar ofertas, enviar cotizaciones, exhibir muestrario o publicidad de la demandada y, en general, participar activamente en la etapa contractual…”.
Lo expuesto sin entrar a discutir lo concerniente “al ramo y al sitio exclusivo de la ejecución de los negocios”, pues el demandante se dedicó a conseguir clientes en todo el territorio nacional e, inclusive, en el exterior, sin que sus funciones puedan atribuirse a una zona determinada donde haya abierto mercado para la comercialización y distribución de los productos de Socoda S.A.
Tampoco se configura el enriquecimiento sin causa, porque el actor tenía otros medios judiciales para reclamar sus acreencias, como las facturas que mencionó en la causa petendi.
c.-)DEMANDA DE CASACIÓN
José Ignacio Pérez Rivas y Gloria Estela Zea de Pérez interpusieron recurso de casación, el que una vez admitido sustentaron con dos cargos apoyados en las causales quinta y primera del artículo 336 del Código General del Proceso, que serán despachados en el orden propuesto y al tenor de esta compilación, vigente cuando aquel se formuló (10 dic. 2018), con dos advertencias preliminares:
a.-) La impugnación fue propuesta por el apoderado del extremo activo compuesto por los prenombrados, y en esa medida fue admitida y sustentada; sin embargo, esta sentencia solo cobija al primero, pues el Tribunal estimó que la segunda no tenía legitimación en la causa por activa al no encontrar que efectivamente hubiese intervenido en las actividades invocadas como constitutivas de agencia comercial, sin que la demanda que ahora se estudia contenga algún ataque tendiente a desvirtuar esa motivación que, por lo tanto, resulta intangible en esta sede.
b.-) Habiendo sido admitido el libelo casacional sin reparo de la parte convocada, no es esta la oportunidad para volver sobre sus aspectos formales, que tal decisión hace presumir satisfechos, sin perjuicio de que, si en efecto se observan y se conjugan con temas sustanciales, apoyen la eventual improsperidad de alguno de los reproches.
CARGO PRIMERO
Los recurrentes denunciaron que el fallo acusado fue dictado en un juicio viciado.
Al efecto, tras citar los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución, 124 del Código de Procedimiento Civil y 13, 42, 117 y 625 del Código General del Proceso, adujeron que el 12 de septiembre de 2016 el a quo “dio paso al tránsito de legislación” al convocar a la audiencia de que trata el artículo 373 del último compendio, por lo que de acuerdo con el artículo 121 idem y en la medida que no se configuró algún motivo de interrupción o suspensión, tenía plazo para fallar hasta el 13 de septiembre de 2017, pero solamente lo hizo el 25 de octubre siguiente.
Invocando la STC8849-2018 de esta Sala, concluyeron que esa sentencia es nula por pérdida automática de competencia del funcionario que la dictó, y que esa invalidez se extiende a la de segundo grado, tanto porque confirmó aquella como debido a que fue emitida por fuera de los seis meses que el mismo precepto impone al ad quem, pues data de 3 de diciembre de 2018 y el expediente le llegó el 8 de noviembre de 2017.
CONSIDERACIONES
1.- Corresponde a la Corte determinar si las instancias fueron finiquitadas en los términos previstos en el artículo 121 del Código General del Proceso y, en caso de que la respuesta sea negativa, si ello conlleva la nulidad allí contemplada.
2.- Con el fin de materializar los derechos constitucionales de acceso a la justicia y a un debido proceso sin dilaciones (art. 228 y 29), así como las reglas del Código de Procedimiento Civil que imponían el impulso oficioso de los litigios, la responsabilidad del juez en su adelantamiento y la perentoriedad de los términos (arts. 2, inc. 2, 37-1,6 y 117), el canon 9º de la Ley 1395 de 2010 adicionó un parágrafo al 124 de esa normatividad, estableciendo el plazo de un año para concluir con sentencia la instancia inicial y de seis meses la subsiguiente, contados el uno a partir de la notificación al extremo pasivo del auto admisorio o del mandamiento de pago y el otro desde la recepción del expediente en la secretaría del superior, y sancionó su inobservancia con la pérdida automática de competencia del juzgador moroso y el paso del asunto al siguiente en turno, a quien dio 2 meses para fallar.
Por la misma senda, el Código General del Proceso reiteró tales principios e incorporó conceptos más modernos como la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un debido proceso de duración razonable (arts. 2º, 43 nums. 1 y 8, 117), y en el inciso primero del artículo 121 mantuvo los mismos plazos para decidir de fondo, con la novedad que otorgó al juez o al magistrado, según el caso, la facultad de prorrogarlos seis meses, justificando la necesidad, al tiempo que los conminó a que si no los acataban debían remitir el pleito a quien les siguiera en turno e informar lo acontecido a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Adicionalmente, en aras de proporcionar herramientas concretas y efectivas para la materialización de sus dictados, previó que sería “nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia”, y en el inciso final que “[e]l vencimiento de los términos a que se refiere este artículo, deberá ser tenido en cuenta como criterio obligatorio de calificación de desempeño de los distintos funcionarios judiciales”, lo que según fue explicado en AC3346-2020 arrojó tres consecuencias:
…la primera consistía en la «nulidad de pleno derecho» de las actuaciones surtidas luego del fenecimiento de ese lapso; la segunda en la pérdida automática de competencia del funcionario que venía conociendo el asunto junto con la consecuente remisión del expediente al despacho judicial que sigue en turno; y la tercera en que el cumplimiento de los términos de duración de las instancias sería criterio obligatorio para evaluar el desempeño de los falladores.
Con ese horizonte normativo, en un primer periodo la Corte se pronunció sobre el tema en sede de tutela, sosteniendo en unas ocasiones que la nulidad precisaba ponderar las circunstancias que dieron lugar al incumplimiento del término, que debía alegarse antes de la sentencia y que, de no hacerse esto, quedaba convalidada; en otras, que los lapsos fijados por el legislador eran de carácter objetivo, corrían al margen de cualquier vicisitud procesal y que la consecuente invalidez era insaneable y automática, al punto que ni siquiera requería declararse1.
Este último pensamiento fue el que prevaleció a partir de la STC8849-20182 que invoca el cargo, en la cual la Sala recogió “todos los precedentes que, en sentido contrario, emitió previamente, al considerar que la postura aquí expuesta es la más acorde con lo consagrado en el ordenamiento jurídico, específicamente, en el artículo 121 del estatuto procesal vigente”, pues “este tipo de nulidad, al operar de «pleno derecho», surte efectos sin necesidad de reconocimiento, de suerte que no puede recobrar fuerza, ni siquiera por el paso del tiempo o la inacción de las partes, de allí que se excluya la aplicación del principio de invalidación o saneamiento”; sin embargo, en STC12660-2019, reconoció la necesidad de sopesar que dentro del lapso indicado se hubiese producido el cambio de juez.
El panorama cambió radicalmente cuando en la sentencia C-443 de 25 de septiembre de 2019 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “de pleno derecho” contenida en el inciso 6 del memorado artículo 121 y la “exequibilidad condicionada del resto de este inciso, en el entendido de que la nulidad allí prevista debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del Proceso”.
Esa decisión pronto tuvo repercusión en la Sala, pues en STC15542 de 14 de noviembre de ese año concedió la tutela que una parte solicitó frente a un funcionario de segunda instancia que el 20 de julio de ese periodo declaró de oficio la nulidad de una sentencia que conocía en apelación, dictada por el a quo el 4 de junio anterior, por fuera del periodo estatuido en el aludido precepto.
En esa ocasión argumentó que
(…) al no estar la nulidad del artículo 121 del Código General de Proceso taxativamente prevista como insaneable y al no ser una «nulidad especial», no es posible afirmar que es una anomalía procesal de tan grande magnitud que no es susceptible de convalidación o saneamiento. De esta manera, si se actuó sin proponerla, o la convalidó en forma expresa, la nulidad quedará saneada, pero si la parte la formula en la oportunidad prevista en el artículo 134, siempre que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 135, y una vez verificado el supuesto de hecho indicado en el artículo 121 –que como se explicó, no es objetivo y admite el descuento de demoras que no se deben a la desidia del funcionario–, el juez deberá declarar la consecuencia jurídica expresada en esa disposición.
En el mismo sentido, en STC1693 de 20203, al abordar el reproche por el “proferimiento de la sentencia de 16 de mayo de 2019, con posterioridad al vencimiento del término de que trata el artículo 121 del Código General del Proceso”, ponderando que en la aludida sentencia de constitucionalidad su homóloga dijo que “la pérdida de la competencia y la nulidad consecuencial a dicha pérdida, debe ser alegada antes de proferirse sentencia, y segundo, que la nulidad es saneable en los términos del artículo 136 del CGP”, concluyó que
(…) teniendo en cuenta la interpretación que desde la óptica constitucional se consignó en el citado precedente, la cual se acoge por respeto a la institucionalidad en tratándose de pronunciamientos de ese tipo, el reclamo actual resulta improcedente, toda vez que el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.
En suma, en vigencia del texto original del artículo 121 procesal, en sede de tutela, la Sala tuvo posturas encontradas en cuanto a la posibilidad de convalidar la nulidad allí prevista, aunque en 2018 se inclinó por la que le otorgaba carácter insaneable; sin embargo, a partir de la C-443/19 ha aplicado irrestrictamente el criterio de saneabilidad que la Corte Constitucional pregonó, no solo frente a los nuevos fallos que violaban los tiempos fijados en esa disposición, sino a los anteriores a esa sentencia, según puede apreciarse de la memoria realizada, en la que se tuvo cuidado de señalar las fechas para destacar esta última circunstancia, de tal suerte que el precedente que la censura invoca como fundamento de su aspiración se encuentra superado.
3.- Puesta la Sala nuevamente en la necesidad de examinar el asunto en el escenario civil, no encuentra razones para sostener una posición diferente a la que se acaba de evidenciar, sino, por el contrario, para reafirmarla.
En tal sentido, lo primero que corresponde reconocer es que el fallo C-443-2019 de la Corte Constitucional que sirvió de referente a esa postura, en la medida que no fue modulado para darle un alcance diferente, produjo efectos hacia el futuro, ex nunc4, por lo que, en principio, no podría afectar situaciones consolidadas antes de su emisión, es decir, sentencias civiles dictadas de manera previa al 25 de septiembre de 2019 y por fuera de los términos del artículo 121 procedimental.
Sin embargo, es de ver que más allá de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “de pleno derecho”, tal decisión fijó la interpretación constitucionalmente válida del resto del inciso sexto, esto es, “que la nulidad allí prevista debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del Proceso”.
De tal forma que si bien el pensamiento que predominó en la Sala antes de dicho pronunciamiento apuntaba a que los proveídos de fondo de esta especialidad emitidos con trasgresión de los plazos del artículo 121 ritual estaban afectados de nulidad insaneable, en el actual estado de cosas no puede ser aplicado porque iría en contravía de la única hermenéutica que constitucionalmente se ha predicado admisible, cuyo inicio no lo marca la calenda en que la Corte homóloga dictaminó, sino la vigencia de la disposición a que se refiere, es decir el 1º de enero de 2016.
Por lo tanto, sin perjuicio de las determinaciones que en su momento se adoptaron en sentido contrario, que constituyen cosa juzgada en las respectivas causas, la única interpretación que a estas alturas resulta aceptable frente a cualquier asunto análogo que deba ser resuelto, sin importar la fecha en que ocurrieron los hechos, es que la nulidad se gobierna con las reglas procesales ordinarias de convalidación.
Súmase a lo anterior que, a pesar de que en esta Sala prevaleció por un breve tiempo el criterio de insaneabilidad, la discusión nunca estuvo clausurada definitivamente, como lo reflejan repetidos salvamentos y aclaraciones de voto, de tal suerte que ahora simplemente se retoma con el referente hermenéutico insoslayable que ofrece el proveído de la Corte Constitucional.
Lo expuesto ratifica la senda ya trazada por el pleno de la Sala en Casación, cuando al pronunciarse sobre un cargo “fundado en una nulidad de la sentencia de segunda instancia al haberse proferido en un juicio en donde el fallo de primer grado se dictó después de vencerse el término legal de un año para su expedición, contrario a lo prevenido en el artículo 121 del CGP”, tras reconocer que la jurisprudencia y la doctrina tuvieron posturas encontradas sobre su saneabilidad y memorar lo resuelto por su par en la C-443/2019, dejó sentado que
(…) hoy existe un nuevo contexto histórico jurídico surgido del conocimiento público de que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión de “pleno derecho” contenida en el inciso sexto del artículo 121 del CGP, lo que significa que la nulidad no opera de pleno derecho, por tanto, debe ser alegada por las partes antes de proferirse la correspondiente sentencia, y esta puede sanearse de conformidad con la normatividad procesal civil (art. 132 y subsiguientes del CGP).
La razón práctica apunta a que si este será el nuevo panorama jurídico que permitirá la definición en los casos particulares si hay lugar o no a declarar la nulidad por pérdida de competencia por vencimiento del plazo razonable para fallar, es del caso considerar en el subjudice que la nulidad invocada en el cargo primero con fundamento en la causal quinta del artículo 336 del CGP, en vista que no fue alegada en las instancias, se encuentra saneada (…).
Igualmente, en AC791-2020, donde el opugnante extraordinario narró que el tribunal recibió el expediente el 4 de abril de 2018 y el “[e]l 4 de diciembre de 2018 se dictó auto prorrogando el término inicial por seis meses más, plazo que debía contarse a partir del 6 de octubre de dicha anualidad, y finalmente la sentencia de segunda instancia fue expedida el 14 de junio de 20185, cuando ya había vencido el plazo legal previsto en el artículo 121 del CGP” y reforzó “su solicitud de nulidad procesal en pronunciamiento de esta Sala de fecha 11 de julio de 2018 (STC-8849)”, esta Corporación recordó que
(…) en la providencia AC5139-20196 (…), al reexaminar la temática concerniente a si la nulidad por falta de competencia por vencimiento del plazo para adoptar la providencia pertinente es o no saneable, estando en sede de casación, y ante la posibilidad que solo se utilice dicha herramienta jurídica como última carta para quebrar la sentencia cuya decisión le resultó contraria al impugnante extraordinario, como ocurrió en el sub examine, no obstante de haber tenido el recurrente la oportunidad para invocarla oportunamente, se apartó de la doctrina expuesta como juez constitucional en el sentido de que dicha nulidad debe formularse tempestivamente, so pena que quede saneada, y, por tanto, no hay lugar a su reconocimiento, doctrina que se encuentra orientada significativamente a realizar los derechos, principios y valores constitucionales, todo lo cual permite discurrir que en el subjudice la nulidad invocada en el cargo primero con fundamento en la causal quinta del artículo 336 del CGP, en concordancia con el artículo 121, ibidem, en vista que no fue propuesta ante de dictarse la sentencia de segundo nivel, se encuentra saneada (se destaca).
Finalmente, en el AC3346-2020, determinó que
Explicado de otra manera, de acuerdo con el actual estado de cosas constitucional, si la parte respectiva invoca el vencimiento del plazo de duración de la instancia y la pérdida de competencia de la autoridad judicial correspondiente antes de la expedición de la sentencia, en los términos del artículo 121 del Código General del Proceso, ahí sí se configura una nulidad que conduce al quiebre del fallo y a que se ordene renovar las actuaciones viciadas de la instancia respectiva, como lo ha reconocido la Sala (AC791-2020, rad. 2014-00033, 6 mar. 2020). Téngase en cuenta que, en tales términos, el precedente de constitucionalidad deja sin piso la supuesta inaplicabilidad del artículo 121 del Código General del Proceso que refirió el Tribunal.
Se concluye, entonces, que la nulidad de que trata el artículo 121 está sujeta a las pautas del artículo 136 idem, conforme al cual, “se considerará saneada”, en lo pertinente, “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla” y “4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. En esa medida, cuando haya sido propuesta, lo resuelto constituirá cosa juzgada y no podrá volverse sobre la misma.
Asimismo, de acuerdo con lo expresado hasta el momento y, teniendo en cuenta que de conformidad con el inciso segundo del artículo 135 ejusdem, “[n]o podrá alegar la nulidad (…) quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla” y que según el numeral 1º del siguiente precepto la nulidad se considera saneada “[c]uando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”, resulta claro que vencido el término fijado en el canon 121 para dictar sentencia en las instancias, la parte interesada queda habilitada para poner de presente la pérdida automática de competencia, pero mientras no lo haga, convalida cada actuación que se vaya produciendo y si se dicta fallo no podrá alegar que está viciado por esta causal.
Súmase a lo dicho que el numeral 2º del artículo 136 prevé la misma consecuencia purificadora cuando “a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, lo que precisamente sucede si se sopesa que la finalidad de la norma es apremiar que las instancias se finiquiten prontamente, de tal suerte que producido el fallo, sería un contrasentido abatirlo para que otro funcionario vuelva a fallar, lo que lógicamente solo se producirá al cabo de cierto tiempo.
4.- En el caso que se analiza, no hay duda de que las sentencias de las instancias fueron dictadas por fuera de los términos de un año y de seis meses con que los juzgadores contaban, conforme el pluricitado artículo 121 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que en ningún caso medió prórroga ni causal legal de suspensión o interrupción.
En efecto, en el asunto, rituado inicialmente por la vía ordinaria contemplada en el Código de Procedimiento Civil, la demandada Socoda S.A. fue notificada por aviso el 22 de febrero de 2013 y el tránsito a la normatividad del Código General del Proceso se produjo el 12 de septiembre de 2016, cuando el juez de conocimiento constató el agotamiento de la fase probatoria7 y señaló fecha para adelantar la audiencia prevista en el artículo 373 id., constituyéndose esta última calenda en el punto de partida para contabilizar el plazo establecido legalmente que, en consecuencia, expiró el mismo día y mes de 2017; sin embargo el fallo solo se produjo el 25 octubre de esta última anualidad, por lo que fue extemporáneo.
Otro tanto sucedió con el veredicto del Tribunal, pues el expediente arribó a su Secretaría el 7 de noviembre de ese año, pero solo emitió la providencia de fondo el 3 de diciembre de 2018, es decir, pasados con holgura los seis meses indicados en la regla aplicable.
Empero, el ataque resulta inane porque la parte que ahora lo enfila no manifestó oportunamente que estuviera en desacuerdo con que los respectivos funcionarios continuaran al frente del asunto una vez cumplidos los respectivos plazos señalados en el artículo 121 ritual y antes de producirse los veredictos, pues, en relación con el de primer grado, solamente lo expresó un día antes de la fecha fijada en principio para finiquitar la segunda instancia; y atinente al dictado en esta última, hasta ahora lo hace en casación.
Por otra parte, la actuación cumplió su finalidad, en cuanto las instancias culminaron sin que se afectara el derecho de defensa de las partes, en especial el de la censora; por el contrario, si se abatieran las resoluciones de mérito, los principios que protege la norma alrededor de la que giran estas apreciaciones se verían seriamente menoscabados, por la pérdida del considerable tiempo que ha pasado y la demora venidera.
Amén de lo anterior, la alegación del vicio en relación con la sentencia del a quo recibió respuesta oportuna por parte del Tribunal, toda vez que fue desestimada por la magistrada ponente y, ante la súplica respectiva, por los restantes integrantes de la Sala; por ende, lo allí decidido constituye cosa juzgada, en tanto resolvió sobre un asunto saneable, deviniendo inmodificable ahora.
En consecuencia, no prospera el cargo.
CARGO SEGUNDO
Los censores denuncian la violación directa de los artículos 1317, 1262 inciso segundo, 1266 y 1321 del Código de Comercio, por interpretación errónea de los dos primeros y falta de aplicación de los restantes.
Sostienen que del precepto inicial se desprenden como elementos “axiológicos” del contrato de agencia comercial “la independencia de la actividad del agente, la estabilidad de ella, el encargo de promover o explotar, y la actuación para otro”, pero al analizar “la actividad desplegada”, el Tribunal impuso “como requisito obligatorio (…) la representación en cabeza del agente” que ninguna norma exige; por el contrario, la doctrina indica que “…tiene vida, con o sin la representación del agente…”, que “no es requisito sine qua non para la existencia y validez del mismo”.
Y como el Tribunal dijo que la agencia mercantil constituye una modalidad de mandato, cabe remitirse a la segunda disposición, que indica que “puede conllevar o no la representación del mandante”, de tal manera que, si no es obligatoria para este, tampoco para aquella por el “simple hecho de ‘consagrarse dentro del título XIII del libro 4º del Código de Comercio’, como se puntualizó en el fallo acusado”.
Entonces, se equivocó al exigir al agente una actividad que el artículo 1321 atribuye al empresario cuando dice que es el encargado de “valorar” la conveniencia del futuro negocio, cuyos pormenores impone a aquel informarle, por lo que tiene “la decisión última”, línea en la cual los cuatro contratos aportados también le reservaron “las facultades que el Tribunal, erróneamente, desea en cabeza del agente”. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, en el caso concreto, ni siquiera si el intermediario tuviese esa representación hubiese podido contratar, porque la complejidad y magnitud de algunos de los negocios requerían para su formalización de procesos de licitación pública y contratación administrativa regida por la Ley 80 de 1993 que solo podía adelantar el representante legal de Socoda S.A., previo visto bueno de su junta directiva, según el certificado de existencia y representación legal, amén de que el canon 1266 prevé que “el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo”.
Con todo, al examinar “la actividad desplegada por el agente”, el ad quem sí encontró acreditado el presupuesto de la “actuación…por cuenta del empresario” al señalar que “el demandante se limitaba a facilitar el acercamiento de los futuros contratantes, visualizaba posibilidades de negocio, propendía por la consecución de nuevos clientes de acuerdo con la capacidad de producción de Socoda S.A. y en general facilitaba la gestión comercial de la compañía”, esto último, “en esencia, la actividad propia de un agente comercial”.
Finalmente, aunque lo atañedero a “una zona perfilada en el territorio nacional” solo fue mencionado tangencialmente por el fallador sin negar que se satisficiera, no sobra precisar que la gestión comercial “se puede desarrollar a nivel nacional e internacional”, como aquí aconteció, pues la ley no lo prohíbe y “gracias a la modernización y la globalización mercantil, en la hora de ahora, ya no existen barreras comerciales ni limitaciones geográficas”.
CONSIDERACIONES
1.- Corresponde determinar si el Tribunal violó las normas sustantivas que invoca el recurrente al señalar como presupuesto de la agencia comercial que el agente lleve la representación del empresario y, al comprobar que en el caso concreto no la tenía, mantener la decisión que negó las pretensiones.
2.- Cuando en 1980 la Corte expidió la sentencia fundadora de su línea jurisprudencial en materia de agencia comercial, constató que “[e]l auge del comercio es hoy un axioma. Día a día se superan las técnicas de producción, transformación y distribución, abreviando los procesos, mejorando los productos y aumentando los niveles de productividad”, comoquiera que la oferta y la demanda habían crecido en forma desmesurada, por lo que si en el pasado era “posible y corriente” que una sola persona agotara toda la cadena de producción y comercialización, ello constituía una excepción que explicaba y justificaba la aparición, desarrollo y auge de diversas formas de intermediación, como la sub examine, que por entonces ya contaba con nueve años de positivización en el Código de Comercio.
Cuatro décadas después esa percepción conserva vigencia, aunque el contenido fáctico que le dio origen palidece frente al vertiginoso y exponencial avance que la tecnología ha impreso a la producción y a la comercialización de bienes y servicios, derribando las barreras geográficas nacionales y dando nuevo contenido al concepto de “aldea global” acuñado en la década de los sesenta8.
En tal medida, mientras nuevas formas de producción y comercialización emergen y se posicionan, la agencia mercantil y las tradicionales formas de intermediación como el corretaje, la comisión, la preposición, etc. conservan su espacio y se adaptan a los tiempos que corren, en cuanto subsiste la necesidad primaria que las inspiró, es decir, la del empresario de que sus productos y servicios alcancen mercados que no conoce o a los que sus capacidades no le permiten llegar eficazmente, y aún mantienen la aptitud de satisfacerla.
3.- La agencia comercial se encuentra regulada en el Capítulo V del Título XIII del Libro Cuarto del Código de Comercio intitulado “Del mandato” y, en líneas generales, su definición se adecúa a la que de este contrato trae el artículo 1262 idem, en la medida que resulta indiscutible que el agente “se obliga a celebrar o ejecutar” una pluralidad de “actos de comercio por cuenta de otra” persona. Por consiguiente, tanto orgánicamente, es decir, por el lugar que ocupa en la estructura del compendio mercantil, como conceptualmente, por su contenido material, abreva en las características generales del contrato de mandato.
Comprobación que de cara al problema jurídico propuesto precisa remitirse al inciso segundo de la última norma, en cuanto admite que “[e]l mandato puede conllevar o no la representación”, cuya definición legal proporciona el canon 832 al indicar que esta consiste en la facultad que una persona tiene para celebrar a nombre de otra uno o varios negocios jurídicos.
En torno a la distinción entre mandato y representación, la doctrina española señala que
Sobre la construcción dogmática de la representación como un negocio abstracto, la doctrina ha diferenciado entre mandato y representación atendiendo a la diferente naturaleza jurídica de cada una de ellas. La principal obligación que deriva del contrato de mandato por parte del mandatario es la de gestionar los asuntos del mandante, pudiendo dicho mandato estar unido a un poder de representación pero no necesariamente. En concreto, el mandato es un contrato, con efectos internos, entre el mandante y mandatario, por el cual aquél encarga a éste que actúe por su cuenta mientras que la representación es la legitimación o autorización que tiene el representante para actuar frente a terceros en nombre del representando, obligando a éste frente a ellos. Esta facultad deriva del negocio de apoderamiento, conferido por el poderdante (representado) al apoderado (representante).9
Por lo anterior es que la voluntad del mandante en sentido lato resulta relevante, ora porque tenga la intención de conferir la representación y así lo manifieste mediante un instrumento llamado poder, o porque conforme a las costumbres comerciales o por su culpa haya dado motivo para creer que existe, caso último en el que recibe el nombre de “aparente” (art. 842 ejusdem).
Señala la disposición que
Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
Tal preceptiva específica ratifica de manera concreta para este tipo de intermediación la opción de que el “agente”, como genéricamente se conoce al gestor en este contrato, obre en esa simple condición o como “representante”, lo cual indica justamente que puede o no llevar esa vocería calificada, cuya materialización en la práctica queda circunscrita nuevamente a que de manera efectiva el empresario se la otorgue voluntariamente o dé motivos para creer que lo hizo.
Es por ello que sin incluir ese concepto, la Corte ha decantado como presupuestos básicos de este contrato de cooperación, sin cuya concurrencia podría derivar en otro diferente, típico o atípico según la ley lo discipline o no: i) el encargo de promover o explotar negocios, en virtud del cual el agente se obliga a conseguir, ampliar o reconquistar un mercado para los bienes y servicios que produce o presta el empresario; ii) la independencia, conforme a la cual, aquel ejecuta su labor como comerciante autónomo, lo que mejor se entiende al cotejarla con una relación subordinada, sin que ello signifique que no deba obrar “al tenor de las instrucciones recibidas” y rendir “las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”; iii) la estabilidad, con lo que se destaca su continuidad o permanencia en el tiempo, mediante la gestión de una pluralidad de actos de comercio, sin perjuicio de las metas establecidas; iv) la remuneración, es decir, la contraprestación percibida a cambio de la labor desempeñada, que puede adoptar múltiples modalidades, siendo la comisión una de las más comunes; y v) la actuación por cuenta ajena, cuya esencia radica en que el beneficio o detrimento recaen única y exclusivamente sobre el patrimonio del empresario, quien al final se hace dueño de la clientela y como retribución debe reconocer la “cesantía comercial”, equivalente al 12% del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años de vigencia del acuerdo multiplicado por los que duró o fracción.
En tal dirección, en SC4858-2020, que reiteró lo dicho en SC2407-2020, predicó que
(…) para identificar un convenio particular con la tipología negocial de que tratan los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, deben acreditarse los siguientes elementos esenciales:
(i) Encargo de promover o explotar negocios: Del contrato de agencia surge para el agente una típica prestación de hacer, caracterizada como promoción y explotación de negocios ajenos, procurando por esa vía la progresión del mercado del empresario…
La tarea del agente está orientada a acreditar una marca, conquistar una clientela y ampliar las oportunidades de venta de los bienes o servicios que provea el agenciado, a través de un conjunto de actividades –v.gr. elaboración de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones del mercado, confección de piezas publicitarias, programación de jornadas de demostración, atención en la posventa, etc.– que pueden ubicarse en la fase de preparación del negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento (explotación), pero que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario…
(ii) Independencia y estabilidad del agente… Lo primero significa que el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de comercio, empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato autónomamente. Sin embargo, la emancipación del agente en el ejercicio de su misión contractual puede no ser absoluta, pues la misma naturaleza del encargo exige que aquel se plegue a ciertas pautas o directrices fijadas por el empresario… La segunda particularidad, a su turno, está ligada a la propia función económica de la agencia comercial, que exige la extensión en el tiempo del lazo contractual, tanto para que el agente pueda cumplir adecuadamente su misión, como para que pueda recuperar la inversión que supone diseñar una organización independiente (en los términos recién explicados).
(iii) Remuneración del agente… el contrato de agencia comercial es de naturaleza onerosa, debiéndose precisar que el estipendio que corresponda puede adoptar diversas formas, algunas de ellas comunes a otros negocios jurídicos de intermediación; por consiguiente, no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato de agencia, con respecto a las restantes convenciones.
(iv) Actuación ‘por cuenta ajena’: En sentencia CSJ SC, 10 sep. 2003, rad. 2005-00333-01 (reiterada en CSJ SC16485-2015, 30 nov.), se dejó sentado que… la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida… las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento (SC2407, 21 jul. 2020, rad. n.° 2010-00450-01).
Así las cosas, se concluye que ni la normativa ni la jurisprudencia relacionada han erigido a la representación, entendida en los términos jurídicos ya explicados, en supuesto ineludible de la agencia comercial.
Aunque la Corte no se ha expresado de manera amplia y específica sobre el tema, la claridad que ha tenido sobre la contingencia de que el agente asuma o no dicha representación queda patente desde la providencia inaugural citada, en la que dijo que los negocios que aquel promueve en beneficio exclusivo del empresario, este los “…ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo» (CSJ SC 2 dic. 1980); más recientemente en SC13208-2015 predicó que “[l]a falta de participación del agente en la relación convencional como parte de la misma (…) no siempre se presenta, porque si bien en algunos casos su labor se contrae a procurar el acercamiento entre los clientes y el fabricante, en otros, puede celebrar contratos de compraventa en nombre del empresario y por cuenta de este, pues se le ha otorgado la facultad de representarlo”; y en SC6315-2017 expuso que “…cuando el ‘agenciado’ confiere la representación al ‘agente’, este puede concluir los convenios resultantes de las actividades ejecutadas en virtud del ‘contrato de agencia comercial’ por lo que no son extrañas las citadas transacciones en el ámbito de tal acuerdo”.
Cabe precisar que con el fin de caracterizar la actividad que desarrolla el agente para el cabal cumplimiento de su cometido, comúnmente se dice que “representa” al empresario, en cuanto para promocionar sus negocios debe llevar la vocería frente a la potencial clientela, pues, si esta no está persuadida que obra en su nombre, la labor que desempeña devendría ineficaz por falta de herramientas.
El vocablo así usado debe entenderse en su sentido ordinario, es decir, la simple posibilidad de “sustituir a alguien o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad empresa, etc.”10 y, únicamente en los casos en que se utilice en su acepción jurídica propiamente dicha, puede asumirse que se refiere a la facultad de obligar al poderdante frente a terceros.
Se vuelve, entonces, al punto de partida, en donde el “agente” puede o no tener la representación, lo que de suyo descarta que esta constituya un aspecto definitorio del contrato. En consecuencia, no puede predicarse que sin representación no existe agencia comercial, pues bien puede darse o no.
4.- En el caso concreto, el Tribunal, al examinar “la actividad desplegada por el agente”, centró su atención en el aspecto que a su juicio constituye el “elemento fundante” de la agencia comercial, consistente en “la representación del agenciado”, en lo que sin duda tuvo presente el sentido estrictamente jurídico del vocablo, pues de otra manera no habría sostenido que en virtud de la misma aquel debe “llegar a obrar a nombre y por cuenta suya [del empresario], facultándose para la celebración de contratos (…)”, premisa a partir de la que constató que “la labor de José Ignacio Pérez Rivas se limitó a la intermediación entre las futuras partes contratantes”, extrañando que esta “trascendiera hasta la culminación del negocio toda vez que carecía de facultades de representación, y en ningún caso podría comprometer el criterio de la demandada, intervenir en la fijación de precios, presentar cotizaciones y, en general, todas las gestiones necesarias para formalizar convenios”.
Por la misma senda, reiteró que la labor del intermediario “no trascendía hacia la representación de la sociedad demandada en la celebración efectiva del negocio, limitándose al acercamiento de las partes”; igualmente, que “sin llegar a calificar la existencia de un contrato de corretaje o de otra intermediación entre las partes, porque no es el objeto de este proceso, para esta Sala Civil resulta determinante el hecho que el demandante no gozaba de facultades de representación. Por ende, al conseguir contactos y clientes no obraba en representación de Socoda S.A., pues se limitó a la consecución de clientes y a la apertura de mercado, objeto para que en última instancia fue contratado…”.
En esa medida concluyó que “la carencia del elemento relacionado con la representación o el mandato que debe encarnar el contrato de agencia mercantil…conlleva desestimar las súplicas de la demanda”, lo que iteró postreramente al aseverar que “la ausencia de facultades de representación que, junto con los demás elementos que caracterizan e individualizan el contrato de agencia comercial, resulta suficiente para llevar al traste con las pretensiones encaminadas a la declaratoria de existencia de la modalidad convencional a título mercantil de la agencia comercial, sin desconocer con ello que el demandante reúne una serie de condiciones que el brindan el carácter de intermediario comercial al demostrarse que fue independiente, autónomo y desarrolló el encargo con estabilidad”, esto último como secuela del estudio que hizo de tales requisitos.
De frente a lo acabado de manifestar, la anterior constatación resulta suficiente para dar por establecido el yerro in judicando denunciado, pues el fallador fijó como presupuesto básico de la agencia uno que la ley sustancial no contempla y al no hallarlo acreditado desechó las aspiraciones de José Ignacio Pérez Rivas.
5.- Aunque sin realmente comprometer su criterio, el Tribunal añadió a lo expresado que “[e]llo sin entrar en la discusión concerniente al ramo y al sitio exclusivo determinado para la celebración de negocios. Como se evidenció, el demandante se dedicó a conseguir clientes a lo largo del territorio nacional, inclusive en el exterior, sin que pueda atribuirse sus funciones a una zona determinada donde haya abierto mercado para la comercialización y distribución de los productos de Socoda S.A.”.
5.1.- El suelo patrio constituye el límite geográfico en el que se ejecuta la agencia comercial regulada en el Código de Comercio, en cuanto el pluricitado artículo 1317 señala que el encargo que realiza el agente tiene por finalidad promover o explotar los negocios de un empresario nacional o extranjero “dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”, mientras que el 1328 ib. establece que los contratos de esa naturaleza “que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas”.
Tales previsiones son el desarrollo palpable de lo establecido en el Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional de Montevideo (1888-1889), aprobado en Colombia mediante la Ley 33 de 1992, que consagra el principio que los contratos se rigen por la ley del lugar de ejecución, en torno a lo cual esta Corporación, en sentencia de 30 de octubre de 1986, dijo:
En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer principios del derecho internacional privado, fundados en tesis de Savigny y aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento (“lex loci executionis”) y los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar (“lex fori”).
En tal medida, quedan excluidos de la preceptiva mercantil nacional los contratos de agencia comercial cuya ejecución tenga lugar en un país extranjero; en otras palabras, sus partes no quedan cobijadas por los derechos y obligaciones que se derivan de la legislación nacional.
Por lo tanto, sin que pierdan su naturaleza como contratos de agencia comercial, no tienen la protección que el Código de Comercio les otorga aquellos que conlleven en el agente “poner por obra”11 actividades en el extranjero.
Cabe aclarar que la limitante se refiere exclusivamente a los quehaceres de promoción ejecutados en otro país; por lo mismo, deja fuera los que tengan origen en Colombia, pero con repercusión en el exterior, como podría ser la adquisición en el suelo patrio de bienes para ser exportados.
5.2.- La misma norma prevé que el agente cumple su encargo en “una zona prefijada” del territorio patrio, aspecto que, en la medida que los antecedentes jurisprudenciales reseñados no lo contemplan, no constituye requisito esencial para la existencia de la agencia comercial.
Se trata de una previsión supletoria cuya finalidad práctica encuentra explicación en los cánones 1318, 1319 y 1321 mercantiles, que fijan la posibilidad de que, en relación con el área establecida, las partes pacten que el agenciado pueda servirse de agentes diferentes al contratado, que este no está habilitado para obrar a favor de otros empresarios y que se halla obligado a rendir informes sobre las condiciones del mercado.
Es en este sentido que la jurisprudencia ha dicho que
(…) la fijación del territorio donde debe laborar el agente es un elemento determinante o fundamental no sólo para permitirle a la agencia ‘conquistar, ampliar y reconquistar un mercado en beneficio del principal’ (…), sino para imponerle a éste el reconocimiento de la actividad de aquella, tanto que, sin impedirle al empresario participar en el mismo territorio, [éste] contrae de todas maneras la obligación de pagar [al agente] por interferirlo de algún modo (…)”12.
De tal suerte que, si las partes no prevén esa acotación, debe comprenderse que la labor puede desarrollarse en todo el territorio nacional y que en ese marco geográfico es que operan las mentadas limitaciones y obligaciones.
Por lo anterior es que la jurisprudencia ha admitido sin reparo casos en que empresas extranjeras contratan los servicios de agentes para que expandan sus mercados en Colombia, en el en entendido que si no lo han circunscrito a una zona determinada se entiende válido en todo el suelo patrio.
En los tiempos de globalización que corren mal podría exigirse, con carácter imperativo, a un empresario que limite el campo de acción de su agente a una “zona” del país, si es que sus necesidades y posibilidades precisan y permiten que obre a lo largo y ancho del territorio nacional.
En conclusión, no existe objeción alguna a que la labor del agente se haya realizado en toda Colombia.
6.- Sumando a lo anterior, en este caso en el que el Tribunal no formuló reparo por los elementos de la agencia comercial atinentes a estabilidad, autonomía, remuneración, “encargo de promover o explotar negocios” y actuación por cuenta ajena, ni la Corte los encuentra, se hace imperativo el quiebre de la sentencia para, en su lugar, emitir la de reemplazo que desate el recurso de apelación propuesto por la parte demandada.
En consecuencia, se decretará una nueva experticia por parte de un auxiliar de la justicia especializado en contaduría o economía, quien deberá calcular la cesantía comercial, teniendo cuidado de i) discriminar cada una de las comisiones recibidas por el agente en los tres últimos años (octubre de 2008 -octubre de 2011), ii) señalar el contrato concreto del que provienen, en especial si a) fue suscrito directamente por Socoda S.A. con una empresa privada o pública y b) si tuvo origen en una labor ejecutada por el agente en Colombia o en el extranjero. En firme esta determinación, el Ponente hará la designación respectiva.
7.- No se condenará en costas, por haber prosperado el recurso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario que adelantaron José Ignacio Pérez Rivas y Gloria Estela Zea de Pérez contra Socoda S.A.
En consecuencia, con la finalidad de dictar la sentencia de reemplazo, decreta el dictamen pericial en la forma indicada en la parte motiva.
Sin costas.
Notifíquese,
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 STC16192-2018, STC21350-2017, STC13750-2018, STC8849-2018, STC14819-2018.
2 Reiterada, entre otras, en STC-14483-2018, STC14507-2018, STC14827-2018 y STC233-2019.
3 Reiterada en STC5179-2020
4 Así lo ha señalado la Corte Constitucional entre muchas, en SU037-2019
5 En realidad, en 2019
6 Se refiere a la AC5149 de 4 de diciembre de 2019, pues la otra trata un tema distinto.
7 Literal b) del numeral 1 del artículo 625 del Código General del Proceso
8 McLuhan, Marshall; Jerome, Angel (1988). El medio es el mensaje (1a ed edición). Paidós.
9 Cámara Barroso María del Carmen– Reyes López María José (2020), GPS Contratos Civiles Guía Profesional 3ª Edición, Editorial: Tirant lo Blanch, pág. 404.
10 Tomado del Diccionario de la Lengua española.
11 Diccionario de la Lengua Española
12 CSJ SC de 22 de octubre de 2001, exp. 5817.
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