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S-046-1995 [4075]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. HECTOR MARIN NARANJO
Santafé de Bogotá Distrito Capital, veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).-
Rad.- Expediente No. 4075.-
Decide la Corte el recurso de casación propuesto por ANA MILENA Y JORGE ANDRES SIERRA CANO contra la sentencia proferida el 30 de junio de 1992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia dentro del proceso ordinario adelantado por DORA GIRLESA SERNA en representación de su menor hija JOHANA MARCELA SERNA frente a los herederos de JORGE IVAN SIERRA ALVAREZ: SANDRA MILENA y LUZ ENID SIERRA GALEANO, representada la primera por su madre NORALBA GALEANO MONCADA; y ANA MILENA y JORGE ANDRES SIERRA CANO, menores representados por su madre GLORIA ROCIO CANO.
A N T E C E D E N T E S:
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Ciudad Bolívar asumió conocimiento de la demanda por medio de la cual solicitó la actora que se declarara a JORGE IVAN SIERRA ALVAREZ padre extramatrimonial de la impúber JOHANA MARCELA SERNA, quien, consecuentemente, tiene derecho a recoger la herencia de su difunto padre en forma similar a los demás herederos.
DORA GIRLESA SERNA e IVAN SIERRA se conocieron en la población de Salgar y hacia el año de 1.982,entablaron una relación de amistad, que para mediados de 1983 se trocó «en conjunciones carnales» las que perduraron hasta febrero o marzo de 1984.
Es fruto de estas relaciones sexuales JOHANA MARCELA, quien nació el 30 de abril de 1984 en la dicha localidad. El trato de amantes que se prodigaba la pareja fue conocido por muchas personas puesto que vivieron juntos por varios meses y JORGE IVAN «se apersonó» de la situación de DORA GIRLESA, tanto en el embarazo como en el parto y muchos años después, inclusive, atendió económicamente a la niña JOHANA MARCELA.
Estas circunstancias no eran desconocidas por la familia del fallecido, tanto así que un hermano suyo -FABIO SIERRA- es el padrino de bautismo de la menor, mientras que JAIRO ALVAREZ, sobrino de aquél, siempre ha considerado a la niña como su prima.
La contribución que JORGE IVAN entregaba para el sostenimiento de JOHANA era recibida por su abuela materna FLOR DE MARIA SERNA, al lado de quien la menor «se ha levantado». JORGE IVAN falleció sin reconocer a su hija.
Notificados los demandados SANDRA MILENA y LUZ ENID SIERRA GALEANO del auto admisorio de la demanda, se opusieron a las pretensiones que aquélla contiene, negaron casi todos los hechos que la justifican y agregaron que la madre de la demandante es conocida en Salgar como mujer de «zona de tolerancia», que inclusive tiene otros hijos de padres desconocidos.
Asimismo ANA MILENA y JORGE ANDRES SIERRA CANO se opusieron en términos similares al libelo introductor.
La primera instancia concluyó con sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda, providencia que fue revocada por el Tribunal mediante la suya de junio 30 de 1992 por medio de la cual desató el recurso de alzada propuesto por la parte demandante y accedió a las pretensiones de la actora.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de relatar los antecedentes del litigio y reprochar severamente la dirección del proceso y el manejo probatorio surtido en primera instancia, destaca el Tribunal que se trata de una acción de filiación natural basada en las relaciones sexuales sostenidas por DORA GIRLESA SERNA con el señor SIERRA ALVAREZ desde mediados de 1983 hasta febrero o marzo de 1984, lapso en el cual fue concebida la menor accionante.
La prosperidad de la solicitud en los términos referidos implica la necesidad de probar que la madre sostuvo relaciones carnales con el presunto padre durante el período en que pudo ocurrir la concepción de la menor, teniendo en cuenta para tal efecto lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil.
Debido al carácter íntimo que revisten estas relaciones se hace casi imposible exigir su prueba directa, razón por la cual la ley permite que se infieran del trato personal y social dado entre la madre y el presunto padre.
No hay lugar a la declaración de paternidad, agrega, cuando se acredita certeramente que la madre sostuvo pluralidad de relaciones con hombres diferentes al pretendido padre durante la misma época en que la ley presume ocurrió la concepción del hijo. Es esta la excepción denominada «`plurium constupratorum o plurium concubento a ium'».
Advierte que el A-quo desestimó las declaraciones recepcionadas a petición de la parte actora por encontrarlas vagas, imprecisas y contradictorias, razón por la cual fueron «opacadas y contrarrestadas» por las pruebas aportadas por los demandados.
Como encontró que el ataque a esta apreciación fue el pilar fundamental de la apelación, tras reiterar que la prueba del trato sexual debe inferirse del comportamiento de la pareja y citar los requisitos de eficacia del testimonio expuestos por un doctrinante nacional, emprende su propio análisis de las pruebas, extractando los aspectos mas relievantes de cada declaración.
Así, luego de resumir los testimonios de OCTAVIO DE JESUS GONZALEZ G., JAIRO ALBERTO ALVAREZ SIERRA, BLANCA LIGIA ALVAREZ SANCHEZ Y JORGE ALBEIRO SERNA, afirma que «estas pruebas no fueron controvertidas dentro de la audiencia por los apoderados de la parte demandada ausentes en ella», ni fueron tachados de sospechosos. A pesar de que el Juez formuló preguntas sugestivas y permitió formularlas, «se establece, aún sin tomar en consideración el testimonio del hermano de Dora Girlesa en razón de este vínculo de parentesco, así ello no constituya un factor único para no examinarlo, las relaciones de convivencia entre la pareja para el año de 1.983 -mediados de 1.984…», lapso en el cual queda comprendida la época de la concepción de la menor demandante, según la ley.
Tras refutar los adjetivos de «contradictorias» y «ausentes» con los cuales el A-quo califica estas versiones, agrega que quienes las rinden son testigos directos de los acontecimientos narrados, que dan razón de su conocimiento, que tampoco se ven las contradicciones resaltadas por el Juez de primera instancia. Que aunque el Juez colige en estos testigos un cierto grado de preparación,» omite indicar con base a que (sic.) aspectos o pasajes de los narrados por estos llega a tal conclusión…».
De los testimonios de LUIS ENRIQUE RUIZ JIMENEZ, LUIS ARGIRO RUIZ GALEANO, MARIO DE JESUS GIL HERRERA, CIELO EMILCE ALVAREZ SIERRA Y DIDIER DE JESUS ALVAREZ SIERRA, dice que no logran contrarrestar lo dicho por los otros testigos, como tampoco de ellos que pueda colegirse que la conducta de Dora Girlesa hubiera sido licenciosa; «no acreditan esta (sic.) haya tenido tres hijos» o que su empleo haya sido de meretriz, no les consta directa o indirectamente que la pareja hubiese convivido en los años de 1.983 y 1.984, «de ahí que no conocer de un hecho no significa entrar en contradicción con quien afirma haberlo percibido directamente narrándolo en razón de ello…».
Ellos suponen que Dora Girlesa es meretriz porque creció en el lugar donde estaba ubicada la zona de tolerancia, dándole el Juez plena validez a tales versiones, concluyendo lo que los testigos no afirmaron.
Después de acometer, también, el resumen de estos testimonios, destaca que para la prosperidad de la excepción «plurium constupratorum» se requiere probar la multiplicidad de relaciones de la mujer con varios hombres en épocas coincidentes con las de la concepción, lo cual no está acreditado en el proceso, ya que los testigos tratan a la madre de la demandante como mujer de vida licenciosa por vivir en la zona de tolerancia, circunstancia que depende de los progenitores porque » nadie antes de nacer puede escoger el lugar donde ha de hacerlo o criarse…».
Para finalizar agrega que si bien la señora Dora Girlesa no concurrió al interrogatorio, en los escritos de réplica no existe hecho alguno susceptible de confesión. Y como encontró acreditadas las relaciones sexuales de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción de la menor y no se demostraron las relaciones de aquella con otros hombres, así se le trate de mujer de vida licenciosa por haberse «criado en la zona (sic.) «, prosperan las pretensiones de la demanda y no la excepción propuesta.
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se enfilan en ella contra la sentencia recurrida, los cuales son despachados por la Corte en el orden que lógicamente les corresponde.
PRIMER CARGO
Con base en lo dispuesto en la causal 5a. del artículo 368 del C. de P.C., se acusa la sentencia impugnada de haberse proferido, «no obstante hallarse el proceso afectado de nulidad consagrada (sic.) en el artículo 140-9 del C. de P.C., en virtud de haberse omitido el emplazamiento de los herederos indeterminados del señor JORGE IVAN SIERRA…», citación que en el pensar del recurrente se torna imperativa por mandato del artículo 81 ejusdem.
En este proceso, dice el censor, se dirigió la demanda «contra» los herederos determinados reconocidos en el proceso de sucesión, pero no contra los indeterminados, razón por la cual se incurrió en la nulidad deprecada.
La nulidad de tal especie no puede ser subsanada puesto que nadie está legitimado para hacerlo. Así mismo, puede ser alegada no solo por quien se autodetermine como heredero no citado, sino «que validamente ha de considerarse que son intereses de carácter universal» que legitiman a todo aquel que pueda salir afectado con el proceso, además que orbita sobre el Juez el deber de decretarla de oficio.
Como así no aconteció, la sentencia debe casarse y la Corte, como Tribunal de instancia, debe declarar la nulidad de todo lo actuado.
S E C O N S I D E R A
Resulta de singular importancia si se trata de abordar acertadamente el estudio de la causal 5a de Casación, establecer no solo la existencia de la irregularidad, punto en el cual cabe destacar que no haya sido convalidada -cuando a ello hay lugar-, sino, además, la legitimación o interés de quien la alega.
En efecto, el Código de procedimiento Civil, orientado por un claro propósito de restringir y precisar las nulidades procesales, contiene una serie de preceptos encaminados a regular la oportunidad y habilitación para alegarlas así como los mecanismos mediante los cuales pueden ser subsanadas.
» Por lo que toca a la legitimación para alegar un motivo de nulidad -ha dicho la Corte- si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia, se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo, carecen de legitimación: a) Quienes hayan dado lugar al hecho que la origina. b) Quienes tuvieron oportunidad de proponerla como excepción previa. c) La nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal, solo puede alegarla la persona afectada. d) Las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8, y 9 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil -actualmente artículo 140 idem.-, no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas…(G.J. CLXXX pag.193).
En el anterior orden de ideas, si la parte que sufre una lesión o menoscabo a causa de la irregularidad procesal es aquella a quien la ley habilita para alegarla, resulta obvio inferir que solo aquel que no ha sido emplazado o notificado en debida forma dentro de un proceso es el llamado a alegar tal circunstancia con el propósito de invalidar la actuación que se adelantada sin su presencia.
Cuestión distinta es que quien estando legitimado para los efectos dichos convalide, en la forma dispuesta por la ley, la irregularidad. En este supuesto no otra cosa se ha de decir sino que respecto a esta persona y solo de ella, la nulidad queda saneada, sin que tal convalidación enerve la petición de terceros lesionados por la misma anomalía.
Con lo dicho se pone, pues, en evidencia, la regla según la cual, solo el perjudicado con la actuación anómala se encuentra legitimado para alegar la nulidad, y a su vez, sólo él puede convalidarla, quedando a salvo, eso sí, la posibilidad de que el juez de instancia en ejercicio de las atribuciones ex-officio que la ley le otorga, decrete la nulidad en los casos a que a ello haya lugar.
En consecuencia, en lo atañedero a la causal 9 del artículo 140 del C. de P.C., se tiene que si bien es cierto que no puede ser puesta en conocimiento para que los indebidamente citados la convaliden, lo que la convierte virtualmente en insubsanable, no lo es menos que ello no significa que cualquiera de las partes resulte habilitada para alegarla, puesto que en el punto se mantiene inquebrantable la exigencia conforme a la cual sólo puede proponerla quien se encuentre legitimado para ello, es decir, aquel que no hubiere sido citado en debida forma al proceso, sin perjuicio de que el juez de instancia la decrete dentro de las oportunidades que para ello le otorga la ley.
En tal orden de ideas, en el asunto sub-iudice carece de interés legítimo para alegar la nulidad la parte recurrente, toda vez que desde un comienzo fue citada y notificada como parte demandada en el litigio, razón por la cual no está comprendida entre los supuestos herederos indeterminados del señor JORGE IVAN SIERRA ALVAREZ. Huelga decir que carece la Corte, dado el carácter eminentemente dispositivo del recurso de casación, de facultades de oficio que le permitan hacer un pronunciamiento como el exigido por el censor.
No obstante que lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, el singular silogismo que plantea el censor, por cuya virtud el artículo 81 del C. de P.C., actualmente vigente, impone la necesidad de citar a los herederos indeterminados del causante cuando se encuentra en curso el proceso de sucesión justifica que se hagan algunas precisiones, orientadas a esclarecer si dentro de los procesos destinados a fijar la filiación cuando los demandados son los herederos del presunto padre, se le debe dar aplicación al actual artículo 81 del C. de P.C., y, subsecuentemente, convocar mediante emplazamiento a quienes indeterminadamente tengan tal calidad.
A tal fin, se debe empezar por señalar que, como no podría ser de otra manera, tal convocatoria no tendría otra misión que la de que quienes resulten cobijados por el llamamiento edictal queden vinculados a los efectos del fallo. Es decir, que aquellos que siendo herederos del presunto padre y no habiendo sido citados personalmente al proceso por ignorarse su existencia, al ser convocados mediante emplazamiento, pueden verse afectados por la decisión que allí llegue a tomarse.
La anterior conclusión -que sería la que corresponde sacar por estimar aplicable a asuntos como este el artículo 81 del C. de P.C.- conduciría a decir, entonces, que las sentencias proferidas en procesos de investigación de la paternidad extramatrimonial adelantados con llamamiento de los herederos indeterminados del presunto padre, producen efectos de cosa juzgada erga-omnes, con lo que resultaría radicalmente modificado el criterio anterior -plasmado, entre otros, en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968- según el cual tales fallos no generan sino efectos relativos, o sea, entre quienes han sido parte en el respectivo proceso.
Empero, encuentra la Sala que de por medio existen dos factores que, concatenados, impiden que en la realidad las cosas ocurran de ese modo.
En efecto, el actual artículo 81 del C. de P.C., es el producto de la reforma que al texto anterior se le introdujo por el Decreto 2282 de 1989 (mod. 33). La reforma tuvo como finalidad primordial ampliar y clarificar los supuestos en los cuales deben ser convocados los herederos indeterminados de alguien en los procesos de conocimiento y de ejecución. Y visto el carácter generalizador o totalizante que se le imprimió al precepto, con lógica aparente bien se pudiera pensar que allí quedaron comprendidos supuestos como el que ahora considera la Sala. Sin embargo, no se ha de olvidar que el Decreto 2282 fue expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias que al Gobierno Nacional le confiriera la Ley 30 de 1987, entre obras cosas, para «simplificar el trámite de los procesos judiciales y ajustarlos a la informática y las técnicas modernas», de acuerdo con lo que reza el literal f) del articulo 1 de la citada ley, lo que quiere decir que, al quedarse la reforma referida al campo procesal exclusivamente, no se podía ocupar de problemas propios del derecho sustantivo. Por lo mismo, las normas correspondientes, entre ellas el artículo 81, no caben ser interpretadas con esta orientación.
Pues bien: como quiera que la citación a los herederos indeterminados del presunto padre no podría tener por objeto más que el vincularlos a las resultas del fallo, cuestión esta que atañe al Código Civil y a las disposiciones complementarias, se debe seguir que la exigencia del artículo 81 de C. de P.C. no rige para asuntos como el que aquí se considera, lo que, desde luego, entraña que su no cumplimiento no genera nulidad del proceso; pero también que, si de hecho, se produce la citación de esos herederos indeterminados, no por tal circunstancia se dará la vinculación al fallo para quien siendo en realidad heredero no haya sido citado de manera directa al proceso, y se le pretende encadenar con base en el genérico llamamiento edictal.
No sobra, en fin, anotar que es vano el argumento conforme al cual debe ser hecha, de todas maneras, la citación de los herederos indeterminados para que así se acate lo prescrito en el artículo 81 del C. de P.C., sin que ello comporte una injerencia en los efectos propios de la cosa juzgada pues estos seguirían regulados por las disposiciones sustantivas, porque entonces ello pondría de presente que se está ante un trámite inútil, sin reprensión en la relación material, cuando, como bien se sabe, las normas procesales deben apuntar hacia la realización de los derechos instituidos en la ley sustancial y, claro está, dentro de los términos en que esta los establezca.
Se concluye entonces, que no puede alegarse la falta de citación de los herederos indeterminados a este proceso como causal de nulidad, toda vez que ni la naturaleza del asunto, ni las normas legales exigen el emplazamiento obligatorio de los herederos indeterminados del presunto padre JORGE IVAN SIERRA ALVAREZ, sin que, por lo demás, el artículo 81 ib., tenga el alcance que propone el casacionista.
En consecuencia, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Se acusa la sentencia recurrida de quebrantar, por aplicación indebida, los artículos 1 de la ley 45 de 1936 y 6o., ordinales 4 y 5 de la ley 75 de 1968, a consecuencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
Dice el censor que el Tribunal apoya su fallo en las declaraciones de OCTAVIO DE JESUS GONZALEZ, JAIRO ALBERTO ALVAREZ, BLANCA LIGIA ALVAREZ Y JORGE ALBEIRO SERNA con las cuales encontró acreditadas las relaciones sexuales aludidas en la demanda.
Para demostrar los errores de hecho que le imputa a la sentencia, elabora su propio examen de las mismas, en la siguiente forma:
Del testigo OCTAVIO DE JESUS GONZALEZ dice que no obstante conocer a la madre de la menor demandante, desconoce el trabajo que realiza, lo que no es explicable porque vive en el mismo pueblo y es «conductor de servicio público», razón por la cual debía saber lo que se le pregunta u oculta la verdad. Y tras citar algunos apartes de su testimonio infiere que este de modo alguno puede servir de soporte a la filiación pretendida porque por el hecho de transportar a la madre de la demandante y al presunto padre no puede deducirse un indicio de paternidad, máxime cuando ni siquiera expresa cada cuanto lo hacía, si la pareja permanecía en el lugar a donde los conducía, si era el único medio de transporte en la localidad o tenía un contrato con ellos para tales fines. Solo manifiesta que JORGE IVAN Y DORA GIRLESA convivieron durante los años comprendidos entre 1982 y 1984 pero sin explicar la razón de su dicho y contradiciendo, además, la demanda que ubica tal convivencia entre 1983 y 1984.
El declarante afirma que «se dice» que DORA GIRLESA salió embarazada de JORGE IVAN, sin mencionar quien lo dijo y porque. Se trata, dice el recurrente, de un testigo de oídas cuya declaración es de muy escaso valor probatorio. De las visitas que narra, no puede inferirse la paternidad, aserto que apoya en una cita jurisprudencial.
JORGE ALBEIRO SERNA es un testigo sospechoso -continua-, puesto que es hermano de la madre de la menor, razón por la cual su declaración debió ser juzgada con severidad. Como el Tribunal se abstuvo de efectuar la crítica correspondiente, se equivocó al admitir su versión, sin sopesar, además que no expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar de sus declaraciones.
Luego de hacer una breve sinopsis del testimonio de JAIRO ALBERTO ALVAREZ, lo critica en algunos de sus apartes por no estar suficientemente circunstanciado, razón por la cual concluye que una paternidad no puede apoyarse en «tan endeble» relato.
Y tras la aún mas breve síntesis de la declaración de BLANCA LIGIA ALVAREZ destaca que esta es tan débil e insuficiente como las demás. Agrega que aun cuando tales relatos «…se refieren a la supuesta convivencia de ambos, ninguno explica cómo lo supo, donde o en casa de quien y durante que tiempo se produjo…» Le llama la atención además, que los deponentes utilicen el término «convivencia» que está en la demanda y no otro como «unión libre», «cohabitación», «concubinato» , o que «vivían juntos» para referirse a la relación de DORA GIRLESA Y JORGE IVAN, así como también, la afirmación que hacen al unísono de que convivieron del «82 al 84 o del 83 al 84, es decir los expresados en la demanda y no referirse a una convivencia durante tantos años o hace tanto tiempo, lo que le resta espontaneidad y certeza a esos testimonios…»
El Ad-quem desechó completamente, agrega, los testimonios de LUIS ENRIQUE RUIZ JIMENEZ, LUIS ARGIRO RUIZ ALVAREZ, CIELO EMILSE Y DIDIER DE JESUS ALVAREZ SIERRA que contradicen la precaria prueba testimonial sobre la cual se fundamenta el fallo recurrido, aserto este que intenta demostrar con su propia crítica de tales versiones que le permite concluir que no cabe duda que DORA GIRLESA era mujer que vivía en la zona de tolerancia del municipio de Salgar y como su madre, ejercía la prostitución, que JORGE IVAN nunca convivió con ella por que de ser así CIELO EMILSE ALVAREZ, su secretaria, se hubiese enterado.
La contradicción de estos testimonios con los acogidos por el Tribunal acarrea la ineficacia de los últimos, razón por la cual, previas citas jurisprudenciales, reitera el yerro del Tribunal en la apreciación de las pruebas «…pues con base en los testimonios relacionados en la providencia no quedaban acreditadas las relaciones sexuales deducidas por aquel…», además que si los hubiese examinado debidamente, hubiese advertido que eran ineficaces según lo explicado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Ha sostenido la Corte que, «…la estimación fáctica de la mayor o menor credibilidad que produzca en el Juzgador una prueba en particular, o todas ellas en conjunto, en cualquier acervo probatorio, o el de la credibilidad del dictamen (en cuanto a su firmeza, precisión, calidad de sus fundamentos y competencia de los peritos) y demás elementos probatorios, suficiente o no para dar por demostrados determinados hechos, queda bajo la discreta autonomía y soberanía probatoria del juzgador de instancia, siendo solamente atacable en casación en caso de error manifiesto o evidente de hecho, lo que no se presenta cuando entre varias conclusiones posibles y lógicas el ad-quem escoge una de ellas que resulta razonable frente a la igualmente bien elaborada por el censor, quedando entonces incólume la presunción de acierto con que llega la sentencia a la Corte…» (Casación de mayo 6 de 1991).
Así mismo se ha dicho, conforme a doctrina reiterada, que «…la calificación que de las condiciones de los testimonios haga el sentenciador, vale decir, si en su concepto son vagos, incoherentes, contradictorios, o por el contrario, responsivos, exactos y completos; si ha de dárseles o no credibilidad de acuerdo con los principios de la sana crítica, es cuestión de hecho y que cae bajo el poder discrecional de que goza el Juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas, y cuyo desacierto al enjuiciar esas calidades, por referirse a la objetividad misma de la prueba, entraña un error de hecho y no de derecho…» (Casación de 25 de febrero de 1988).
Esto es, que la violación indirecta de la ley sustancial no se elevó a causal de casación como una nueva oportunidad a los litigantes para que aborden con absoluta libertad la crítica de las pruebas que obran en el proceso , análisis que, por el contrario, es propio de las instancias, sino como un mecanismo que, dada la naturaleza del recurso que lo caracteriza como un juicio a la legalidad de la sentencia, permite obtener su quebrantamiento por la infracción de normas sustantivas debido a evidentes yerros de apreciación probatoria.
Con base en lo expuesto, puede decirse desde ya que la apreciación testimonial atacada no contiene las equivocaciones de la entidad que exige la causal alegada y que le enrostra el censor.
En efecto, el Tribunal, luego de rebatir la valoración probatoria del A-quo, encontró que los testimonios repudiados por este relatan que DORA GIRLESA y JORGE IVAN convivieron juntos por la época en que ocurrió, según la ley, la concepción de la menor. En consecuencia, y como no se demostró que la madre hubiese tenido relaciones íntimas con otros hombres, infirió de ello que la demandante es el fruto del trato sexual de dicha pareja.
Contra este juicio, que es la educción medular del fallo recurrido, debió encaminar su ataque el recurrente con miras a salir airoso en la acusación, puesto que en la medida que este permanezca intangible, la misma no puede abrirse paso. Al punto, se limita a decir que los testigos no explican cómo lo supieron y en la casa de quien y durante que tiempo se produjo la pregonada convivencia, sospechando, marginalmente, del uso común que del término convivencia que trae la demanda hacen los testigos y recabando sobre la ineficacia del testimonio del hermano de la madre de la menor.
Empero, retornando a aquellas declaraciones con miras a comprobar la veracidad de la acusación se encuentra que, por el contrario, de un lado, OCTAVIO DE JESUS GONZALEZ expresa que era muy amigo del presunto padre, a quien conocía desde hacía más de veinte años y que la convivencia de la pareja la supo porque «…yo tenía un carro de servicio público y me tocaba trasladarlos a la casa de ella o al apartamento de él, él tuvo dos apartamentos, uno cerca de donde RAUL OSPINA y el otro cerca donde LOLA RAMIREZ…». Más adelante , al ser interrogado sobre si le constaba que durante la convivencia de DORA E IVAN , ella había quedado embarazada de JOHANA MARCELA respondió que «…Cuando quedó embarazada DORA GIRLESA era cuando vivía con JORGE IVAN y me di cuenta de eso, porque a mi me tocaba transportarlos al apartamento o a la casa de ella…»
Se observa, entonces, que, de un lado, el testigo menciona las circunstancias que le permitieron conocer los hechos que narra y, de otra, que manifiesta que la convivencia de la pareja se desarrolló en un apartamento donde …»Lola Ramirez».
JAIRO ALBERTO ALVAREZ SIERRA, quien es sobrino de SIERRA ALVAREZ dice que la convivencia de la pareja fue «… como en mil novecientos ochenta y tres a mil novecientos ochenta y cuatro, él se la retiró de donde la mamá que vivía donde era la zona de tolerancia para una casa acá del pueblo, como el vivía anidando en tantos apartamentos, ese era el de las Ramirez…», aspectos en los cuales coincide con OCTAVIO DE JESUS GONZALEZ.
A su vez, BLANCA LIGIA ALVAREZ SANCHEZ, quien es prima de JORGE IVAN relata que «…En un tiempo fue niña (DORA GIRLESA) por ahí hasta el ochenta y tres, del ochenta y tres al ochenta y cuatro convivió solamente con el papá de JOHANA MARCELA, pues nosotros no la veíamos sino con él nada más…»
Resultan, entonces, suficientemente mencionadas las razones que tenían los deponentes para conocer de los hechos que narran, algunos de los cuales aparecen suficientemente circunstanciados.
El uso común que hicieron ellos del término «convivencia» no puede dar lugar a las especulaciones que argumenta el recurrente, amen de que no debe perderse de vista que el yerro de valoración que da lugar al quebrantamiento del fallo acusado debe ser ostensible, característica de la cual adolecen sus sutiles elucubraciones.
De otra parte, el Tribunal advirtió el vínculo de parentesco que liga al deponente JORGE ALBEIRO SERNA con la menor demandante, razón por la cual, de ser cierto que otorgó pleno valor demostrativo a su testimonio, el ataque debió encaminarse por error de derecho, no de hecho como se plantea en el enunciado de la demanda. De todas formas, con claridad indiscutible afirmó el Ad-quem que «…sin embargo se establece, aún sin tomar en consideración el testimonio del hermano de Dora Girlesa en razón de este vínculo de parentesco así ello no constituya un factor único para no examinarlo; la existencia de relaciones de convivencia entre la pareja para el año de 1983 -mediados de 1984-…». Es decir, que aún prescindiendo de la susodicha declaración llega a las mismas conclusiones.
Ahora bien, «..cuando sobre un mismo punto se presentan testimonios contrapuestos, el sentenciador goza en tal evento de una amplia libertad para formarse su propio convencimiento con determinado grupo de declarantes, o también para prescindir de ambos. Por tanto el juicio que se conforme sobre la prueba testimonial en este singular caso es inatacable en casación, puesto que en principio el yerro que pudiera incurrir no tiene el carácter de evidente, comoquiera que la certidumbre de los hechos a toda costa no puede estar al lado del grupo de los declarantes no aceptados, salvo que lo demuestre la censura…»( cas.Mayo 10 de 1989), demostración que no se hizo debido a que los deponentes a que se refiere el casacionista simplemente desconocen la existencia de la relación concubinaria, lo que resulta comprensible porque por su propia naturaleza esta suele ocultarse ante determinado círculo de parientes y amigos. En tal evento, quienes dicen desconocer el hecho no están contradiciendo a quienes aducen conocerlo, puesto que simplemente están afirmando que no saben de un hecho que les fue encubierto. No se dice cual es la razón por la cual la testigo CIELO EMILSE ALVAREZ tuviera que conocer infaliblemente del concubinato de DORA GIRLESA E IVAN, motivo por el cual, no pasa de ser una de las tantas personas para quienes tal relación fue escondida.
No resultando, pues, contraevidente la apreciación probatoria efectuada por el Ad-quem, se mantiene incólume el juicio vertebral de su sentencia, razón por la cual el cargo no prospera.
D E C I S I O N:
La Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, N O C A S A la sentencia proferida el 30 de junio de 1992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia dentro del proceso ordinario adelantado por DORA GIRLESA SERNA en representación de su menor hija JOHANA MARCELA SERNA frente a los herederos de JORGE IVAN SIERRA ALVAREZ: SANDRA MILENA y LUZ ENID SIERRA GALEANO, representada la primera por su madre NORALBA GALEANO MONCADA; y ANA MILENA y JORGE ANDRES SIERRA CANO, menores representados por su madre GLORIA ROCIO CANO.
Las costas del recurso a cargo de la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.
Cópiese, notifíquese.-
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
En uso de permiso
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cinco. La anterior providencia no fue suscrita por el doctor CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS por cuanto al momento de su discusión y aprobación se encontraba en uso de permiso.
HECTOR MORENO ALDANA
Secretario