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S-105-1995 [4219]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
DR. HECTOR MARIN NARANJO
Santafé de Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (l.995)
Rad.- Expediente Número 4219
Se despacha por la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA en contra de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que data del catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida dentro del proceso ordinario instaurado por JOSE HAMID SAAB DIAAB frente a MIGUEL SAAB DIAAB y al citado recurrente.
ANTECEDENTES.
i.- Al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva se le atribuyó, por reparto, el conocimiento de la demanda presentada por el mencionado actor para que, previos los trámites de un proceso ordinario a surtirse con citación y audiencia de los demandados también nombrados, se le declarase dueño de dos lotes de terreno ubicados en el área urbana de Neiva, alindados e identificados como se indica en el respectivo escrito, y para que, en consecuencia, (a) se declarasen extinguidas las obligaciones y acciones hipotecarias, constituídas mediante los instrumentos públicos que cita, los cuales fueron suscritos por Miguel Saab Diaab, como deudor hipotecario, y el Banco de Colombia, Sucursal Barranquilla, como acreedor, (b) se ordenase la cancelación de los gravámenes hipotecarios, y (c) la inscripción de la sentencia en los pertinentes folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Neiva.
ii.- La anterior pretensión se fundamentó en los hechos que pueden ser compendiados del siguiente modo:
José Hamid Saab Diaab, desde hace más de veinte años, posee de manera pública, pacífica e ininterrumpida los predios relacionados e identificados, explotándolos económicamente así:
El denominado lote número 19, desde el quince de febrero de mil novecientos sesenta y siete, y el número 18, desde el dieciocho de junio de mil novecientos sesenta y ocho.
Esa posesión no ha sido interrumpida, y ha residido en hechos tales como el establecimiento, construcción, instalación o edificación de las obras o mejoras que se detallan para cada uno de los dos lotes, las cuales, en síntesis, han consistido en habilitarlos para el funcionamiento de talleres y de oficinas del demandante, en cuanto al primero; y, en cuanto al segundo, la construcción levantada se ha destinado al depósito de materiales y de maquinaria, y en alguna época a la siembra de frutales y de otras especies.
Como en el certificado de tradición aparece Miguel Saab Diaab como titular de un derecho real principal sobre los bienes materia de la declaratoria, contra él se dirige la demanda. Asimismo se dirige contra el Banco de Colombia porque esta entidad figura igualmente como titular de un derecho real, consistente en una hipoteca, la cual deberá declararse extinguida.
iii.- Admitida la demanda anterior y corrida en traslado a los demandados, Miguel Saab Diaab dejó transcurrir en silencio el término para replicarla.
En cuanto al Banco de Colombia, formuló oposición a las pretensiones del actor. Respectivamente a los hechos, expuso, entre otras cosas:
a) Que “no es posible que el mismo día en que Miguel Saab Dieb (sic) … hermano del demandante, hubiera comprado los lotes…, Hamid se haya apropiado en forma clandestina de los mismos… porque las fechas que se dan como fecha de posesión, son las mismas fechas de la elaboración y firma de las correspondientes escrituras de compraventa…”.
b) Que “todas las mejoras fueron realizadas por el propietario y poseedor de los bienes Miguel Saab Dieb (sic), con el fin de que allí funcionara la sociedad denominada Construcciones Saab Ltda., de la que son socios el padre del demandante, el demandado principal, hermano también del demandante y el demandante, lo que hace más dudosa la posesión aquí alegada. Igualmente Miguel Saab Dieb (sic) ha venido realizando actos de posesión y señorío, y no ha perdido nunca la posesión de los lotes, actos entre los cuales se mencionan el de hipotecar los bienes y disponer libremente de ellos, acto que hizo con aquiescencia de su hermano José Hamid Saab aquí demandante, habiéndose realizado el avalúo de los mismos por el Banco de Colombia sin que hubiese habido oposición a ello y habiéndose secuestrado los mismos con la presencia del demandante sin que éste se hubiese opuesto ni a título personal ni como representante de persona alguna”.
c) Que en esos lotes “han funcionado el establecimiento de comercio con las oficinas, talleres de depósito de la sociedad Construcciones Saab Ltda., de la que son gerentes y representantes legales autónoma y separadamente los tres socios de la misma, Miguel, Hamid Saab Dieb y Miguel Saab Saab esto desde el año de 1972 según fecha en que se inscribieron en la cámara de comercio como tales…”.
Y, finalmente, la curadora ad-litem designada en representación de los terceros indeterminados, contestó diciendo no constarle aquellos hechos que son fundamento de la pretensión.
iii.- Cursada la primera instancia, el a-quo profirió sentencia desestimatoria de la declaratoria de dominio pedida por el actor quien, subsecuentemente, interpuso recurso de apelación.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.
i.- El ad-quem, al desatar el susodicho recurso, revocó lo decidido en la primera instancia, declaró el dominio del demandante sobre los lotes; ordenó la cancelación de los gravámenes hipotecarios, para lo cual dispuso oficiar tanto a la Notaría donde se otorgó la escritura pública constitutiva de los mismos y a la competente Oficina de Registro; dispuso igualmente la inscripción de la sentencia.
Para tomar esa determinación expuso las razones que se compendian en los apartados siguientes.
“En el sub-lite, a instancia del demandante declararon José Yesid Martínez Olaya, Alvaro Gutiérrez Celis, Rodrigo Bahamón Palomares, Aristóbulo Muñoz Mazorra, Orlando Perdomo Cuéllar…, Eliécer Quintero Charry, Gustavo Flechas Castillo, Matilde Ramírez de Masmela, José Roberto Masmela y Carlos Masmela Ramírez… Del dicho de estas personas, que por la edad que manifiestan tener pueden dar cuenta de los hechos sobre que declaran y que expresan las circunstancias de modo, tiempo y lugar por las cuales los mismos llegaron a su conocimiento, puede concluírse que José Hamid Saab es quien desde el año de 1968 y hasta los meses de marzo y noviembre de 1990, cuando fueron recibidos sus testimonios, ha detentado sin interrupción alguna la posesión de los inmuebles materia del litigio”.
Tal apreciación la colige de que los testigos “deponen que las instalaciones y mejoras que en los mismos hay, consistentes en oficinas, taller, baños, depósito para herramienta, habitación para celador, cerramientos, etc. -cuya existencia fue constatada por el a-quo en la diligencia de inspección al efecto realizada el 15 de marzo de 1991, art. 407-10 C. P. C.-, fueron unas ampliadas y otras construídas por Hamid, a sus expensas, que en las mismas laboran sus trabajadores y tiene él la sede de sus actividades, de todo lo cual han extraído la inferencia de que él es su propietario”.
iii.- Dicho lo anterior, pasa a ocuparse del planteamiento del Banco demandado, y, a vuelta de recordar de nuevo lo que es la posesión, trata de la interrupción natural y civil, manifestando de esta última lo siguiente:
“…La interrupción civil… desplaza la materia del objeto poseído a los estrados judiciales, (y) tiene lugar según las voces de los arts. 90 y 91 de C. P. C., no por cualquier demanda sino por aquella que es dirigida contra el poseedor en su carácter de tal y éste resulta vencido en el proceso, en cuyo caso sí podría hablarse válidamente de mandato judicial que afecte su posesión”. Concluyendo, sobre tal base:
“En presencia de lo anterior es claro que la constitución del gravamen hipotecario sobre el bien poseído por el demandante, su avalúo por el acreedor y las medidas cautelares de embargo y secuestro que sobre el mismo pesan…, no pueden constituír interrupción, ni natural ni civil, de la posesión del prescribiente”.
iv.- Expone a continuación que tampoco existe pérdida de la posesión por la consumación de las medidas asegurativas porque éstas carecen de esa virtualidad. Volviendo a lo dicho por el a-quo expresa:
“En la misma providencia parece entenderse, dadas las citas que se transcriben y que dicen relación con la norma contenida en el numeral 2º del art. 2523 en comento, que la pérdida de la posesión por entrar en ella otra persona se da también cuando esta es el secuestre, planteamiento a todas luces inconsistente; el mismo texto legal, a renglón seguido, habla de que la recuperación mediante el ejercicio de las acciones posesorias, conduce a tener por no interrumpida la posesión y el secuestre, simple tenedor de los bienes que se confían a su custodia (art. 775, 2273 C. C.; 10, 11, 683 C. P. C.), mal podría ser sujeto pasivo de tales acciones; dicho auxiliar de la justicia al recibir y tener los bienes lo hace a nombre del poseedor, cualquiera que sea el proceso de que se trate…”.
Trae entonces a cuento algunas jurisprudencias de esta Corporación relacionadas con el punto, para luego reforzar su argumentación así:
“Si como se ha tratado de poner de presente, las circunstancias de que se viene de aludir no han producido alteración de la posesión del demandante, lo propio acontece con las que junto con ellas, determinaron el sentido del fallo, las cuales dicen relación a que en la diligencia de secuestro a que aquí se ha hecho referencia -practicada el 29 de mayo de 1985 en el proceso ejecutivo que adelanta el banco aquí demandado contra Miguel Saab Diaab…-, el actor no aportó pruebas para respaldar la manifestación que allí hizo de ser poseedor de los bienes materia de la misma, ni propuso en oportunidad el respectivo incidente de levantamiento de las medidas cautelares”.
Indica que la Corte declaró parcialmente inexequible el numeral 6º del artículo 687 que en su texto original limitaba el derecho del tercero poseedor a formular dicho incidente, puesto que, recuerda, excluír al tercero que estuvo presente en la diligencia y que no ejerció allí su derecho de oponerse o que no lo hizo en forma eficaz, es restricción que atenta contra el derecho de defensa y el debido proceso.
Añade que, por otra parte, no consta en los autos que en el mencionado proceso ejecutivo se hubiese decretado el remate de los bienes, pues de la certificación pertinente lo que se desprende es que ni siquiera se ha dictado sentencia de excepciones, “en cuyo caso -expone-, habida cuenta de que el secuestro fue practicado antes de la expedición del Decreto 2282 de 1989, no puede sostenerse válidamente como lo hace el a-quo, que el demandante no propuso ‘dentro del término que la ley le concediera’, el incidente de levantamiento de las medidas asegurativas recaídas sobre los mismos bienes a que la acción de pertenencia se contrae”.
De las reflexiones precedentes concluye que se debe revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acoger las súplicas de la demanda por hallarse reunidos los requisitos que legalmente determinan el éxito de la acción.
LA DEMANDA DE CASACION.
Tres cargos elévanse en ella en contra de la sentencia anterior, los dos primeros con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de p. c., y el restante con invocación de la causal quinta del mismo precepto. La Sala, en primer término, despachará este último por referirse a un error in procedendo; luego el segundo y por último el primero porque contiene un ataque parcial que está llamado a prosperar.
Cargo tercero.
i.- Se acusa en él a la sentencia “por haber incurrido en una de las nulidades consagradas en el inciso final del artículo 142” del C. de p. c., en concordancia con los artículos 303 y 304 ib., respecto de la segunda decisión allí adoptada, la cual consiste en “…Ordenar la cancelación de los gravámenes hipotecarios constituídos sobre los referidos bienes, mediante la escritura pública número 99, corrida el 26 de enero de 1979 en la Notaría 5ª del Círculo de Barranquilla, registrada en los folios de matrícula números 200-0015216 y 200-005217 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva”.
ii.- Al fundamentarlo, el recurrrente señala que de conformidad con el artículo 303 del C. de p. c., en su inciso 3º, las providencias deberán ser “motivadas de manera breve y precisa”, motivación que deberá consistir en lo que prescribe el artículo 304, el cual reproduce.
Manifiesta entonces que la falta de motivación “constituye motivo de nulidad de la decisión, por violación de las normas sobre el debido proceso (art. 29 Constitución Política de Colombia), tal como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en interpretación del inciso final del articulo 142 (antes 154) del Código de Procedimiento Civil”.
iii.- Después de copiar lo dicho por esta Corporación en oportunidad anterior en torno al punto, y por un tratadista extranjero, manifiesta que “es fácil advertir que la decisión segunda de la parte resolutiva de la sentencia …, por la cual se ordena la cancelación del gravamen hipotecario constituído a favor del Banco de Colombia, carece radicalmente de fundamentación, como que toda la parte motiva de la sentencia se ocupa, exclusivamente, del análisis de las pruebas y fundamentos jurídicos de la usucapión demandada en la pretensión primera del libelo introductorio del proceso”. Que, reitera, “la cancelación del gravamen hipotecario se ordenó sin aducir razón jurídica, e incluso, sin apoyo en ninguna disposición legal”, lo que origina la invalidez de la respectiva decisión, alegable en casación.
SE CONSIDERA.
i.- El primer aspecto que aquí debería ser dilucidado atañe al hecho de haber desaparecido del panorama constitucional colombiano la exigencia de motivar las sentencias que, de modo específico, aparecía consignada en el artículo 163 de la anterior carta fundamental, y, consecuentemente, la incidencia que ese desaparecimiento tenga en la nulidad derivada de la falta de motivación. Sin embargo, estima la Sala que no viene al caso realizarlo puesto que ello sólo sería viable en la medida en que, en efecto, en el caso sub-judice no se advirtiese en la sentencia del Tribunal ningún tipo de razonamiento tendente a justificar la decisión adoptada, lo que, desde luego, no acompasa con los hechos porque, como viene de verse, el ad-quem se ocupó de manera por lo demás espaciosa de explicar el por qué de su determinación.
Precisamente en la sentencia de esta Corporación en la que el recurrente dice apoyarse, con términos muy claros se recordó que “…para que sea posible hablar de falta de motivación de la sentencia como vicio invalidativo del proceso, se requiere que aquella sea total o radical”. O sea que, se aclaró a renglón seguido, puede ser perfectamente posible “que en un caso dado a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos -o impertinentes, se agrega ahora- sin que por tal razón sea dable concluír que la sentencia adolece de carencia de fundamentación. Esto, por supuesto, se explica no sólo porque lógicamente se está en frente de conceptos distintos (una cosa es la motivación insuficiente y otra la ausencia de motivación), sino también porque en la práctica no habría luego cómo precisar cuándo la cortedad de las razones es asimilable al defecto de las mismas, y cuándo no lo puede ser” (Cas. Civ. 29 de abril de 1988, sin publ.).
ii.- En la especie de esta litis, si bien es cierto que, tal como el recurrente lo pone de presente, el sentenciador de manera específica o concreta no señaló cuál fuera, en su sentir, la causa para ordenar la cancelación de la hipoteca constituída en favor del Banco de Colombia, dentro del contexto de su disquisición sí resulta perceptible su entendimiento, cuyo acierto o desacierto se analizará al despachar el cargo siguiente, de que la declaratoria de dominio en favor del prescribiente extraordinario comporta la cancelación de los gravámenes hipotecarios que el poseedor inscrito hubiere constituído en favor de terceras personas.
Pero aun cuando se pensara que todo el discurso del juzgador apunta exclusivamente hacia la declaratoria de dominio y que, por ende, quedó huérfana de motivación la resolución atinente a la cancelación del gravamen, no por tal circunstancia se podría decir que se configura el defecto denunciado por el impugnador en vista de que el mismo sólo emerge cuando es la sentencia -considerada como un todo- la que se tiene como falta de argumentación, lo cual se infiere de lo prescrito por el inciso final del artículo 303 del C. de p. c. cuando dice que “a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite, las providencias serán motivadas de manera breve y precisa…”. Amen de que, por exclusión de lo que preceptúa el artículo 305 ib., la ley no exige que haya congruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, lo que se traduce en que las reflexiones ofrecidas por el juzgador pueden ser pertinentes o no, pues en el punto todo depende tanto de su sapiencia como del cuidado que el caso le merezca.
Ello, por consiguiente, es bastante para concluír que el cargo no prospera.
Cargo segundo.
I.- Se le achaca en este cargo a la sentencia la violación de los artículos 2518, 2531, 2532, 1625, 1708, 2441, 2452 y 2457 del C.C.; 1 de la ley 50 de 1936; 407 y 454 del C. de P.C., como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas.
II.- Al fundamentar el cargo, el recurrente dice que el Tribunal declaró que el demandante había adquirido por prescripción extraordinaria los lotes materia del litigio y que, «en forma consecuencial, dispuso la cancelación del gravamen hipotecario constituído sobre los mismos, a favor del Banco de Colombia, mediante escritura pública número 99 de 26 de enero de 1979, otorgada en la Notaría 5 de Barranquilla…», para lo cual concluyó que la posesión quieta e ininterrumpida del demandante, por un lapso de veinte años continuos, estaba demostrada con las declaraciones cuyos autores menciona el recurrente, y que, demostrada la pertenencia, debía, consecuentemente, ordenar la cancelación del gravamen hipotecario.
Tales conclusiones, dice, son el fruto de manifiestos errores de hechos provenientes de la no apreciación de ciertas pruebas y del cercenamiento de otras, y si en los mismos no hubiera incurrido «se habría dado cuenta que la posesión atribuida por los testigos a José Hamid Saab Diaab, era en realidad una `posesión’ ejercida por la sociedad Construcciones Saab Ltda., por medio de José Hamid Saab, quien tenía facultades para representarla y de la cual también son socios su hermano Miguel Saab Diaab y su padre Miguel Saab, con igual derecho de representación. Como se verá -continúa el recurrente-, los actos sí fueron ejecutados por José Hamid Saab Diaab y no por su hermano Miguel Saab entre otras razones, porque este último hubo de desplazarse en un momento dado, a la ciudad de Barranquilla a cumplir actividades de dicha sociedad, tendientes concretamente a constituír una sucursal” (Dest. la Sala).
Que lo anterior también explica por qué Miguel Saab, como único propietario inscrito, «hipotecó los lotes sin oposición y con la complacencia de José Hamid Saab y el por qué José Hamid tampoco se opuso a las gestiones adelantadas por su hermano, con el Banco de Colombia, dirigidas a la constitución de ese gravamen, incluído el avalúo del inmueble. Todo esto fue admitido por el propio demandante, según se demostrará. Es más, los hechos anteriores explican igualmente la razón por la cual en los lotes funcionan las oficinas de la sociedad y sirven de depósito a maquinarias utilizadas por la sociedad Construcciones Saab Ltda…».
III.- Tiene como pruebas preteridas por el Tribunal las siguientes:
1) No vió el Tribunal, dice el recurrente, que en la escritura No. 182 del 15 de febrero de 1967 de la Notaría 1 del Círculo de Neiva, contentiva de la venta hecha por «Nepar Ltda.» a Miguel Saab Diaab, en relación con el primer lote, consta que al comprador se le hizo entrega material en esa misma fecha, «lo que no se compadece con la posesión alegada por su hermano a partir del mismo 15 de febrero de 1967», resultando «inusitado» que dos hermanos, que además son socios, digan, uno, recibir materialmente, y otro, entrar a poseer desde ese mismo momento, cuando no hay demostración de una causa justificativa, distinta a la existencia de la sociedad.
2) Que lo propio puede observarse de la escritura No.. 1016 del 24 de febrero de 1970, de la Notaría 1 del Círculo de Neiva, por medio de la cual Roberto Montaña vendió a Miguel Saab el segundo de los lotes objeto de la pertenencia, en la cual el comprador afirma estar «`en posesión de lo comprado por entrega real y material que le hizo el vendedor'».
3) Que el Tribunal tampoco vió la escritura 246 del 24 de febrero de 1970 de la Notaría 1 del Círculo de Neiva, por medio de la cual se constituyó la sociedad «Construcciones Saab Ltda.» por Miguel Saab y Miguel y José Hamid Saab Diaab, en cuya cláusula décima consta que la gestión de los negocios sociales, la representación de la compañía y el consiguiente uso de la razón social corresponderá a los tres socios, quienes, actuando autónomamente podrán comprometer a la compañía, y cuyo objeto social es «el estudio, proyecto y construcción de carreteras y demás obras que se relacionen con la actividad del movimiento de tierra», pudiendo «celebrar toda clase de actos y contratos civiles y de comercio».
En lo cual el recurrente ve un «indicio serio y grave de que los lotes objeto de la pertenencia fueron en realidad adquiridos para la sociedad, en ejercicio de un mandato sin representación, para una sociedad de hecho que vino luego a constituírse en regular…».
4) Que, igualmente, dejó de ver que en los balances presentados por Miguel Saab Diaab al Banco de Colombia «se incluyeron como activos suyos los inmuebles objeto de la pertenencia, con el conocimiento y complacencia de José Hamid Saab Diaab…».
5) Que, además, pasó por alto que en la matrícula y en los registros mercantiles de los años de 1972 a 1978, obrantes a los folios indicados por el recurrente, «aparece expresamente registrada, como dirección de la casa principal de la sociedad, la del inmueble objeto de la pertenencia…», ocurriendo lo propio con otros documentos mencionados por el impugnador.
6) Que, de igual manera, ignoró los «indicios graves concordantes de confabulación entre los hermanos Miguel y José Hamid Saab, indicios desprendidos de una parte, de la circunstancia de no haber contestado el primero, en su condición de demandado, el libelo introductorio del proceso, y de otra, del hecho de haber eludido el mencionado Miguel Saab Diaab su declaración como parte en el proceso», confabulación orientada a burlar los intereses del acreedor hipotecario.
En efecto, denuncia el recurrente, no vió el Tribunal las constancias tendientes a darle cumplimiento a los decretos probatorios en relación con la declaración de parte de Miguel Saab Diaab, dictados en las fechas que cita. «El citado demandado -afirma- no compareció, a pesar de haber consignado el Banco de Colombia las expensas para su traslado a la ciudad de Neiva (…), y posteriormente tampoco compareció ante el juez comisionado en la ciudad de Bogotá…».
7) Que aun cuando el Tribunal observó las pruebas relativas a la constitución del gravamen hipotecario a favor del Banco de Colombia, entre otras el avalúo que sobre el terreno se practicó, no vió que «tales actos se hicieron con el conocimiento y complacencia del demandante y presunto poseedor José Hamid Saab, lo cual necesariamente implica que éste no tenía ánimo de señor y dueño para la época». Radicándose aquí el error del Tribunal en la preterición de la declaración de parte del demandante, en donde:
a) El Demandante se contradice pues a vuelta de haber manifestado que de la hipoteca únicamente se enteró cuando se encontraba ya constituída, aceptó que tuvo conocimiento previo cuando se iba a constituír el gravamen, acto este que incluso no mereció su oposición.
b) El demandante «involucra a la sociedad Construcciones Saab Ltda. como poseedora de los lotes materia del proceso» porque en sus respuestas admite que los lotes fueron tomados como domicilio de la misma una vez se constituyó, y que la razón por la cual su hermano aparecía inscrito en los dos lotes era porque en esa sociedad de familia «`el primero que estuviera a mano era (el) que firmaba los documentos pertinentes…'».
c) El Tribunal tampoco vió que en su declaración de parte el demandante explicó que la razón por la cual se radicó en Barranquilla, quedando él en poder de los inmuebles, «…fue la de haber acordado la apretura de una sucursal en dicha ciudad, así finalmente no llegara a constituírse en forma legal, la cual debía estar representada por Miguel Saab Diaab, quien en efecto realizó en dicha ciudad actividades inherentes al objeto social».
8) Que, finalmente, el Tribunal cercenó el contenido de la inspección judicial «al no apreciar que en los inmuebles se encontraron las oficinas de la sociedad Construcciones Saab Ltda., los elementos correspondientes a ellas, y además máquinas de movimiento de tierra y transporte, aparatos éstos que tienen una relación directa con el desarrollo del objeto social de Construcciones Saab Ltda….».
IV.- Continúa diciendo el recurrente que ese cúmulo de yerros en los que cayó el Tribunal lo hicieron incurrir «también en error de hecho al analizar los testimonios que tuvo en cuenta para estimar acreditada la pertenencia a favor de José Hamid Saab». Señala que como consecuencia de la preterición total de las pruebas atrás mencionadas no advirtió que las declaraciones de los testigos que cita «…ponían de presente un comportamiento de José Hamid Saab Diaab en relación con los lotes, que no era ejecutado por sí y para sí, sino que, como el demandante lo declaró, era a nombre de la sociedad, ya que cualquiera de los tres socios la representaba», puntualizando a continuación que «no es que el ad-quem hubiera alterado las respuestas de los testigos, sino que no advirtió que estos no tenían por qué saber si los actos de señorío ejercidos por el demandante correspondían a un interés personal propio o a un interés personal derivado de su condición de socio y representante de Construcciones Saab Ltda., conclusión a la que ha debido llegar el Tribunal de haberse ocupado en el análisis de la totalidad de las pruebas», siendo así como los testigos «se refieren a los talleres `y oficinas de don Hamid’, y que éste las construyó y posteriormente les hizo mejoras, cuando ya sabemos en razón de las restantes pruebas que las oficinas correspondían a la sede de la sociedad y no al demandante…».
«Resumiendo -dice-, el Tribunal no vió que la totalidad de los testigos ya mencionados soporte de la declaración de pertenencia, no excluyen la posesión de un tercero, para el caso, la sociedad «Construcciones Saab Ltda.», por lo que si de tal manera lo hubiera visto, o, al menos, hubiera visto «que existían serias dudas sobre la atribución de los actos posesorios a favor del demandante, y sobre la época de iniciación de la presunta posesión, habría desestimado las pretensiones».
Todo ello, entonces, condujo al sentenciador a la violación de las normas citadas en el cargo.
S E C O N S I D E R A:
I.- El Tribunal, como se sabe, apoyó la declaratoria de dominio en un conjunto de testimonios de donde infirió que el demandante fue el poseedor de los lotes por un lapso de veinte años o más.
El recurrente, por su parte, ha enjuiciado la sentencia porque, en su sentir, el ad-quem habría preterido las pruebas que singulariza, y cuya apreciación, de haberla llevado a cabo, le habría hecho ver que el demandante no ejerció a nombre propio la posesión de los bienes, amén de que si las toma en cuenta hubiera advertido que los testigos «no tenían por qué saber si los actos de señorío ejercidos por el demandante correspondían a un interés personal propio o a un interés personal derivado de su condición de socio y representante de `Construcciones Saab Ltda.’, conclusión a la que ha debido llegar el Tribunal de haberse ocupado en el análisis de la totalidad de las pruebas».
II.- Sin que la Sala se detenga en la falta de precisión de la que adolece el cargo, pues al paso que en alguna de sus fases el censor le increpa al Tribunal no haber visto que era la sociedad «Construcciones Saab Ltda» la poseedora de los lotes, por intermedio del aquí demandante, en otras se duele porque no tuvo en cuenta que José Hamid reconoció en algunas oportunidades el dominio en cabeza de Miguel Saab, vista la cuestión como se acaba de extractar en el apartado inmediatamente anterior, ella ofrece dos perspectivas: Una, que atañe a la significación o trascendencia de las pruebas cuya falta de apreciación denuncia el censor. Y otra, que concierne al influjo que las mismas puedan tener sobre aquellas en las que el Tribunal hizo descansar su decisión.
II.-1) En lo que respecta a la primera, podrían situarse las cosas en la posición en que las ubica el propio censor, o sea, considerar que, en efecto, las pruebas preteridas por el Tribunal demuestran que el demandante no ha tenido la posesión material de los lotes durante el lapso requerido por la ley para la consumación de la prescripción, lo cual, entonces, conduce derechamente a observar que las pruebas traídas al proceso formaron dos grupos contrapuestos, conformado uno por las declaraciones que señalan al demandante como poseedor material del bien, y otro por medios de carácter predominantemente documental, que permitiría decir que la posesión estuvo radicada en la sociedad «Construcciones Saab Ltda.».
Ahora bien, debe cambiar el horizonte jurídico de la cuestión debatida si esta se pasa por el mero tamiz de las pruebas cuya preterición se denuncia en el cargo? Estima la Sala que no, porque la verdad es que desde un ángulo racional y lógico, las atestiguaciones que a la decisión del Tribunal le sirven de sustento contienen suficientes elementos de juicio para concluír que el demandante sí ha sido poseedor de los predios. Con otros términos, la resolución del juzgador no puede ser tildada de contraevidente por haberse hecho descansar en ciertas y determinadas pruebas, y no en otras que llevarían a una conclusión diversa, pues éstas, o sea las preteridas, no poseen una mayor fuerza persuasiva que las que fueron acogidas por el juzgador; bien pensado, nada hay que permita decir que el Tribunal, de haber estimado las pruebas que en el cargo se enlistan, hubiese tenido que arribar, de manera inevitable, a una conclusión distinta, la cual, además, le significaba descartar los testimonios tantas veces mencionados. Es del prudente criterio del sentenciador de instancia inclinar su ánimo por una u otra prueba cuando, sopesadas estas con objetividad y ecuanimidad, resultan contradictorias, lo que se traduce en que a la Corte, como juez de casación no le es dable, en el punto, sustituír el criterio de aquel por el suyo propio.
Pero, ahondando un poco más, se aprecia por la Sala que las declaraciones consignadas en las escrituras públicas de adquisición de los lotes, de acuerdo con los cuales estos le fueron entregados materialmente en posesión al comprador, hoy demandado, no demuestran que el demandante, de alguna manera, no interesa cual, hubiera desplazado de dicha posesión a su hermano. Algo semejante es afirmable de aquellos medios orientados a demostrar que en las instalaciones y edificaciones de los lotes se encontraba el despacho y la maquinaria de la sociedad «Construcciones Saab Ltda.», como que tal circunstancia no es incompatible con la posibilidad de algún tipo de convenio entre la sociedad y el poseedor de los inmuebles, o sea , tales pruebas no resultan irreconciliables con las afirmaciones de los testigos, sino que entre ambos grupos es posible hallar algún tipo de concatenación o convergencia.
Y restan, lo expresado por el demandante en el interrogatorio de parte que absolvió, así como la conducta elusiva del demandado en relación con actuación similar que a su respecto fue pedida, pruebas acerca de las cuales se tiene lo siguiente: En realidad, lo expresado por el demandante, sobre lo cual el recurrente llama la atención como omitido por el Tribunal, da pie para pensar que, por lo menos en alguna época del período veinteñal, aquel no se consideró poseedor de los lotes, juicio este que cobra mas fuerza al conectarlo con la conducta evasiva del demandado quien, no obstante los esfuerzos desplegados por el Banco de Colombia, no asistió a responder el interrogatorio de parte ordenado a su respecto. No obstante, aún vistas las cosas de esta manera, siempre se vuelve a lo que antes se puso de presente, es decir, a que de por medio se halla el cúmulo de testimonios que identifican al demandante como poseedor material de los lotes, pruebas éstas cuya apreciación, parejamente, ha debido ser atacada comoquiera que allí el ad-quem fundamentó su decisión.
2) Lo acabado de señalar conduce a la Sala al segundo de los puntos antes propuestos, o sea, al del influjo que las susodichas pruebas puedan proyectar sobre la apreciación de los testimonios, lo que se plantea porque, en el punto, el recurrente, tal vez con el ánimo de salirle al paso a la dificultad denotada en las últimas líneas del párrafo precedente, denuncia otro yerro del Tribunal cuando afirma que, como consecuencia de la preterición denunciada, éste no advirtió que los testigos no tenían por qué saber si los actos de señorío que veían ejecutados por el demandante lo eran realmente en nombre propio, o en nombre de otros, o, con palabras textuales , que «dichos testimonios no excluían que los actos posesorios ejercidos por José Hamid correspondieran a la sociedad, o, al menos, que existían serias dudas sobre la atribución de los actos posesorios a favor del demandante…».
Así, pues, el yerro del Tribunal provendría acá, básicamente, de la no interrelación de las pruebas obrantes en el proceso, según lo exige el artículo 187 del C. de P.C. En este orden de ideas, lo que entonces emerge con toda claridad es que el recurrente desvió el ataque, como quiera que en lugar de enrostrarle al Tribunal la comisión de un error de hecho por no haber visto las respuestas de los testigos con la óptica por él señalada, tenía que acusar la sentencia por la no apreciación de las pruebas en conjunto, en obedecimiento de la precitada regla legal, omisión que es constitutiva de un error de derecho como en otras oportunidades lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte. De tal modo las cosas, a la Sala no le es dable ocuparse del punto.
Pero, finalmente, no obstante que pudiera superarse el escollo anterior, no por esa circunstancia el cargo podría abrirse paso puesto que la verdad es que apreciadas las pruebas en conjunto, sin embargo de que afloren dudas en torno a las percepciones fácticas de los testigos por causa de lo que se desprende de las pruebas preteridas por el Tribunal, en particular del interrogatorio de parte del demandante y de la conducta procesal del demandado, esas dudas no alcanzan a situar la cuestión en un nivel de evidencia; mejor aun, a pesar de lo que esas pruebas ponen de presente, siempre se vería como bien deducido aceptar el dicho de los testigos en el sentido de que el demandante sí fue el poseedor de los lotes durante el tiempo legalmente requerido para la declaratoria de dominio, con tanta mayor razón cuanto que las respuestas del demandante al interrogatorio de parte, con justeza, no pueden ser tomadas como una confesión ya que no contienen un reconocimiento expreso de un dominio ajeno, en particular de la sociedad, sobre los inmuebles.
El cargo, por consiguiente, no se abre paso.
Cargo primero.
i.- Se le imputa en él a la sentencia la violación directa de los artículos 1625, 1708, 2441, 2452 y 2457 del C. C.; 454 del C. de P. C., por falta de aplicación; y 407 del C. de p. c., por interpretación errónea.
ii.- Con miras a desarrollar el cargo, el recurrente empieza por reproducir la resolución por medio de la cual el ad-quem ordena cancelar los gravámenes hipotecarios constituídos sobre los bienes materia de la declaratoria de dominio, señalando a renglón seguido que con ella el Tribunal da a comprender que “la declaración de pertenencia es una forma de extinción de los gravámenes hipotecarios”, tesis con la cual se violaron las normas antes citadas.
iii.- De los artículos 1625, 1708, 2452 inc. 2º, y 2457 del C. C. y 454 del C. de P. C.., sostiene que se infringieron porque, siendo las normas que se ocupan de la extinción de la hipoteca, no incluyen, entre los respectivos motivos, la declaración de pertenencia, por lo que “si el Tribunal se hubiera dado cuenta que en estos artículos no figura la declaración de pertenencia como motivo para cancelar la hipoteca, los hubiera aplicado y, como necesaria consecuencia, hubiera negado la cancelación del gravamen hipotecario”. Este punto de vista lo amplía trayendo a cuento los motivos que, de acuerdo con la ley, dan lugar al desaparecimiento o terminación del gravamen hipotecario.
iv.- Expresa entonces que para el Tribunal el efecto erga omnes de la sentencia previsto en el numeral 11 del artículo 407 del C. de p. c., se traduce en la orden de extinción de todos los derechos reales, principales o accesorios, que puedan tener terceros sobre el bien, “cuando -arguye- el verdadero sentido de la disposición es el de que la sentencia al producir efectos erga omnes, … lo que conlleva es su oponibilidad frente a todos, respecto al hecho cierto de la adquisición del dominio por el demandante y la subsiguiente extinción de toda propiedad anterior, declaración que no puede ser desconocida por nadie, pero no significa que esa oponibilidad de la calidad de propietario frente a todos, implique la desaparición del derecho real accesorio, para el caso sub-judice, el de hipoteca, puesto que para el acreedor hipotecario es indiferente quién sea el propietario de la cosa, es decir, no tiene interés en desconocer al propietario reconocido en la sentencia, puesto que la ley le ha otorgado el derecho de perseguir el bien, pertenezca a quien pertenezca”.
Que, continúa el censor, “declarada la pertenencia a favor del demandante, tal declaración es oponible incluso al acreedor hipotecario, pero sólo frente al derecho de dominio adquirido por el primero, jamás frente al derecho accesorio que el último tiene en virtud de la hipoteca”.
v.- Esas apreciaciones lo conducen a concluír que, por su virtud, se explica “por qué el numeral 5º del artículo 407 del C. de p. c., exige sólo que la demanda de pertenencia se dirija contra los titulares de derechos reales principales. Precisamente, porque los titulares de derechos reales accesorios, como es el caso del acreedor hipotecario, no van a ser afectados por la declaración de pertenencia. Quienes resultan afectados son los titulares de derechos reales principales, pues tales derechos se extinguen por ser incompatibles con la consiguiente declaración de dominio, incompatibilidad que no se da respecto de la acreencia hipotecaria”.
vi.- Al examinar las cosas desde otro ángulo, observa que en armonía con las disposiciones anteriores, el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970 preceptúa que “ ‘cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia’ ”, lo que demuestra que el acreedor hipotecario “sí puede demandar al titular del derecho de dominio adquirido por pertenencia, incluso después de inscrita la sentencia correspondiente, puesto que sus pretensiones no buscan controvertir la propiedad o posesión del bien gravado, simplemente (sic) ejercita el derecho de persecución que la ley le atribuye, con miras exclusivamente, a la satisfacción de su crédito”. De ahí que la sentencia desconociera el alcance del atributo de la persecución inherente a la hipoteca.
vii.- En abono de su tesis trae a cuento conceptos doctrinales, en uno de los cuales se afirma que “ ‘… si el bien prescrito estaba gravado con hipoteca, el nuevo adquirente, por usucapión, responderá ante el acreedor por el valor del crédito, en razón a la insignificancia del titular del derecho real de dominio sobre el inmueble, frente al supradicho gravamen. Se tendrá en cuenta que la usucapión quiebra (extingue) el dominio del anterior propietario a favor del prescribiente, pero no así la liberación del gravamen de la cosa prescrita. El gravamen regirá por consiguiente sobre el predio, indefectiblemente’ ”. Y en el otro se dice que los titulares “ ‘de gravámenes tienen totalmente a salvo sus derechos, sin necesidad de comparecer a defenderlos en el proceso de pertenencia… (Que) … si el bien objeto de prescripción está gravado no obstante haberse consumado la prescripción, subsisten tales cargas, porque la prescripción adquisitiva sólo actúa sobre el dominio o sobre el derecho real usucapido pero siempre en forma independiente’ ”.
Y de conformidad con los anteriores puntos de vista, reitera que el Tribunal transgredió las normas que cita, por lo cual pide que se case la sentencia para que, en su reemplazo, se niegue la pretensión de cancelar la hipoteca.
SE CONSIDERA.
i.- Tal como se ha destacado en la precedente síntesis del cargo, el recurrente lo desarrolla a partir de la idea consistente en que el Tribunal ordenó la cancelación del gravamen hipotecario cuyo titular es el Banco de Colombia por el poseedor inscrito de los lotes, Miguel Saab Diaab, como una consecuencia de la declaratoria de dominio pronunciada en favor del demandante, puesto que habría entendido que la misma sería una forma de extinción de la hipoteca.
La Sala encuentra que es correcto tan entendimiento de la sentencia del ad-quem, en razón de que, como se insinuó en el despacho del cargo tercero, eso es lo que dimana de la apreciación de su contexto. Por lo tanto, lo que corresponde es averiguar si en la misma se dio la transgresión de las normas sustanciales denunciada en el cargo.
ii.- Para los referidos efectos, es indispensable comenzar por recordar que en la hipoteca se distinguen tres fases perfectamente diferenciables, a saber, la de su constitución, la de sus alcances o efectos y la de su extinción.
En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los requisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de vista de los sujetos del negocio, de las solemnidades que para el acto prevé la ley, así como de las condiciones que deben confluír en el objeto sobre el cual ha de recaer aquella. Por su lado, los alcances o efectos de la hipoteca determinan los derechos que surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extinción, como es sobreentendido, se refiere a los motivos por los cuales la hipoteca termina o cesa.
iii.- Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspecto, se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida perdurable. De ahí que el artículo 2457 del C. C., en su inc. 1º, establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la “obligación principal”. Así pues, desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque esta no puede subsistir sin aquella. A menos que, tratándose del cumplimiento de la obligación, este se haya dado bajo uno de los supuestos previstos en los ordinales 3º, 5º ó 6º del artículo 1668, ya que en ellos, con arreglo al artículo 1670, la hipoteca se “traspasa al nuevo acreedor”. O a menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como “abierta” (art. 2438, inc. final), en cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el artículo 1625 del C. C., la deja viva, cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó.
Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en el carácter accesorio de la hipoteca.
iii. 1.- Los referidos motivos están contemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457:
a) Se extingue la hipoteca “…por la resolución del derecho del que la constituyó…” (inc. 2º, art. 2457). Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.- Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”. Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta.
b) También se extingue “… por el evento de la condición resolutoria…” (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443- sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día…”
c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457.
d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla.
iii. 2.- Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos. Ciertamente:
a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecusión que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1º del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º).
b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo “en pública subasta ordenada por el juez”, esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2º del mencionado artículo 2452.
c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen.
d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituídas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
iii.3.- Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.
Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula.
La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca. Dicho carácter instrumental se ve confirmado por el hecho de que la orden sirve por igual o indistintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la hipoteca, siendo, como es, que entre una y otra figura median sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es estrictamente indispensable, baste observar que los de la extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la nulidad surge por el desconocimiento de exigencias atañederas a la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás señalados; depurando la cuestión al máximo, pudiérase decir que la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamente constituída. En consecuencia, la orden judicial de cancelación no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca.
iv.- Sentado lo anterior y retornando a lo dicho en un comienzo, el recurrente parte de considerar que la cancelación de los gravámenes hipotecarios dispuesta por el ad-quem en el ordinal 2º de su sentencia, aparece como la consecuencia de la declaratoria de dominio efectuada en el numeral 1º, criterio que la Sala estima ajustado al contexto del fallo que se revisa. Es más, en esos exactos términos lo pidió el demandante en el libelo incoativo del proceso (v. fl. 22 y s., cdno. 1). Por fuera de que no fue objeto del debate, ni, desde luego, del examen del Tribunal, la presencia de algún motivo de nulidad, o, más generalmente, de ineficacia, de las hipotecas ordenadas cancelar.
En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pié a la extinción. Tal situación tiene un encuadramiento por completo diferente en la medida en que lo que habría preguntarse es por el valor o, en términos más amplios, por la eficacia que le sería atribuíble a la hipoteca constituída por quien siendo poseedor inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesión material. Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, puesto que ni la sentencia impugnada se ocupó de él, ni en su oportunidad el actor ubicó el debate en esa perspectiva, ni, por cierto, el casacionista tenía entonces por qué abordarlo.
v.- Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posición del Tribunal jugó un papel preponderante el significado que, “implícitamente” como lo dice el recurrente, le atribuyó a los denominados efectos erga omnes del fallo que declare el dominio.
v. 1.- El ad-quem no pudo menos de haber entendido que por virtud de los efectos erga omnes de la declaratoria judicial de pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o accesorios, que terceros tengan en el bien.
Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima conveniente volver sobre los supuestos atras vistos, en los que se produce la purga de la hipoteca.
Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, a voces del inciso 2º de artículo 2452 del C. c. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1º del artículo 530 del C. de p. c., como que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe disponerse “la cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate”, lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ib. Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas.
El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y si estos se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo proceso (art. 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (art. 458 ib.).
Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva. En este, la regla legal (parte final del numeral 5 del artículo 407 ib.) dice que “siempre que en el certificado -de registro- figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella”, por lo que es diáfano que de tal exigencia encuéntranse excluídos los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca.
¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado con invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta vía, que por virtud de dicho efecto sí resulta indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será concluír que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes, éstos no tienen la virtualidad de purgar la hipoteca?.
A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y 880 del C. c.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía por qué haber sido citado al proceso.
Hay, en consecuencia, que concluír que los términos del citado numeral 5º del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecario, puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, como aquí sucedió, altere la conclusión.
Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, “cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia”.
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituídos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del C. de P. C., cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que “una vez en firme producirá efectos erga omnes”, dice que “el juez ordenará su inscripción en el competente registro”, lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio.
Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él.
v. 2.- Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aquí se viene sosteniendo que si la declaración de pertenencia no trajera aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipotecas que pesaban sobre el bien, al poseedor inscrito le quedaría muy fácil constituír sobre él un gravamen de tal naturaleza para que luego le fuera rematado en la ejecución que contra él se instaurara, con lo que se podrían ver burladas las expectativas del usucapiente.
Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el poseedor puede oponerse al secuestro del bien, lo que es indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (art. 515, C. de p. c.), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de eventualidades como la citada.
vi.- Como consecuencia de todo lo discurrido se colige que el Tribunal quebrantó los preceptos citados en el cargo, por lo que el fallo debe ser casado.
Para sustentar la decisión que sustitutivamente debe adoptar la Sala, son válidas las razones que vienen de exponerse, pues conducen de manera directa a la desestimación de la pretensión de cancelación de la hipoteca constituída en favor del Banco de Colombia como consecuencia de la declaratoria de dominio consignada en favor de José Hamid Saab Diaab. Ellas, por consiguiente, se dan por reproducidas acá.
Como quiera que el cargo que prospera contiene un ataque parcial, la Sala reproducirá de la sentencia del Tribunal todo aquello que no resulte afectado por el fallo de casación ni por la decisión sustitutiva.
DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, el día catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), dentro del proceso ordinario instaurado por JOSE HAMID SAAB DIAAB en frente de MIGUEL SAAB DIAAB, y del BANCO DE COLOMBIA, Sucursal de Barranquilla, y, en su lugar,
RESUELVE:
“REVOCAR los puntos 1º y 3º de la sentencia proferida en este asunto por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, de fecha 21 de octubre de 1991 y, en su lugar:
“1º. DECLARAR que pertenecen al demandante señor José Hamid Saab Diaab, mayor y vecino de Neiva, portador de la cédula de ciudadanía número 1.602.907 expedida en Neiva, por haber adquirido su dominio por prescripción extraordinaria, los siguientes inmuebles ubicados en el Barrio Las Granjas de la ciudad de Neiva, con todas sus mejoras, anexidades, usos y costumbres, alinderados (sic) así:
“A) El lote No. 19.
“‘Por el Oriente, en longitud de treinta (30) metros con la carrera sexta (6a.); Occidente, en longitud de treinta (30) metros, con terrenos del aeropuerto; por el Sur, en cincuenta y nueve metros con cuarenta y dos centímetros (59.42), con el lote No. 18; y por el Norte, en longitud de cincuenta y nueve metros con cincuenta y un centímetros (59.51), con el lote No. 20’.
“B) El lote No. 18.
“‘Por el Oriente, con la carrera 6a., en longitud de treinta (30) metros; por el occidente, con terrenos del aeropuerto, en treinta (30) metros; por el Norte, en longitud de cincuenta y nueve metros con cuarenta y dos centímetros (59.42) con el lote No. 19, y por el sur, con el lote No. 17, hoy vía al aeropuerto, en longitud de cincuenta y nueve metros con treinta y cinco centímetros (59.35)’.
2o.- DENEGAR la pretensión segunda de la demanda, o sea la consistente en que como consecuencia de la anterior declaratoria de dominio, se declaren “… extinguidas las obligaciones y acciones hipotecarias con relación a los bienes de cuya pertenencia se trata, constituídas mediante la escritura pública No. 99 de enero 26 de 1979, otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla, la cual se halla debidamente registrada en los folios de matrícula inmobiliaria bajo los números 200-0015216 y 200-0015217 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva; instrumentos que fueron suscritos por Miguel Saab Diaab, como deudor hipotecario y el Banco de Colombia Sucursal Barranquilla, como acreedor” (fl. 22, C. Ppal).
Complementariamente, tampoco hay lugar, por el sobredicho motivo, a cancelar los referidos gravámenes hipotecarios.
“3o. ) CONFIRMAR el punto 2o. del fallo recurrido, aclarando que por la cancelación de ‘los gravámenes’ a que en el mismo se alude, debe entenderse la de la inscripción de la demanda.
“4o. ) ORDENAR la inscripción de esta sentencia en los referidos folios de matrícula inmobiliaria (arts. 758, 2534 C. c.). Ofíciese en tal sentido al señor Registrador de Instrumentos Públicos del Círculo de Neiva”.
5o.- En lo que respecta al Banco de Colombia, las costas de ambas instancias, serán de cargo del demandante José Hamid Saab Diaab.
En lo que respecta a José Hamid Saab Diaab, las costas del proceso, en la primera instancia, serán de cargo de Miguel Saab Diaab.- Si costas en la segunda instancia.
Sin costas en el recurso de casación.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO