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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
SC7725-2014
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014)
Aprobada y discutida en Sala de dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013)
Ref.: 11001-31-03-031-2000-00426-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante conformada por H……. C……. S……, sucedido procesalmente por A… G….. C…… S…….. (f. 178 c. 1) contra la sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que instauró contra la sociedad A..…. S.A. C………… de B….., quien llamó en garantía a la sociedad A…………..C………………
S.A.
ANTECEDENTES
1. Pretende el demandante que se declare que la demandada actuó culpablemente y sin la debida diligencia al invertir, el día 20 de mayo de 1997, por cuenta del primero, la suma de $178.486.000 en el “C.D.T.” No. 012506 emitido por L……. C……. S.A.1 causándole perjuicios en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, a resultas de lo cual pide que se le condene a pagar, como indemnización por el daño recibido, la suma que resulte probada en juicio y que en la demanda se estima en un mínimo de $200.000.000,oo (fls. 145-146 c. 1).
2. En el libelo genitor, repartido al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, adujo como soportes fácticos de lo pretendido, los que a continuación se resumen:
a) H…… C….., quien permaneció fuera del país por largo tiempo, hizo algunos ahorros cuyo manejo le encargó a la sociedad demandada, “dándole libertad de escoger la inversión” (f. 139 c. 1) en atención a que conocía de tiempo atrás al doctor L……… F……. P……., entonces gerente de A…. S.A. Este manejo siguió igual hasta mayo de 1997, esto es, teniendo A…. S.A. plena autonomía en la administración de los dineros del demandante en cuanto a que los invertía en los documentos financieros que consideraba confiables de acuerdo con su condición de profesional en los negocios, “sin que el doctor C….. tuviese ninguna injerencia en ello” (ib.).
b) Salvo en dos ocasiones, el actor no retiró los rendimientos de las inversiones que por su cuenta efectuaba la demandada (ib.).
c) El 20 de mayo de 1997, los ahorros del demandante que estaban en poder de la sociedad demandada, en cuantía de $174.486.000,oo fueron invertidos por esta en la adquisición del CDT No. 012506 emitido por L……. C…….. S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, por un valor nominal de $168.060.000,oo con interés anual nominal del 26.67% y efectivo del 28%. Agrega que las compañías de financiamiento comercial, como esta que se menciona, son establecimientos de crédito que deben obtener permiso de funcionamiento de la otrora Superintendencia Bancaria, y obtienen financiación con diversas operaciones, entre ellas, la emisión de títulos de depósito a término fijo, cuya negociación masiva exige que el emisor se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. De suerte que la mencionada compañía debía enviar información periódica a la Superintendencia Bancaria, así como informes sobre su situación financiera a la Superintendencia de Valores (f. 140 c. 1).
d) Para el 20 de mayo de 1997, día en que la demandada invirtió el dinero del demandante en el CDT antes mencionado, “ya se sabía, ya era público, o ya era posible saber, mediante el estudio de los informes remitidos a la Superintendencia Bancaria y al Registro Nacional de Valores que L………. C……. tenía serios problemas económicos. Así, pues, A…. S. A. conocía o estaba obligada a conocer tal situación” (f. 141 c. 1).
e) Por resolución No. 570 del 13 de junio de 1997, la Superintendencia Bancaria sometió a L………. C……. S.A. al régimen de vigilancia especial; y por Resolución No. 581 del 16 de junio de 1997 esa Superintendencia tomó posesión de los dineros, haberes y negocios de la entidad de leasing mencionada y designó al F…… de G…….. de I…………… F…………. como su administrador. Esta entidad suscribió con A…….. F………. S.A. un contrato mediante el cual constituyó una fiducia mercantil a la que le traspasó los activos de L……. C………, que quedaron radicados en un patrimonio autónomo, con el encargo de pagar las deudas a cargo de la citada entidad intervenida (f. 141 c. 1).
f) Los titulares de créditos que aceptasen, podían cambiar su calidad de acreedores de la compañía de leasing y el título de su acreencia por la de beneficiarios de la fiducia, para lo cual debían entregar el documento respectivo y recibirían a cambio un título de beneficiario del fideicomiso, que el contrato denominó “unidades transactivos”, de valor nominal de un peso ($1,oo). En el caso del demandante, se indica en el libelo genitor, que le fue entregado el “certificado de propiedad de unidades transactivos No. 0675” por 176.199.626 unidades, y en desarrollo de ese fideicomiso, recibió cinco pagos que en total sumaron $30.176.249,oo. (fls. 141 y 142 c. 1).
3. El demandado se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de responsabilidad de A…. S.A.”, “inexistencia del derecho pretendido”, “inexistencia del daño indemnizable”, “pago extintivo de la obligación y cobro de lo no debido”, “falta de legitimación en la causa por pasiva de A…. S. A.”, “causa extraña por intervención de terceros”, así como la “excepción sobre los hechos probados en el proceso” (fls. 294-297 c. 2).
4. Cumplidos los trámites propios de la instancia, el juzgado a quo denegó las súplicas de la demanda, por lo cual la parte actora apeló el fallo, recurso que el Tribunal desató con la sentencia recurrida en casación, enteramente confirmatoria de la de primera instancia.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de referirse a la actividad de intermediación en el mercado de valores, y en concreto al negocio jurídico de la comisión, que entiende como una modalidad de mandato, se refiere la Corporación a la responsabilidad contractual por efectos del incumplimiento en sus modalidades de inejecución absoluta, ejecución defectuosa o simple retardo de las obligaciones derivadas del contrato, al paso que recuerda la distinción doctrinal entre obligaciones de medio, -en las que el deudor se compromete a poner todo su esfuerzo en la consecución de determinado resultado y cumple con abstracción del efecto obtenido, por lo que el deudor, para liberarse de responsabilidad, debe probar la ausencia de culpa- y “obligaciones de seguridad o de resultado”, -en las que se presume el incumplimiento si la consecuencia prevista no se materializa, de modo que el deudor, para exonerarse de responsabilidad, debe demostrar la existencia de una causa extraña (fls. 68-69 c. 7).
Seguidamente resalta el colegiado algunas obligaciones o deberes generales del comisionista, e indica que en el expediente no existe prueba de los hechos planteados por las partes en torno a la existencia o inexistencia de instrucciones dadas por el demandante al comisionista, falencia que, sin embargo, no atenta contra la existencia y estructura del negocio, “pues la mayor o menor disponibilidad en la inversión, ni la presencia del menú instructivo, se erigen como elementos de la esencia del negocio y el escrito tampoco se exige como formalidad constitutiva” (f. 70 c. 7).
Alude a que en la doctrina y de acuerdo con el grado de libertad de acción del comisionista, se ha distinguido la comisión imperativa, la indicativa y la facultativa; y, tras recordar que en el libelo se persigue que se declare responsable a la demandada por haber invertido, sin la diligencia y cuidado que tenía a su cargo, el dinero del actor en un CDT emitido por una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria al mes siguiente de la operación, destaca que el juzgado de primera instancia desestimó las pretensiones de la demanda por cuanto el actor no había demostrado que el comisionista tenía plena discrecionalidad para invertir en cualquier negocio el dinero que aquel le entregó, supuesto que, como no encarna una negación indefinida, debió probar, y no lo hizo (f. 71 c. 7).
Pero el Tribunal entiende que la mayor o menor libertad de inversión no es lo relevante. Lo que sí es importante “es si existieron instrucciones restrictivas que hubieran sido desconocidas por el mandatario, que como incumplimiento de lo pactado lo llamara en responsabilidad y, además, que su conducta se pudiera predicar que desconoció los preciados deberes de diligencia, prudencia, lealtad y profesionalismo” (fls. 71-72 c. 7). Sobre el primer aspecto destaca el colegiado que no hay prueba alguna; lo cual no obsta para que pueda serle deducida a la demandada responsabilidad con motivo de la negociación si logra establecerse el segundo, pues de todas formas subsisten obligaciones de la naturaleza del negocio, referidas a la debida diligencia, por lo que se aplica a analizar las circunstancias fácticas que antecedieron o fueron concomitantes a la contratación cuestionada (f. 73 c. 7).
Sobre el punto, manifiesta la Corporación que las partes habían reconocido que venían celebrando contratos de comisión desde febrero de 1994 hasta el mes de mayo de 1997, cuando se produjo la adquisición del CDT de L……… C……., en los que también se habían invertido recursos de propiedad del demandante. Asimismo, señala que el actor no mostró inconformidad alguna.
Se detiene el Tribunal en el hecho de que un mes después de la adquisición del CDT, la Superintendencia Bancaria tomó posesión de L……… C……… por problemas de iliquidez, pero, enfatiza el colegiado que “no puede perderse de vista que en la motivación de dicho acto administrativo, expuso el ente de control que la sociedad ‘a través de sus diferentes informes de evaluación del riesgo de iliquidez [de fechas 30 de mayo y 5 de junio de 1997] con base en los cuales esta superintendencia evalúa el riesgo de iliquidez de sus vigiladas, no puso de manifiesto los problemas de iliquidez por los que estaba atravesando’” (f. 74 c. 7), los que tan solo dio a conocer en junio de 1997.
Y señala que tan evidente era lo anterior, que L……… C…….., en abril del mismo año, había solicitado a la Superintendencia de Valores, autorización para emitir bonos ordinarios por $15 [mil] millones, “ofertados al público el 29 de mayo siguiente (…), de los que finalmente, en octubre de 1997, A……… F………., en su condición de administradora del patrimonio autónomo constituido luego de la toma de posesión, pidió cancelar la inscripción de dicha emisión” (fls 74 y 75 c. 7).
Infiere entonces que esa ignorancia de la real situación de la compañía de Leasing, “justifica el desconocimiento que, asimismo, adujo tener la comisionista demandada, la cual no puede tildarse de culposa, por cuanto a lo sumo ella solo podía tener acceso a la misma información que se remitía al ente de vigilancia” (f. 75 c 7.).
Por lo demás, destaca, que los documentos allegados por las partes, con corte a junio, septiembre y diciembre de 1996, indican que el comportamiento de L……. C…….. reflejaba un incremento en su activo corriente, en las inversiones y en el patrimonio, e incluyen certificados de capacidad patrimonial expedidos por las compañías de leasing, en los que C….. pasó, dentro de la tabla comparativa del sector, del puesto 43 al 36 en 1996, cuando obtuvo un porcentaje del 9.56% superior al del año 1995, que fuera de 7.3%, cifras que no pueden calificarse como indicativas del estado de iliquidez que condujo a la toma de posesión (f. 75 c 7.).
Finaliza el Tribunal aludiendo a que el actor no formuló objeción alguna durante el mes posterior a la adquisición del CDT. Además, en su sentir, el material probatorio no da muestras de un actuar culposo de A…. S.A., sino de una conducta respetuosa del deber de diligencia, teniendo en cuenta, que se basó en la información que tanto el actor como las entidades de vigilancia tenían respecto de L….. C………
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con fundamento en la causal primera de casación, en el único cargo dirigido contra la anterior sentencia, la censura le imputa la violación, por vía indirecta, de los artículos 669, 740, 745, 749, 756, 759, 1494, 1495, 1566, 1603, 1604, 1614, 1622, 1757, 1915, 1918, 2142, 2144 y siguientes, 2144, 2155, 2156, 2157 y 2431 del Código Civil; 177, 187, 252, 258, 222, 264, 265, 306, 1262, 1268, 1287, y 1304 del Código de Comercio; artículo 7º numeral 4º del Decreto 1172 de 1980; artículos 12, 37, 38 inciso 2º, 39, 128 de la Ley 153 de 1887, 1275, 1304 y siguientes del Código de Comercio. Además, de los artículos 65, 70, 75, 77, 174, 177, 187, 248, 252, 258, 262, 264, 265 y 306 del Código de Procedimiento Civil, 43 y 44 del decreto 1250 de 1970 y del numeral 1º de la Ley 446 de 1998, todos por falta de aplicación. Invoca como violados además los artículos 1º, 3º, 7º de la Ley 54 de 1990, 1398, 1781, 1826 del Código Civil; “como consecuencia de los errores en que incurrió el sentenciador de segunda instancia en la valoración de las pruebas” (f. 19 c. Corte). Aduce igualmente que fueron infringidos “a través de la violación por la vía indirecta de la ley” (f. 19 c. Corte) los artículos 58, 83, 150, 19, d; 189, 25.335 de la Constitución Política. Y violó también las Resoluciones 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, artículos 1.1.3.1., Literal E, numeral e5.
En su desarrollo, el impugnante comienza por establecer que “la sentencia comete errores graves por ignorar pruebas que están en el expediente. Pero también por interpretar mal el derecho que rige la formación o la prueba en sí misma” (f. 20 c. Corte). (Subraya fuera de texto)
Pasa a señalar aspectos que el propio impugnante considera irrelevantes, como la cita que el Tribunal hace del Decreto 2555 de 2010 cuya vigencia se remonta a pocos días antes de la sentencia de primera instancia, para luego indicar que la Corporación Ad Quem asume “en gracia de discusión” que el comisionista tenía libertad para elegir la inversión y que en el expediente no existen pruebas de los hechos planteados por las partes. En relación con lo primero, el recurrente señala que la afirmación de A…. S.A. formulada en el sentido de que recibió la instrucción restrictiva debía probarse por dicha sociedad, cosa que no hizo; y, por el contrario, obran pruebas como los recibos y comprobantes emitidos por la demandada para documentar las operaciones con el demandado que denotan absoluta libertad. Con todo, señala que allí no está el ataque, pues el Tribunal sostiene que, con o sin instrucciones, el comisionista tiene las mismas obligaciones (f. 20 c. Corte.).
Bajo el acápite denominado “errores por omisión de pruebas”, recuerda que el colegiado sostiene que el día en que la demandada realizó la inversión por cuenta del demandante, sólo podía conocer los estados financieros de L…… C…….. de fecha 31 de diciembre de 1996, encontrándose entonces en un estado de ignorancia de la real situación de esta sociedad con posterioridad a esa fecha, que justifica el desconocimiento que adujo A…… S.A., lo cual no puede tildarse de culposo, debido a que a esta sociedad comisionista sólo le era dado tener acceso a la misma información que la compañía de leasing remitía al órgano de vigilancia. Sobre el particular, el recurrente expresa que el Tribunal ignora dos pruebas provenientes de la demandada que ponen de presente que sí conocía la situación financiera de L…… C…… en marzo y abril de 1997, a saber: el documento en el que según datos de la Superintendencia Bancaria, la compañía de leasing reportaba una pérdida de $96 millones en el primer trimestre de la referida anualidad y la confesión que hace A…. S.A., por conducto de su apoderado, en el alegato de conclusión de la primera instancia cuando señala que dicho mal estado “está probado con los informes de coyuntura publicados por la superintendencia bancaria entre julio de 1994 y marzo de 1997…”.
Agrega que la sentencia ignora dos dictámenes periciales presentados, uno por el actor como anexo de la demanda y otro por la demandada junto con el escrito de contestación, en relación con los cuales el impugnante se detiene a describir aspectos atinentes al decreto de las pruebas, para aducir que el juez de primera instancia se negó a decretar la ampliación al dictamen que con la demanda había aportado el demandante para en su lugar decretar uno nuevo, cosa que no comparte el recurrente. Luego, señala que en el alegato, de bien probado, advirtió que la juez de primera instancia no citaba el dictamen anexo a la demanda, pero que ello no significaba que aceptara la tesis del juzgado porque considera que los documentos adjuntos a ese libelo tienen su propio valor probatorio. Se refiere seguidamente a unas tachas aducidas por la contraparte respecto del dictamen pericial presentado con la demanda, atinentes a que en el cálculo allí contenido no se comprendía el último de los pagos recibidos por el demandante de la compañía de l…… A……, pero, sostiene, que ese pago se produjo después de haberse elaborado el dictamen, por lo cual pidió justamente su complementación. Asimismo, alude a otra crítica formulada por la demandada, en el sentido de que no se conocían las calidades de los reportes que usaron los peritos como fundamento de su dictamen, no obstante, que allí mismo ellos advierten que fueron tomados de los que publica la Superintendencia Bancaria. La tercera tacha alude a que no se conoce la calidad ni las fechas de los estados financieros analizados, por lo que, para desvirtuar esa afirmación, apunta el recurrente que basta con transcribir los artículos de la Resolución 400 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, lo que seguidamente hace.
Indica entonces que de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en caso de contradicción entre varias experticias el juez debe proceder a decretar el peritazgo correspondiente. Y luego de señalar que en la actuación, de oficio, debe tenerse en cuenta la diferencia entre los conocimientos científicos o artísticos que exige el Código de Procedimiento Civil y los conocimientos del derecho, afirma que la contradicción entre los peritazgos aportados por las partes versa “… sobre la aplicación del derecho probatorio: ¿había, o no, (informes) disponibles para Afín, en mayo de 1995 (sic) sobre la situación financiera de Capital?” (f. 23 c. Corte El paréntesis es de la Corte). Destaca que los peritos que hicieron el dictamen aportado por el actor concluyeron que la información sí estaba disponible para A…, al paso que el aportado por la demandada aseveró lo contrario, razón por la cual, asegura que el esclarecimiento del punto “ya no es tarea de los peritos, sino del juez. Por eso, Honorables Magistrados, estoy pidiendo a la Corte Suprema de Justicia que como juez -el más alto en cualquier país- no como perito, case la sentencia” (f. 24 c. Corte).
Con el título “Errónea interpretación de pruebas”, y no sin antes advertir que en este acápite no se trata de desvirtuar la libre apreciación del Tribunal, sino de demostrar que para apreciarlas quebrantó preceptos legales, destaca el censor que la conducta precontractual y postcontractual del actor no significa, “como afirma implícitamente el tribunal, que él descalificara las operaciones anteriores a la glosada” ni que no hubiera obtenido ganancias, las cuales indica que no fueron exageradas. Se detiene en este último punto para aludir al “tono bastante agrio” (f. 26) con que se trataron los apoderados de las partes en las instancias, así como a la ruptura personal entre C…….. S…….. y F……. P………. Pasa luego, a controvertir la “insinuación del tribunal” acerca de que el actor no objetó, durante más de un mes, la compra del CDT de L…….. C…….., cuando para el 15 de mayo no existían comprobantes sobre la operación y sólo para el 20 de mayo figura el recibo del CDT firmado por la empleada doméstica del actor, lo cual evidencia que el tiempo trascurrido fue menor a un mes.
Luego, señala que está demostrado, hasta la saciedad, que el actor no entendía de negocios bursátiles, por lo que creyó que el gerente de entonces de A…., L…….. F……., era la persona indicada para manejarle sus ahorros (f. 27 c. Corte).
En relación con la emisión de bonos a que se refiere el Tribunal, cuando dice que la Superintendencia de Valores había autorizado una por $15.000.000.000, ofertados al público el 29 de mayo, el recurrente sostiene que el ad quem se equivoca, pues la Superintendencia no autorizó dicha emisión ni los bonos fueron ofrecidos, porque el documento apreciado se trató sencillamente de un folleto promocional, que no contiene una oferta pública y su cancelación obedece a un mandato de la misma resolución, “según el cual las entidades intervenidas deben cancelar las inscripciones que tengan pendientes” (f. 28 c. Corte).
En punto del riesgo de liquidez, y recordando que la sentencia cita la resolución de toma de posesión, dispuesta por parte de la Superintendencia Bancaria, en vista de que L……. C…… no había puesto de manifiesto sus problemas a ese respecto, demostrándose así, que la situación financiera de esa compañía intervenida estaba oculta, hace notar el recurrente que es la Superintendencia la que acusa carencia de datos y ocultamiento de la situación, pero -lo que todavía es más importante, la mentada resolución es la consecuencia de un proceso que consta en el expediente y en las diversas resoluciones de las dos superintendencias (Bancaria y de Valores), en las que se evidencia, que la compañía de leasing comenzó a mostrar síntomas preocupantes que, sin embargo, no fueron advertidos por la demandada, que trabajaba con los mismos datos y no tenía los límites legales que tienen los funcionarios públicos. Había, dice, un cúmulo de defectos susceptibles de apreciación por la demandada, tales como: reducción del margen operacional, deterioro en los resultados, reducción del margen financiero bruto y de operación, calidad de la cartera, calidad de operaciones, que el despacho oficial pregona de abril, pero que se deducen también de los resultados de marzo, que obran en el expediente y A…. debía conocer en mayo (fls 28 y 29 c. Corte).
En lo concerniente a lo que denomina “capital frente a la competencia. Algunos índices”, indica la censura que el Tribunal incurre en el error del perito que elaboró el dictamen aportado por la demandada, consistente en afirmar que el crecimiento de algunos índices demuestra la solidez de L……. C…….., a diferencia del dictamen que el actor aportó, que denota la situación del índice de solvencia, “cuya ausencia en forma determinada provocó la intervención oficial” (f. 29 c, Corte), índice que revela márgenes inferiores tanto al 9% como al que presentaba la mayoría de las sociedades de leasing. Explica seguidamente, que en mayo de 1997, cuando ocurrieron los hechos, la reglamentación legal para obtener todos esos índices estaba contenida en la resoluciones 400 y 1200 de 1995 expedidas por la Superintendencia de Valores, normas que han ido cambiando al vaivén de los acontecimientos, y contienen fórmulas para la calificación de activos y pasivos cuya valoración luego se aplica a la fórmula que arroja el margen de liquidez, y los resultados de la misma se publican mes a mes, “pero cualquier hombre de negocios los puede establecer a diario” (F. 30 C. Corte). Señala que el dictamen aportado con la demanda, enseña cómo aplicando esas normas podría concluirse que la inversión en CDTs emitidos por leasing capital era riesgosa en mayo de 1997. Concluye entonces que “el tribunal erró al aplicar las normas de derecho que señalan la manera de obtener, interpretar y aplicar la prueba” (f. 30 c. Corte).
A modo de síntesis argumentativa, finaliza el cargo por recordar que la solicitud de quiebre de la sentencia se sustenta en la omisión de la Corporación ad quem en cuanto a la apreciación de unas pruebas, al paso que aplicó otras en contravía de las normas que regían su formación (f. 31 c. Corte). Reitera que la sentencia omitió dos experticias que demuestran que A…. tuvo acceso a los estados financieros de L….…. C….…. en marzo de 1997; aplicó mal las normas que rigen la elaboración y formación de los estados financieros; que la no entrega de datos por parte de A…. S.A. a una de las superintendencias no impedía que los mismos fuesen conocidos por otras fuentes, lo cual demuestra, que la demandada en el desempeño de su comisión no actuó con la diligencia de un buen hombre de negocios.
CONSIDERACIONES
La causal primera de casación, escogida por el censor para erigir el único cargo formulado contra la sentencia que combate, supone que el sentenciador incurre en violación de normas de derecho sustancial, lo cual puede acaecer directamente, cuando, sin consideración a las pruebas, deja de aplicar la ley, la aplica indebidamente o la interpreta de manera equivocada, lo que supone y denota un debate en el ámbito estrictamente jurídico acerca de la cabal aplicación de la ley frente a la labor que en este campo realizó el juzgador en la sentencia combatida, pero sin que quepa el más mínimo alejamiento sobre las conclusiones del fallador atinentes a las pruebas, dado que cualquier discrepancia en ese terreno, hace derivar el cargo hacia el otro medio de violación de las normas sustanciales, el de la vía indirecta, que parece ser la propuesta en este cargo que se examina, y en el que la falta de aplicación o la indebida aplicación de normas sustanciales, y nunca la interpretación errónea, es el resultado de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, yerros probatorios que el recurrente debe comenzar por individualizar frente a pruebas determinadas, en tributo a la precisión y claridad que debe ostentar la fundamentación que ha de imprimirle a las acusaciones que soportan y nutren el cargo. (Cfr. Por ejemplo, S-063 del 12 de septiembre de 1996, exp. 5739; S-010 del 22 de abril de 1997, exp 4461; A-205 del 11 de septiembre de 1998, exp 7218; A-229 del 29 de septiembre de 1999, exp C-7712; A-240 del 26 de octubre de 2004, exp. 68679-31-84-002-2000-00125-01; A-239 del 11 de diciembre de 2008, exp C-1100131030251995-01334-01; Auto del 4 de octubre de 2011, exp. C-6808131840012006-00385-01, entre muchos otros.)
Una vez que el censor le ha endilgado al tribunal un tipo de error específico en relación con una prueba asimismo determinada, debe demostrarlo.
Si de error de hecho se trata, esto es, de equivocaciones del juzgador en cuanto a que supuso, omitió o tergiversó (por cercenamiento o por agregación) determinada prueba, su demostración implicará una labor de contraste, de cotejo o de comparación entre las conclusiones que el tribunal, en el terreno de lo fáctico, saca de la prueba y lo que esta evidencia, a efectos de que, sin elucubraciones mayores, es decir, de modo ostensible o manifiesto, aflore la comisión del yerro endilgado. Porque, ha de señalarse, es exigencia legal en la estructuración de este error su carácter “manifiesto” (inciso final del artículo 374 del código de procedimiento civil), lo que supone el reconocimiento de una discreta autonomía del juzgador de instancia en la ponderación de las pruebas, de modo que, si el recurrente presenta una manera diversa, quizás mejor articulada o más persuasiva de apreciarlas, la sentencia debe mantenerse por la Corte.
Pero si la vía indirecta escogida se encamina por la senda del error de derecho, exige el precepto, últimamente mencionado, que el recurrente indique las normas de carácter probatorio (las que regulan la solicitud, decreto, práctica, contradicción y valoración de las pruebas) cuyo desconocimiento o violación fue el medio a través del cual incurrió el tribunal en la violación de normas sustanciales. Y no sólo eso, sino que debe explicar “en qué consiste la infracción” (art 374, in fine) de esas normas probatorias aducidas, lo que supone la proposición de la recta inteligencia de la norma de esa estirpe y la demostración de cómo el tribunal la dejó de aplicar, la empleó indebidamente o la interpretó en forma equivocada, hipótesis que corresponden a los otrora denominados “conceptos de violación”, y que en el ámbito del derecho común se establecieron, y aún hoy así se erigen, en las únicas formas como puede ser transgredida la ley por parte del sentenciador.
Ambos tipos de error, el de hecho y el de derecho, deben ser determinantes del sentido de la sentencia, es decir, que de no haber sido cometidos por el tribunal otra hubiera sido la decisión, justamente la que propone el cargo. Esta “trascendencia” del error encuentra su fundamento en la presunción de acierto y legalidad con que la sentencia de instancia llega cobijada a la casación, porque a fin de cuentas, si el error no incide en el sentido de la decisión, si se trata de un error inane, sin consecuencias prácticas, de nada serviría el quiebre de la sentencia si la Corte, en sede de instancia, habría de llegar a la misma conclusión del tribunal, y pudo con certeza saberlo desde cuando está por tomar la decisión de casar el fallo impugnado.
Y como, además, esas dos especies de error en la apreciación de la prueba son de naturaleza distinta y comprenden hipótesis excluyentes, no se puede predicar en un mismo cargo que el tribunal haya incurrido en ambos respecto de idénticos medios de prueba, porque si el error de hecho solo tiene campo de acción en la contemplación objetiva o material de la prueba, en cuya tarea el juez la pretermite, supone o tergiversa, en el de derecho la equivocación se sitúa en “la contemplación jurídica de la misma e implica, por tanto, que fue examinada materialmente sin alterarse su fidelidad pero que el fallador en su apreciación incurrió en desacato de las reglas de disciplina probatoria que regulan su aportación, decreto, producción y apreciación” (Cas Civ del 10 de agosto de 1998, exp 6898). Resultaría contradictorio pregonar simultáneamente la comisión de ambos en el mismo cargo, y hacerlo denotaría por tanto falta de claridad en la formulación de la demanda.
Estos criterios, que en apretada síntesis doctrinan sin variaciones el recurso de casación, permiten concluir que el cargo que se examina, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, no contiene una “exposición de los fundamentos de la acusación en forma clara y precisa”, pues en parte alguna del mismo se señala y desarrolla en la forma que ha sido expuesta frente a una “determinada prueba” (artículos 368-1 y 374-3 del Código de Procedimiento Civil) el tipo de error que sobre el medio probatorio se le endilga a la sentencia impugnada en casación; ni se expone cómo el tribunal infringió las normas de carácter probatorio, si de error de derecho se tratase, las que sólo se presentan en una enunciación genérica al comienzo del cargo.
En la primera parte del cargo, dedicada por el censor a cuestionar lo que denomina “errores por omisión de pruebas”, se aduce que el ad quem habría ignorado “dos pruebas provenientes de la demandada, que ponen de presente que sí conocía la situación financiera de Capital en marzo y abrirl de 1997”, a saber, el documento obrante a folio 111 del cuaderno 22, que recoge la pérdida sufrida en el primer trimestre de 1997, y la “confesión” del apoderado de la demandada vertida en el alegato de conclusión presentado ante el a quo, por cuanto menciona la existencia de informes publicados por la Superintendencia Bancaria entre junio de 1994 y marzo de 1997, sin que se hubieren señalado las razones por las cuales lo consignado en el primer documento, habría de demostrar, fuera de toda duda, que las conclusiones del Tribunal, fundadas a su vez en probanzas diferentes, deban considerarse por completo descaminadas. Porque, en efecto, debe advertirse que la sola existencia de pérdidas en un trimestre, en cuantía que no es objeto de comparación con el resultado del ejercicio completo del año anterior, no es razón suficiente para concluir que cuando la demandada optó por aconsejar la inversión en la compañía de leasing, actuó con culpa profesional (que por razón de dicha probanza quedara demostrada al rompe o en forma indiscutible), siendo que, como lo destacó el fallador de segunda instancia, existían otros indicadores favorables respecto de la situación patrimonial de L…….. C…….., cuyas conclusiones, por lo demás no fueron atacadas
Y se refiere la Corte solo al primer documento, que formó parte de los aportados con la contestación de la demanda y por tanto, obra como prueba regularmente allegada al proceso, dado que en relación con el segundo, esto es el alegato de conclusión, resulta pertinente destacar que la legislación no le otorga el valor de “confesión”, como en el cargo se afirma, en vista de que, al tenor del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, “la confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”, actos procesales que no corresponden con el documento mencionado.
De otra parte, el Tribunal no señala en la decisión, que es objeto de impugnación, que no existiera información relativa a L……. C…… S.A. entre junio de 1994 y marzo de 1997. Lo que indica la sentencia, es que la que estaba disponible a principios de 1997 no permitía descalificar a dicha entidad como una opción de inversión segura, aserto que no resulta infirmado, si, como lo indica expresamente el demandante en el respectivo aparte del cargo, elude efectuar “la interpretación… de esos informes”. (f. 212 c. Corte)
También estima la censura ignorados por el Tribunal “dos dictámenes periciales” presentados, uno por cada parte, en la demanda y en su contestación (f. 21 c. Corte), respecto de los cuales afirma que la diferencia entre las conclusiones que recogen versa “sobre la aplicación del derecho probatorio”. (f.1 c. Corte)
Siendo así que el ad quem fundamenta la sentencia recurrida en datos consignados en la experticia aportada por la parte demandada, por cuyas conclusiones habría optado, no solo olvidó el censor combatir esa escogencia, dejando así en pie las concusiones que sobre dicho medio extrajo el Tribunal, sino que hizo derivar el ataque hacia un error de derecho (“sobre la aplicación del derecho probatorio”), incompatible por completo con la acusación allí mismo formulada, en el sentido de que tales dictámenes habrían sido ignorados o dejados de considerar (error de hecho),
En la segunda parte del cargo, denominada “[e]rrónea interpretación de pruebas”, el demandante destaca cuatro aspectos, de los cuales afirma que “para apreciar cada una de la pruebas en que se basa (el Tribunal) hay preceptos legales que se quebrantaron…” (fls. 18 y 19 c. Corte).
Discurriendo ahora por la senda del error de derecho, concluye en distintos apartes que “la sentencia se equivoca en la aplicación de las normas que conforman la prueba” (f 21 c. Corte);”[e]rró otra vez el Tribunal al calificar una prueba por métodos contrarios a aquellos que prescribe la ley” (f 22 c. Corte); y “El Tribunal erró al aplicar las normas de derecho que señalan la manera de obtener, interpretar y aplicar la prueba” (folio 23 cdno. de la Corte), no obstante, lo cual omite precisar cuáles serían las normas de disciplina probatoria desconocidas en cada caso e indicar de qué forma se habría producido la violación.
En síntesis, tanto del desarrollo del cargo, como de su lectura, se evidencia que el mismo corresponde a un típico alegato de instancia, en el que es dable y usual encontrar que el litigante haga ver detalles minuciosos de lo acontecido en la producción de las pruebas, explicite su inconformidad con el decreto de algunas o sobre aristas típicas del trámite que se ha dejado recorrido, o donde expone su particular criterio con afán persuasivo y esboza una manera de ver cierto aspecto que desea resaltar, o en fin, desarrolla la argumentación desde su particular posición de cara al entorno fáctico debatido, olvidando que “a diferencia de la resolución del litigio en las respectivas instancias, en donde corresponde abordar el factum del debate (thema decidendum), en el recurso de casación lo que la Corporación aprehende para su evaluación es la sentencia emitida y objeto de la censura (thema decissum)” (Auto del 15 de mayo de 2012 Exp. 11001 31 03 006 2006 00005 01).
La referida manera de argumentar no tiene la idoneidad requerida para demostrar, si de violación indirecta de normas sustanciales se trata, los yerros, cualquiera que hayan sido, que el censor le atribuye al Tribunal en la sentencia combatida, en vista de que aparte de hacer notar un mero desacuerdo con la posición del ad quem, al no comprometerse con uno de los dos tipos de yerro probatorios de cara a un prueba específica, pone a la Corte en la posición de tener que suplir esa falencia para, tras ensayar la procedencia de uno u otro tipo de desatino respecto de cada prueba de las que el censor precisa, llegar a las consecuencias que el recurrente, y no la Corte, debe poner de manifiesto, por lo dispositivo de este recurso extraordinario. Por eso ha reiterado la Corte que “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación, es entonces asunto mucho más elaborado, como quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas especificas pruebas y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia’ (cas. civ de 27 de febrero de 2001, Exp. 5839)” (S-023 de 11 de marzo de 2003, exp 7322)
Porque, en verdad, luce del todo intrascendente, y además desenfocado, expresar en sede casacional réplicas o contrargumentos a las tachas o censuras que una de las partes propone al juez de instancia en relación con una experticia técnica aportada por la otra, si tal aspecto no fue abordado ni es soporte de la sentencia combatida. La actividad de crítica probatoria debe cumplirse contrastando lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir. Y revela un ataque incompleto, tanto aludir a que un hecho está demostrado hasta la saciedad, sin particularizar la prueba o pruebas omitidas por el Tribunal, explicitar lo que estas evidencian y seguidamente, demostrar la trascendencia de la omisión, realzando lo que lo que dicen –como por ejemplo la experticia aportada con la demanda, como descuidar la crítica hacia el medio de prueba que la Corporación juzgadora utilizó para edificar sus conclusiones – verbigracia, la experticia aportada con la contestación de la demanda-.
Con todo, el eje de la argumentación del censor gira en torno a la prueba de la culpa profesional en que, según su decir, incurrió la firma comisionista cuando, a pesar del riesgo que ello implicaba, el cual podía y debía detectar, tomó la decisión de adquirir el CDT de L……. C……, prueba que, afirma, aflora de confrontar dos dictámenes periciales, emitidos, en la modalidad de experticias técnicas, de aquellas introducidas por el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, y luego reguladas por el artículo 10 de la ley 446 de 1998, aplicado en este caso. La Corte observa que a folio 117 y siguientes del cuaderno uno, obra el concepto rendido por los contadores públicos C….. E………. J………. J……… y H…… G……… C………, aportado con el escrito que dio origen al proceso, en el que se refieren a los rendimientos que el actor hubiera obtenido del valor que A…. invirtió en el CDT emitido por L……. C…… Al respecto, indican que a la suma de $174.486.000,oo le aplican los intereses a la tasa del DTF, y estos los capitalizan de forma trimestral, según la usanza de A…. en las inversiones realizadas para el demandante.
Se refieren asimismo, al índice de solvencia de las entidades financieras, suministrado por la Superintendencia Bancaria, del cual señalan que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 673 de 1994, el mencionado ente de control e inspección estableció como patrimonio mínimo adecuado para los establecimientos de crédito el equivalente al 9% del total de sus activos, porcentaje que desde el año 1994 no fue alcanzado por L……… C……., siendo el de esta entidad incluso inferior al que presentaban la mayoría de las empresas de este sector, hecho que entienden demostrativo del alto riesgo que implicaba realizar inversiones en esta entidad. Agregan que, cuando se hace una inversión de alto riesgo se esperan a su vez unos intereses o rendimientos mayores a los del mercado, cosa que tampoco sucedió en el caso del CDT de L…… C…….., pues la tasa pactada en el mismo estaba muy cercana al DTF.
Asimismo, aluden, sin explicación alguna, a varios índices publicados por la Superintendencia Bancaria, de los que, dicen, se puede inferir la situación financiera de la entidad, sin avanzar más sobre ello.
Por su parte, a folios 6 a 10 del cuaderno dos, figura el cuestionario que la demandada le formula al ingeniero industrial C…….. F…….. R……….. y las respuestas que éste ofrece. Le preguntan si con la información pública disponible para los primeros cuatro meses del año de 1997 de la compañía L…… C…….. y con base en sus estados financieros al 31 de diciembre de 1996, era posible concluir que esta compañía podía entrar en cesación de pagos. Y también si con base en esos estados financieros y en la información pública disponible, se podía concluir o afirmar que no resultaba aconsejable efectuar una inversión en un certificado de esa empresa. El mentado profesional señala que “no existe un indicador o razón financiera con base en los balances reportados y autorizados por la Superintendencia Bancaria que pudieran concluir en una posible cesación de pagos de L…….. C…….. o de intervención con fines liquidatorios” (f. 8 c. 2). Además, expone que la solvencia, de la que dice que es quizás el más importante indicador de la capacidad de pago, se encontraba en la fecha por encima del porcentaje requerido por la Superintendencia Bancaria e indica que la única información disponible cuando se realizó la inversión era la del 31 de diciembre de 1996. Agrega que los activos totales de L……… C……. experimentaron un crecimiento del 30.67% del año 95 al año 96; que el activo corriente aumentó en el 113.24% en esos mismos años; que las inversiones aumentaron en el 82.58%; que el crecimiento del pasivo fue el 29.34%;, que el patrimonio aumentó un 58%; que las utilidades aumentaron un 46.72%; que de las 46 compañías del sector, L……… C……. se ubicaba dentro de la media con una solvencia del 9.6% superior al mínimo del 9% exigido por la Superintendencia Bancaria y que “la prueba más fehaciente” de ello es que las entidades financieras, todas de los grupos económicos del país, a pesar de los análisis concienzudos que pueden hacer en sus respectivos departamentos, invirtieron parte de sus excedentes de tesorería en certificados de depósito a término de L…….. C……. Adjunta a su dictamen el listado de los volúmenes transados en <CDTs-L……… C………> por la Bolsa de Bogotá, día por día, entre el 1º de marzo de 1997 y el 31 de mayo del mismo año, el cual supera los $10.309 millones y señala que a la cifra anterior hay que adicionarle el volumen transado en la Bolsa de Medellín y la Bolsa de Occidente. De todo ello, infiere que para la fecha un CDT de L…… C…… se transaba libremente sin ningún tipo de restricción en el mercado público de valores, vigilado por la Superintendencia del ramo.
A folios 186 a 188 del cuaderno tres, figura el auto del 2 de diciembre de 2002, expedido por el a quo en el que, tras entender que la experticia aportada por el actor fue suscrita por profesionales que no pertenecen a la lista oficial de peritos, consideró que no era procedente utilizar dicho medio de prueba para que otros auxiliares lo complementaran en cuanto a la tasación de los daños. En razón de lo anterior, decretó un dictamen pericial a cargo de sendos peritos inscritos, un analista financiero y un contador, a fin de que rindieran su informe de acuerdo con lo solicitado en el escrito de demanda y en la contestación de excepciones, esto es, para dictaminar sobre aspectos puntuales relativos a la tasación del daño cuya declaración se pretendía. Dicho dictamen, no tuvo por objeto dilucidar la contradicción que las experticias técnicas de cada parte acusaban, tarea que, en este cargo y tal como se resaltó, pone el recurrente en manos de la Corte.
A folio 372 y siguientes del cuaderno 3 figura la experticia rendida por los peritos designados por el juzgado. Se refieren ellos a la prueba pedida por el actor en el sentido de dictaminar si existe diferencia entre el valor de la inversión que la demandada hizo por cuenta del actor y lo que recibió de A…….. F…….. (certificado de propiedad de unidades transactivos No. 0675). Se pidió por el actor complementación a dicho dictamen con el fin de determinar los intereses que hubiese producido la suma invertida por el demandado en L…….. C……….
De todo lo anterior, puede concluirse que existen tres pruebas judiciales técnicas, dos de las cuales –las experticias aportadas por las partes- se refieren a aspectos similares con conclusiones que se contradicen recíprocamente, y una tercera, el dictamen decretado por el juzgado, que se circunscribe a la cuantificación de los daños cuyo reconocimiento se persigue en la demanda. En relación con las dos primeras, aflora con nitidez su notoria divergencia en cuanto a la conclusión a que cada una arriba, en punto de si con la información disponible, para la fecha en que se realizó la inversión por parte de la demandada con los recursos del actor en la compañía de L……. C…….., resultaba riesgoso proceder a efectuarla. Al paso que el primer concepto técnico, el aportado por el actor, concluye que existía un alto riesgo en esa inversión, el segundo es enfático en señalar que, de acuerdo con los indicadores que allí mismo refiere, la inversión resultaba normal, no sólo porque en ocasiones anteriores la compañía A…. S.A. ya las había realizado por cuenta de su cliente H…… C……, sino porque también las entidades financieras, expertas y con departamentos que analizan las bondades de su inversión, habían igualmente invertido en títulos de la compañía mencionada.
Esta divergencia, central a efectos de esclarecer si disponía la demandada de suficiente información para decidir efectuar la cuestionada inversión, al margen incluso del ocultamiento que luego le imputó a L…… C……. el ente de vigilancia, y esencial a la hora de realizar un juicio de reproche a la conducta profesional de la demandada, no quedó disipada con el tercer dictamen, ni se propició, bien a instancias de las partes o por decreto oficioso, la aplicación del artículo 10º de la Ley 446 de 1998 que le impuso al juez el deber de “decretar el peritazgo correspondiente”, en caso de contradicción entre las experticias presentadas por las partes.
Las partes no reclamaron oportunamente tal omisión como tampoco formularon solicitudes de adición o complementación de las experticias dirigidas a demostrar si la operación bursátil era inusualmente riesgosa o normal, ni –al margen del medio nuevo que ello pudiera implicar- en el cargo se fustiga de modo pertinente la omisión, a la que se alude solo para ponerle a la Corte, como atrás quedó dicho, el cometido de dilucidar cuál de los dos conceptos técnicos debe ser el acogido, en tarea que el recurrente califica de referida al “derecho probatorio”, cuando lo requerido en el ámbito casacional, radica en la demostración del yerro que se atribuye al tribunal, en punto de la conclusión que plasmó con respecto a los conceptos técnicos aportados por las partes, y en particular al que le sirvió para concluir que de la situación financiera de la sociedad de leasing no se avizoraba la proximidad de una situación de iliquidez, sin que tenga lugar en este recurso extraordinario, pedirle a la Corporación que tercie o escoja entre una u otra pericia, tanto porque la demostración del error es carga del recurrente (con ajuste a las pautas señaladas en sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T. CCXII, N° 2451, Pág. 143), como antes se puntualizó, como porque el carácter dispositivo del recurso lo impide, a más de no ser éste una instancia adicional en la que sea dable la revisión de aspectos vinculados al litigio (tema decidendum) sino, como antes fuera señalado, el examen de la sentencia (tema decissum).
En suma, las anteriores falencias técnicas impiden a la Corte abordar de fondo los embates que el cargo formula contra la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que H…… C…… S…….., sucedido procesalmente por A…. G…….. C…….. S………., instauró contra la sociedad A…. S.A. Comisionista de Bolsa.
Se condena en costas al impugnante. Para que sean incluidas en la respectiva liquidación, se fija como agencias en derecho la cantidad de $6’000.000°°, por haber sido replicada la demanda.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 Su valor nominal era $168.060.000°°
2 La demanda remite impropiamente al cuaderno 3, que en folio respectivo recoge un certificado de existencia y representación de la llamada en garantía.