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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado Ponente
SC9486-2014
Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01
(Aprobado en sesión de ocho de abril de dos mil catorce)
Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Jesús Fernando Ramírez Carrillo, Luis Antonio Carrillo Candelo y la sociedad J. E. Jaimes Ingenieros S.A., en su condición de integrantes de la Unión Temporal Servicios
Integrales de Caldas convocaron a juicio a la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. y a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P., para que, previa su citación y audiencia, se declarara que la última incumplió la relación jurídica sustancial consignada en el contrato de prestación de servicios celebrado con ella.
En consecuencia, reclamaron que se condenara a la empresa de servicios públicos a pagar la suma de $485’169.905,oo por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño moral, con el reconocimiento de la indexación correspondiente.
Por último, pidieron que se ordenara a la compañía aseguradora abstenerse de pagar la póliza otorgada para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
B. Los Hechos
1. La CHEC S.A. E.S.P. efectuó una solicitud pública de ofertas para contratar la prestación de servicios relacionados con la lectura de medidores, el reparto de facturación y control de instalaciones por no pago del servicio de energía eléctrica (suspensión, corte y reconexión) a los usuarios de los departamentos de Caldas y Risaralda.
2. La Unión Temporal Servicios Integrales de Caldas participó en dicha convocatoria y se hizo acreedora de la adjudicación del contrato No. 104, el cual se celebró el 28 de abril de 2004.
3. Las condiciones del referido convenio difieren de lo previsto en los términos de referencia de la licitación pública, pese a lo cual, aprovechándose de su posición dominante, la hidroeléctrica obligó al representante legal de la contratista a suscribirlo.
4. En la cláusula cuarta del pacto se indicó que los servicios objeto de la misma debían prestarse en el plazo de veintiún meses, salvo los correspondientes a los municipios de la zona centro, que tendrían una duración de doce meses.
5. El valor del detrimento económico por las actividades no ejecutadas en el área referida, ascendió a $165’681.106,oo.
6. Además, la demandada se negó a generar las órdenes de servicio correspondientes a la revisión previa de instalaciones domiciliarias en cuantía de $94’319.303,64 y las relacionadas con otras labores objeto del contrato por valor de $260’000.410,04, con lo cual incumplió lo acordado.
7. El 14 de diciembre de 2004, la demandada dio por terminado el vínculo contractual con fundamento en que la parte demandante había incumplido sus obligaciones al no realizar la toma de lectura de los medidores en 4000 inmuebles de los municipios de Supía, Riosucio, Pácora, Aguadas, Pueblo Rico, Salamina y Aranzazu.
8. La entidad demandada no pudo demostrar de manera objetiva, clara y exacta, si la unión temporal realizó o no, las lecturas en terreno, en tanto el método utilizado para determinar la cantidad señalada por ese concepto (muestreo aleatorio de reportes de consumo), no fue aprobado por la firma contratista.
9. Aún si se aceptara la indicada metodología, debería interpretarse que las 4000 mediciones corresponden a un 20.04% de error de lectura, con lo cual solo 800 reportes serían equivocados, lo que equivale al 0.76% del total de visitas en domicilio practicadas entre agosto y septiembre de 2004.
10. El cumplimiento de las obligaciones de los demandantes se garantizó mediante la constitución de una póliza de seguro expedida por la demandada Aseguradora Solidaria S.A., cuyo pago reclamó la empresa de servicios públicos.
C. El trámite de las instancias
1. La demanda se admitió en providencia de 19 de julio de 2007, la cual ordenó dar traslado a los convocados al litigio.
2. La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones que denominó «inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de la CHEC S. A. E.S.P» y «falta de competencia».
Por su parte, la compañía aseguradora demandada planteó como defensas de mérito las de «improcedencia de la pretensión en contra de la Aseguradora Solidaria de Colombia», «inexistencia de obligación indemnizatoria derivada del contrato de seguro», «prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro» además de la conocida como «genérica».
3. Los demandantes reformaron el libelo para adicionarlo en el sentido de que la CHEC S.A. también había incumplido el contrato al no suministrar los terminales portátiles, baterías recargables y demás accesorios indispensables para realizar la lectura de los medidores de energía eléctrica, según lo acordado en la cláusula decimoquinta.
4. La sentencia de primera instancia declaró probada la excepción de ausencia de incumplimiento de la empresa de servicios públicos, y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.
Adujo la juzgadora que la hidroeléctrica no incumplió sus obligaciones, por cuanto el término de ejecución del contrato en los municipios de la zona centro fue modificado antes de que aquel se celebrara a través del documento denominado «adendo No. 2», el cual reformó lo relativo al procedimiento de revisión previa de las instalaciones domiciliarias de los usuarios, dejándolo a cargo de los demandantes y no de la empresa generadora de energía, de ahí que fuera innecesario expedir órdenes de servicio para que se ejecutara esa labor, y por ende, de dicha omisión no se derivó incumplimiento alguno.
Con fundamento en el informe rendido por la interventoría, dio por probado que la sociedad demandada terminó el convenio con la unión temporal en razón del incumplimiento de sus obligaciones, entre ellas la de tomar la lectura de los medidores de consumo con los instrumentos adecuados, es decir con los «terminales portátiles», cuya entrega quedó demostrada con la versión que suministraron los testigos, a quienes encontró claros, precisos y concordantes en relación con la falta de uso de tales equipos para realizar la labor de medición en las áreas rurales.
5. Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso el recurso de apelación.
6. Mediante fallo de 9 de diciembre de 2011, el Tribunal confirmó lo decidido por el juzgador.
D. La providencia impugnada
El ad-quem sostuvo que la conducta de la demandada de no ordenar la ejecución del contrato en los municipios de la zona centro desde el mes de abril de dos mil cuatro, no constituía incumplimiento de sus obligaciones, porque dicha entidad modificó el plazo de prestación de servicios en esa área antes de que se celebrara dicho convenio, mediante una adición que efectuó al numeral 1.8.4 de los términos de referencia de la licitación pública.
En efecto, en virtud de la «adenda No. 2», emitida con anterioridad a la presentación de ofertas en la que participaron los demandantes, se estipuló que «las actividades correspondientes a los Municipios de la Zona Centro, comenzarán a ejecutarse a partir del mes de enero de 2005, con una duración, por tanto, de doce (12) meses, exceptuando las de los municipios de Palestina, Marsella y la zona rural de Manizales que iniciarán su ejecución en el mes de abril de 2004».1
A partir de dicha modificación, quedó claro para las partes que los servicios objeto de la relación contractual se prestarían a partir del mes de enero de 2005 y por un período de doce meses, de allí que -consideró- eran inexistentes los perjuicios cuya indemnización se reclamó.
En lo referente a las revisiones de predios por causa de desviaciones significativas o consumos anormales, de acuerdo con el numeral 1.1.2. de las condiciones generales de la solicitud pública de ofertas, correspondía a la unión temporal tomar el reporte del medidor, compararlo con la lectura anterior de la empresa y en caso de encontrar algún error, proceder a «diligenciar el formato de revisión previa».2
Luego, esa labor no estaba a cargo de la empresa prestadora de servicios públicos, la que, por tanto, no incumplió sus obligaciones al no haber emitido órdenes para generar dicho servicio.
II. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Los demandantes formularon tres cargos que se resolverán en el mismo orden en que fueron planteados.
PRIMER CARGO
Con fundamento en la causal quinta, se alegó que en el proceso se incurrió en el motivo de nulidad previsto en el numeral 1° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dado que el conocimiento del mismo correspondía a distinta jurisdicción.
La acusación se fundó en que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. es una empresa de servicios públicos mixta, circunstancia en virtud de la cual el litigio debió tramitarse ante la jurisdicción administrativa de conformidad con lo establecido en la Ley 1107 de 2006 que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, pues en virtud de esa reforma, es aquella a la que le corresponde juzgar las controversias originadas en «la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%…».
CONSIDERACIONES
1. El legislador erigió como causales de nulidad procesal únicamente aquellos hechos que constituyen un evidente quebrantamiento de las normas básicas de procedimiento o que desconocen el derecho de las partes a ejercer su defensa.
Tales situaciones se encuentran contempladas en el artículo 140 del ordenamiento adjetivo como motivos taxativos y excepcionales que pueden conducir al juzgador a declarar la nulidad parcial o total del proceso, siendo uno de ellos el de «falta de jurisdicción», vicio que se considera no susceptible de saneamiento o convalidación, pues -según lo ha sostenido la doctrina jurisprudencial de la Corte- su consagración positiva está dirigida a «conservar las bases de la organización judicial y la estructuración misma del proceso» (CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4268).
2. La jurisdicción, entendida como manifestación concreta de la soberanía del Estado, entraña la potestad de impartir justicia a través de la aplicación del derecho a los conflictos sometidos al conocimiento de los funcionarios investidos de aquella, de lo que deviene que no es posible dejar al arbitrio de las partes o del juez la facultad de atribuirse competencia para dirimir un determinado asunto.
De ahí que la Constitución Política y la ley instituyeron distintas jurisdicciones y dentro de ellas determinaron el juez competente para conocer los diversos tipos de controversias.
Los capítulos II a IV del Título VIII de la Carta Magna hacen referencia a la jurisdicción ordinaria, la contencioso administrativa, la constitucional y las jurisdicciones «especiales», conformadas estas últimas por las autoridades de los pueblos indígenas y los jueces de paz.3
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia -por su parte- estableció que la Rama Judicial del Poder Público está constituida por los órganos que integran las distintas jurisdicciones, siendo aquellas la ordinaria, la de lo contencioso administrativo, la constitucional y las especiales: penal militar, indígena y justicia de paz4, que ejercen la indicada función pública con las limitaciones fijadas por el ordenamiento jurídico
3. La discusión planteada en el cargo, precisamente se relaciona con la atribución legal para conocer y dirimir la diferencia contractual surgida entre las partes del proceso, pues, en criterio del casacionista, aquel debió tramitarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, y como la litis fue conocida y resuelta por funcionarios de la jurisdicción ordinaria, se incurrió, según sostuvo, en causa de nulidad insaneable.
3.1. En orden a proveer sobre dicho ataque, es necesario analizar la normatividad aplicable a la materia a fin de establecer a cuál de las jurisdicciones mencionadas correspondía el conocimiento del litigio.
El primer referente normativo está dado por la Ley 142 de 1994 que desarrolló el mandato constitucional de definir el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios5, la cual en sus artículos 31 y 32 señaló lo siguiente:
Artículo 31: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Artículo 32. Salvo en cuanto la Constitución política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o el derecho que ejerce… (se destaca).
3.2. Por su parte, la Ley 143 de 1994 que reglamentó la «generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional», determinó en su artículo 8º que el «régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de energía eléctrica será el del derecho privado»6 (subrayado no es del texto), con la única salvedad de las controversias que versen sobre el ejercicio de cláusulas exorbitantes, pues en el evento de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tornara obligatoria su estipulación, lo concerniente a las mismas «se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».
El artículo 76 de la citada normativa dispuso, además, que los actos y contratos salvo los de empréstito «celebrados por las sociedades por acciones7 en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado».
De los anteriores textos legales se deduce que, por regla general, el derecho común es el llamado a regular los actos y contratos de las empresas de servicios públicos cualquiera sea su naturaleza (privadas, oficiales o mixtas), y solo de manera excepcional ha de recurrirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya aplicación está reservada a lo relativo a las cláusulas excepcionales al derecho común cuando estas se hubieren incluido por imposición de las comisiones reguladoras o con su autorización, razón por la que el ejercicio de esas facultades que sitúan a la empresa en un plano desigual con los particulares, ha sido objeto de control por la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto las demás controversias –se colige- están sometidas a la justicia ordinaria.
3.3. Si bien el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 indicó que el juzgador competente para resolver los conflictos derivados de los contratos estatales lo era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la materia específica de servicios públicos domiciliarios -tal como se explicó en forma precedente- el estatuto que los rige (Ley 142 de 1994) previó que, por regla general, las normas de contratación pública no eran aplicables, de ahí que la atribución de competencia para el conocimiento de los litigios que involucraran a dichas entidades, necesariamente debía efectuarse atendiendo lo reglado por la codificación procesal de asuntos civiles, la cual asignó a los jueces de dicha especialidad el conocimiento de los asuntos no atribuidos por ley a otras jurisdicciones, entre ellas la administrativa.
En ese orden, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, antes de la reforma introducida por la Ley 1107 de 20068, señaló que la jurisdicción contencioso administrativa había sido instituida para juzgar los litigios de esa misma naturaleza «originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado».
El artículo 83 de ese estatuto, por su parte, aludió a que la función jurisdiccional se ejercía sobre «los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas…».
De las citadas disposiciones se colige que las controversias contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios se excluyeron del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la prestación de un servicio público no fue considerada como una función a la que per se le reconociera como exclusiva de los órganos del Estado, y que necesariamente implicara el ejercicio de la autoridad inherente al mismo.
Lo anterior por cuanto solo en caso de que fuera necesario que los señalados prestadores hicieran uso de potestades estatales como las coercitivas, la imposición de determinadas conductas o la expedición de actos unilaterales, habría lugar a estimar que respecto de dichas facultades cumplieron funciones propias de los organismos del Estado9; en lo demás, el criterio imperante es el de que aquellos operadores (particulares, oficiales o mixtos) desarrollaban una actividad económica.
Entonces, los conflictos que no guardaran relación con el ejercicio de una función pública por parte de la entidad prestadora de servicios, no se consideraban litigios de naturaleza administrativa, y por ende, esa jurisdicción carecía de competencia para resolverlos, debido a la falta de correspondencia con las hipótesis señaladas en el artículo 82 del aludido estatuto.
3.4. Posteriormente, la Ley 446 de 1998 modificó el numeral 5º del artículo 132 de la codificación contenciosa administrativa10, en virtud de lo cual asignó a los tribunales de esa jurisdicción el conocimiento en primera instancia, entre otros asuntos, de los referentes a los contratos celebrados «por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio» en caso de que la cuantía fuera superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto radicó en los jueces administrativos la competencia para resolver esos mismos conflictos si el monto no excedía el límite que se indicó11 (se subraya).
Aunque la vigencia de la indicada normativa en lo concerniente a la competencia del ad quem12, se supeditó a la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos (artículo 164) -lo que ocurrió años después13
– era manifiesta la voluntad del legislador de restringir la competencia de aquellos órganos a dirimir las acciones referidas a los negocios jurídicos cuya finalidad estuviera directamente ligada a la prestación del servicio público, lo que constituye apenas una especie limitada dentro de las controversias contractuales de las E.S.P., las que necesariamente, salvo esa excepción, debían resolverse por la jurisdicción ordinaria.
Sobre el alcance de ese imperativo, esta Sala precisó que la vinculación al servicio «no debe ser expresión que signifique cualquier conexidad; tal connotación debe involucrar una relación directa, un nexo servicio-empresa-usuario, pues de lo contrario, cualquier actividad de la empresa oficial que presta servicios públicos alcanzaría tal calificación», con lo que «se desvirtuaría la diferencia que pretendió establecer el legislador, por supuesto que, a partir de una relación laxa, aparente, salvo los casos excluidos, todos los demás corresponderían a la jurisdicción especial, aspecto no querido por el ordenamiento».
Y agregó:
Las normas memoradas, al darse a la tarea de indicar que algunos contratos deberían ser juzgados por la justicia ordinaria y otros por la contencioso administrativa, pretendió, sin temores a equivocación, vincular a ésta última, por excepción y no por regla, aquellas controversias que indiscutidamente respondían al carácter especial de esa jurisdicción; por tanto, ésta no conoce de aquellos asuntos que si bien resultan relacionados en alguna medida con el objeto social de la empresa prestadora del servicio, no necesariamente devienen vinculados directamente con el mismo. Así, la adquisición de ciertos equipos o cosas, bien puede encajar en el objeto social de la empresa, pero no tener relación directa con la prestación del servicio ofrecido.
Resta por agregar que como se trata de normas relativas a la jurisdicción y competencia, tales preceptos deben ser objeto de una interpretación restrictiva, lo que conduce a creer que como el legislador no atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo una competencia general, es palpable, entonces, que el criterio respecto de ésta fue selectivo” (CSJ SC, 12 Feb. 2008, Rad. 2000-00205-01) (sublíneas no son originales).
3.5. En el año 2001, la Ley 689 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con lo cual el régimen de contratación allí previsto quedó definido en los términos siguientes:
Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa».
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa… (se destaca).
Del mencionado precepto se deduce con nitidez la atribución asignada a la jurisdicción ordinaria para dirimir las discusiones referidas a los convenios y contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la única salvedad de que tuvieran origen en la materialización de las potestades otorgadas por el derecho público a través de estipulaciones que no son propias de una relación de simetría entre los contratantes (cláusulas exorbitantes), lo que se justifica por su manifestación en actos administrativos, cuyo control en sede judicial no puede ser acometido por los jueces civiles.
Además, no obstante que se aludió a que las controversias sobre los contratos en los que se recurra a tales disposiciones serían conocidas por las autoridades judiciales de lo contencioso administrativo, esa previsión debe armonizarse en su interpretación con lo estatuido por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que circunscribió el ámbito de aquella al juzgamiento de lo relativo al cumplimiento de «funciones administrativas» como examen de la legalidad de estas y no al de aspectos diferentes a las mismas, y con el artículo 132 de esa codificación que limitó el conocimiento de los mencionados órganos a los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios exclusivamente cuando su finalidad estuviera atada inescindiblemente a la prestación del servicio.
3.6. Ratifica el criterio expresado, la variación que la Ley 689 introdujo sobre el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 199414, toda vez que según esa disposición, salvo los convenios de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, los otros pactos allí contemplados (contratos especiales del sector de servicios públicos) están regidos por el derecho privado, y si estos no se hallan disciplinados por las reglas de la contratación administrativa a pesar de la importancia de su objeto y de que pueden celebrarse entre entidades de carácter estatal15
, eso deja en evidencia que el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido marcadamente excepcional.
Asimismo, la Ley 816 de 2003 fijó reglas para que en sus necesidades de contratación, las entidades de la administración pública adoptaran criterios objetivos que permitieran apoyar a la industria nacional, indicándose que debía entenderse que los entes compelidos a implementar esa conducta eran aquellos que de acuerdo con la Ley 489 de 1998 correspondían a ese sector y específicamente contempló: «Se exceptúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se regirán por las normas de Derecho Privado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001».
3.7. De la reseña normativa que precede se extrae como conclusión que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que tiene que ver con las controversias contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentra limitada a los siguientes asuntos: 1) El control de legalidad de las cláusulas exorbitantes consignadas en esos convenios; 2) los conflictos generados en relación con esas estipulaciones excepcionales al derecho común, las cuales –por definición- suponen el ejercicio de potestades públicas y 3) los litigios referentes a los contratos celebrados por esas entidades, cuya finalidad se hubiera vinculado a la prestación del servicio público domiciliario a través de una relación directa, es decir, con un verdadero nexo «servicio – empresa – usuario» como el regulado en los artículos 128 a 133 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con la primera parte de su artículo 31.
3.8. Finalmente, acorde con la reforma efectuada por la Ley 1107 de 2006 sobre el artículo 82 de la codificación contencioso administrativa, esa jurisdicción -en lo pertinente para el tema planteado en el cargo- se instituyó para «juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado».
Con todo, el parágrafo del artículo 2° estableció que « sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001».
Aunque el precitado cuerpo normativo fue objeto de derogación expresa por la Ley 1437 de 2011 (artículo 309), contentiva del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que concierne a dicha reglamentación merece especial análisis por parte de la Corte, dado que -en criterio de los impugnantes- de la misma deriva el presunto vicio generador de la nulidad del proceso en el que se profirió la sentencia impugnada, pues tal precepto atribuyó competencia a la justicia contenciosa administrativa para conocer las causas judiciales en las que fueran parte las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%.
4. Sobre el particular, la Sala considera que, contrario a lo que expresa la censura, la alegada invalidez no adquirió configuración, por dos razones fundamentales:
4.1. La primera, por cuanto aunque es cierto que la Ley 1107 de 2006 sustituyó el criterio material o funcional como factor de distribución de competencias por el puramente «orgánico», y en este lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado, dicha reforma no acarreó de manera inexorable que la jurisdicción ordinaria hubiera perdido la facultad de conocer los conflictos originados en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues el parágrafo del artículo segundo, de manera expresa, dispuso que permanecían vigentes las reglas de competencia fijadas en la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001.
Esta Corporación, en pretérita oportunidad resolvió un cargo que se estructuró en la presunta verificación de un motivo de invalidación procesal bajo críticas similares a las formuladas ahora, ante las cuales expresó lo siguiente:
(…) para el legislador las reglas de la Ley 142 de 1994, que determinan los parámetros para fijar la jurisdicción y la competencia en esos asuntos, conservan su efecto vinculante, de modo que en manera alguna puede afirmarse que el cambio que trajo consigo la Ley 1107 de 2006 tiene los efectos que adujo el casacionista.
Por manera que aún admitiendo que el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 modificó el ámbito decisorio de los jueces administrativos para asignarles el conocimiento de los procesos de responsabilidad seguidos contra “sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”, ello no sería suficiente para entender que aquí se configuró el vicio nulitivo mencionado (falta de jurisdicción), en tanto que la misma ley previó que la especialidad de la jurisdicción llamada a conocer del caso cuando se presentó la demanda conforme a las pautas de la Ley 142 de 1994, o sea la civil, debía conservar el poder decisorio de ahí en adelante.
Así las cosas, ha de concluirse que definida la jurisdicción inicialmente a favor de los jueces civiles, los funcionarios adscritos a ella eran los encargados de decidir el conflicto en las instancias permitidas por la ley, sin que sea admisible la hibridación que ahora defiende el recurrente (CSJ SC, 28 Abr. 2009, Rad. 2001-00902-01).
Idéntica posición expuso en las sentencias proferidas por esta Sala el 4 de noviembre de 2009 (Rad. 2004-00182-01) y el 13 de mayo de 2010 (Exp. 2001-00161-01), en la segunda de las cuales sostuvo:
(…) la expedición de la Ley 1107 de 2006, que modificó el “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, en nada varía la competencia de los jueces civiles para conocer del asunto, como quiera que si bien el artículo 1º de esa normatividad estableció que aquella jurisdicción “está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, también precisó en el parágrafo del artículo 2º que “sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
(…) desde la promulgación de la Ley 142 de 1994 y luego, con las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo ha venido conociendo, por excepción, de los procesos relacionados con los actos jurídicos de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, a condición de que guardaran relación con contratos en los cuales se hubiesen pactado cláusulas exorbitantes, o que la misma ley así lo dispusiera expresamente, o cuando los hechos debatidos tuvieran relación directa con el servicio prestado por la “entidad oficial” o en aquellos eventos en los cuales se controvirtieran actos administrativos que se hayan dictado en desarrollo de la relación usuario-cliente. Los demás casos, ya sea de responsabilidad contractual, y con más veras los relativos a la responsabilidad aquiliana -como la que aquí alegó el demandante-, se ha entendido que corresponden a los jueces civiles, de acuerdo con las reglas generales de jurisdicción y competencia (subrayado es del texto).
En ese orden de ideas, no es acertada una interpretación del artículo 1° de la Ley 1107 que pretenda desconocer la previsión contenida en la misma conforme a la cual cuando se trata de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las reglas de competencia son las determinadas en la normatividad que estableció el régimen jurídico especial de dichas entidades.
4.2. La segunda razón que conduce a desestimar los argumentos de los impugnantes reside en que atendida la regulación legal vigente, las empresas de servicios públicos mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta mencionadas en el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006.
En el marco del ordenamiento superior, el régimen jurídico del sector de los servicios públicos se concibió como especial, perspectiva bajo la que debe interpretarse la reglamentación contenida en la Ley 142 de 1994, en la cual las empresas de servicios públicos mixtas16 constituyen una especie comprendida en el género de las «empresas de servicios públicos domiciliarios», categoría que es autónoma e independiente, de ahí que se impone diferenciarlas de las sociedades de economía mixta.
Las mencionadas entidades tienen una naturaleza jurídica especial que las distingue de otros tipos societarios, lo que tiene fundamento en la necesidad de procurar la adecuada prestación de los servicios públicos como inherente a la finalidad social del Estado, de allí que su fuente jurídica se encuentre en el artículo 365 de la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, en tanto las sociedades de economía mixta encuentran fundamento en el numeral 7° de los artículos 150 y 300 de la Carta Magna, el numeral 6° del canon 313 ejusdem y el artículo 97 de la Ley 489 de 1998.
Aún si en las empresas cuyo objeto sea el de prestar los comentados servicios, confluyen capital privado y público en cualquier proporción, su régimen jurídico particular impide que se les pueda tener como «sociedades de economía mixta», lo que no obsta para que hagan parte en el orden nacional, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
4.3. Desenlace del análisis efectuado, es que no se incurrió en el vicio que los recurrentes alegaron como motivo de inconformidad para censurar la sentencia proferida por el ad quem, por cuanto la controversia era susceptible de resolverse por la jurisdicción ordinaria y no por la contencioso administrativa en consideración a la especialidad del régimen jurídico al que se encuentra sometida la persona jurídica demandada (de derecho privado), y a que el convenio celebrado por las partes no ostenta una vinculación directa con la prestación del servicio público domiciliario encargado a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., ni el conflicto que se ventiló en el proceso versaba sobre el ejercicio de funciones administrativas por esa entidad o respecto de los poderes otorgados por cláusulas exorbitantes.
Aún si se prescindiera del argumento de que la Ley 1107 de 2006 dejó vigente la competencia establecida en la Ley 142 de 1994, habría que reparar en que la misma señaló que la jurisdicción contencioso administrativa debía conocer las controversias originadas en la actividad de las «entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%», categoría en la que, según se explicó, no están comprendidas las empresas prestadoras de los servicios mencionadas, en tanto la Ley 1437 de 2011 que sustituyó esa normativa comenzó a regir después de que se definió la litis en las instancias.17
En consecuencia, no prospera el ataque.
SEGUNDO CARGO
Bajo el amparo de la causal primera se denunció la violación directa de los artículos 1609 del Código Civil por aplicación indebida y 1500, 1610, 1613, 1614, 1617 y 2200 de esa misma normatividad, por falta de aplicación.
En desarrollo de la acusación, los impugnantes aseveraron que para confirmar el fallo proferido en la primera instancia, el Tribunal se apoyó en el artículo 1609 del Código Civil, norma que le sirvió de excusa para no conceder la indemnización de perjuicios reclamados por la demandante, los cuales se derivan del incumplimiento de la empresa que la contrató.
El ad quem partió de la existencia de un comodato entre las partes con ocasión de la entrega de los terminales portátiles a la contratista con sus accesorios, necesarios para efectuar la actividad de lectura de los medidores instalados en los predios de los usuarios del servicio de energía eléctrica; empero, «la realidad procesal demuestra todo lo contrario, esto es, no aparece la evidencia de este tipo de contrato».
Al cometer la infracción por recta vía de la forma señalada, el ad quem ignoró «el incumplimiento de las obligaciones de la demandada y de paso desconoció el derecho de la parte demandante a reclamar el pago a la indemnización de perjuicios».18
Lo anterior por cuanto de haberse detenido en los elementos del contrato de comodato al analizar lo referente a si la demandada cumplió o no sus obligaciones, sin duda habría concluido que aquella tenía la carga de probar que entregó los elementos necesarios para tomar los registros de consumo de los clientes de la empresa, según lo previsto en la cláusula decimoquinta del contrato, y como no lo hizo, incurrió en el alegado yerro jurídico.
Si se hubiesen aplicado los artículos 1500 y 2200 del Código Civil a la resolución de la controversia, la decisión habría sido distinta, pues el juez colegiado se habría visto compelido a «valorar probatoriamente el incumplimiento» de la CHEC S.A. E.S.P.19
CONSIDERACIONES
1. La acusación por transgresión directa de los preceptos sustanciales supone una total conformidad del censor con la valoración que el juzgador ha realizado del material probatorio. Así lo ha aceptado la jurisprudencia de manera constante e invariable, al destacar que la técnica del recurso extraordinario exige plantear el desacuerdo en el plano netamente jurídico, sin referencia alguna a la ponderación de los medios demostrativos. (CSJ SC, 14 Ene 2005, Rad. 7550; CSJ AC, 26 May 2009, Rad. 2002-00002; 10 Feb 2011, Rad. 1999-00283; 9 May 2012, Rad. 2006-00223; 29 Oct 2013, Rad. 2008-01178, entre otros).
Con otras palabras, al recurrente no le está permitido plantear algún reparo en relación con los resultados que en el terreno de la cuestión fáctica hubiere encontrado el sentenciador, pues la inconformidad ha de circunscribirse a un discurso de estricta hermenéutica en relación con los textos legales aplicados, aquellos que se dejaron de lado, o a los que se les dio una interpretación distinta de la que rectamente les corresponde.
1.1. En la sustentación del cargo, los demandantes se limitaron a insistir en que como consecuencia de no aplicar los artículos 1500, 1610, 1613, 1614, 1617 y 2200 -algunos de los cuales ni siquiera son normas sustanciales- se aplicó en forma indebida el artículo 1609 de la codificación civil; empero, no demostraron el yerro in iudicando que se endilgó al ad quem.
A los inconformes les correspondía justificar que las disposiciones legales presuntamente ignoradas, eran necesariamente las que debían hacerse actuar para solucionar la litis, y explicar las razones por las cuales resultaba indebida la aplicación del canon que sirvió de fundamento al Tribunal para desestimar las súplicas de la demanda, todo a efectos de poner de presente la manera en que se verificó el desafuero o equivocación alegada, y después de tal análisis, evidenciar que el error jurídico condujo a la definición de la especie litigiosa en forma que resulta contraventora del ordenamiento positivo.
2. En contravía de las reglas técnicas que demarcan la vía directa, el ataque se fundó sobre apreciaciones subjetivas que dejan entrever una discrepancia con el estudio y ponderación que el fallador ejecutó en relación con las pruebas relativas al cumplimiento de las prestaciones convenidas en el contrato que debía atender la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., toda vez que lo que específicamente se reprochó es que el Tribunal no se hubiera detenido a razonar sobre la falta de demostración de los elementos del negocio de comodato que debía perfeccionarse con la entrega de los aparatos de medición requeridos para llevar a cabo una de las labores contratadas, y por esa vía, tener como acreditado el incumplimiento de la prestadora del servicio público de energía eléctrica.
En ese orden, si pretendía dirigirse el cuestionamiento contra la apreciación del juzgador de segundo grado relativa a la ausencia de comprobación de la inobservancia por parte de la CHEC S.A. de las obligaciones que adquirió con la contratista, conclusión a la que arribó después de estudiar la cláusula segunda del mencionado contrato, el anexo número 2 y el numeral 1.1.2 del anexo número 1, cuyos pasajes más relevantes transcribió en la providencia recurrida, y de los testimonios recaudados, de los cuales derivó la prueba del cumplimiento de la prestación relacionada con el suministro de los elementos portátiles de lectura, no era la directa, la senda idónea para plantear la imputación.
La forma en que se estructuró la censura se advierte equivocada, pues no procedía incluir en ella lo que debió ser objeto de reclamo a través de vulneración indirecta de normas sustanciales.
2.1. En relación con lo que se analiza, esta Sala ha señalado que las vías directa e indirecta a las que puede acudir el censor para alegar la violación de la ley sustancial son «antagónicas e irreconciliables», razón por la que no es admisible que recurra «indistintamente a una o a la otra, es decir, que no queda librado a su arbitrio escoger alguna, sino que su elección la imponen las circunstancias precisas de cada caso» (CSJ SC, 8 Feb. 2002, Rad. 6019, reiterada en CSJ AC, 2 Sep. 2008, Rad. 2005-00060-01).
Luego, el recurrente debe sustentar sus imputaciones por la vía directa cuando «los errores atribuibles al juzgador hubiesen ocurrido en un plano de estricta juridicidad». En cambio, en el evento de que sus discrepancias estén relacionadas con los hechos debatidos en el proceso, el censor «debe acudir a la vía indirecta»20. La primera, en contraposición a la segunda, exige que el inconforme efectúe una acusación referente a los textos legales que estime soslayados, o aquellos aplicados de forma indebida, o a los que se proporcionó una errada interpretación, con total y absoluta prescindencia de cualquier juicio valorativo que suponga o entrañe desacuerdo con la apreciación que el sentenciador efectuó en relación con las pruebas.
3. El ataque se apartó de las reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario, pues el objeto de la censura no fue –como debió serlo- el quebranto originado en yerros del juzgador acerca de la existencia, validez y alcance de los preceptos sustanciales que debieron servirle o le sirvieron para dirimir las diferencias suscitadas entre las partes (error iuris in iudicando), por lo que el mismo se torna inane, y en mérito de esa consideración, el cargo debe negarse.
TERCER CARGO
En la causal primera de casación se apoyó la acusación que se hizo consistir en que el sentenciador violó los artículos 1609 del Código Civil por aplicación indebida y 1500, 1610, 1613, 1614, 1617 y 2200 de ese mismo estatuto, además de los artículos 174 y 187 de la codificación instrumental civil en razón de su falta de aplicación.
Lo precedente como consecuencia de errores de hecho que se cometieron al preterir la valoración del pliego de condiciones de la licitación pública; apreciar erróneamente el contrato No. 104.04 y el adendo No. 2 del mismo, teniendo como demostrado, sin estarlo, y con fundamento en las declaraciones recibidas en el juicio, que la demandada no incumplió la señalada convención.
Alegaron los impugnantes que el pacto suscrito no se sujetó en su totalidad a las condiciones de la invitación a licitar, incumpliéndose el negocio al no generar las órdenes de servicio correspondientes a los servicios contratados en cuanto al procedimiento de revisión previa de instalaciones domiciliarias, y porque no suministró los equipos de medición (terminales portátiles, baterías recargables y demás accesorios) requeridos para la toma de lecturas del consumo del servicio de energía eléctrica en los predios de los usuarios.
Tal atestación –manifestaron- constituye una negación indefinida que no fue redargüida en juicio, por lo que al desconocer esa circunstancia se infringieron de manera indirecta las normas citadas.
El objeto del convenio referido consistió básicamente en la ejecución de los servicios integrales de procesos de lectura de medidores, reparto de facturación y control de instalaciones por no pago del servicio en los municipios de las zonas centro, norte y occidente de Caldas y Risaralda.
Aunque el «adendo 2 ítem 13» modificó el numeral 1.8.4 de los términos de referencia relativo al tiempo de ejecución, el Tribunal cercenó el contenido de esta prueba, pues si bien es cierto que fue variada la fecha de inicio de la prestación de servicios en los municipios de la zona centro, también lo es que no se alteró el período de realización de los procedimientos contratados para aquella porción territorial, de ahí que se apreciaron equivocadamente el contrato y su adición, lo que determinó que el ad quem no hubiera concluido que «existió el incumplimiento pretendido por la parte demandante».21
La CHEC S.A. partió de un supuesto incumplimiento de la unión temporal que le permitió terminar de manera anticipada la relación contractual, aunque había sido ella quien había incumplido sus obligaciones porque no entregó los instrumentos requeridos para prestar el servicio de toma de lectura de medidores de energía eléctrica, tal como se obligó en la cláusula decimoquinta del convenio, en la que se pactó que dicha parte suministraría «las terminales portátiles, baterías recargables y demás accesorios…»22.
Sin embargo, la aludida probanza se apreció de manera equivocada, y el Tribunal no atendió que no existía medio de convicción con respaldo en el cual fuera posible tener por demostrado «el suministro de los terminales portátiles para la toma de lecturas de los medidores de energía, esto es, la existencia de un comodato».23
En cuanto atañe a la prueba testimonial en que se apoyó el sentenciador, aquel incurrió en tergiversación de la misma, porque las declaraciones versan sobre un aspecto de orden fáctico ajeno a la debida ejecución del contrato por parte de la demandada, pues refirieron a la dificultad de trasladar los equipos de medición portátiles a las zonas peligrosas, hecho diferente del que se alegó como causa de incumplimiento, esto es, que la empresa CHEC S.A. E.S.P. no realizó la entrega de tales dispositivos.
De no incurrir en los yerros fácticos denunciados, la sentencia habría declarado que la enunciada omisión de la hidroeléctrica constituía desatención de la mencionada prestación contractual y por ende, no quedaba alternativa distinta que revocar la sentencia proferida por el a quo para, en su lugar, condenar al pago de los perjuicios reclamados en la demanda.
CONSIDERACIONES
1. Respecto del error de hecho previsto en la causal primera de casación, esta Corte ha sostenido que el impugnante tiene la carga de identificar los medios de convicción sobre los cuales recae el equívoco del juzgador, además de explicar si respecto de ellos se incurrió en preterición, suposición, o si el desatino radicó en la alteración de su contenido material, y demostrar que la valoración efectuada en la sentencia recurrida amén de absurda o contraria a la realidad del proceso, genera el quebranto de la ley sustancial.
En el caso bajo estudio, el ad quem consideró que no se hallaban demostrados los supuestos para deducir el incumplimiento contractual atribuido a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y por ello, confirmó el fallo de primera instancia, desestimatorio de las súplicas de los demandantes.
A dicha conclusión, la censura le imputó dos desaciertos fácticos diferentes: uno, respecto del contrato y el adendo No. 2 que modificó los términos de la invitación pública a presentar ofertas para la contratación de los servicios requeridos por la empresa de servicios públicos mixta y, otro, frente a los testimonios que sirvieron al juzgador para colegir que no se presentó el alegado incumplimiento de la cláusula decimoquinta del contrato No. 104.04 celebrado por las partes.
2. En relación con la primera de las acusaciones, es necesario reparar en que el sentenciador desestimó el reproche de los promotores del juicio relacionado con que la demandada impidió que la prestación de los servicios convenidos tuviera lugar desde el mes de abril de dos mil cuatro en los municipios correspondientes a la zona centro del área de operaciones, porque dicho aspecto fue materia de modificación antes de que se celebrara el contrato No. 104.04, y respecto a la revisión previa de instalaciones domiciliarias, encontró acreditado que esa labor se asignó a la Unión Temporal Servicios Integrales de Caldas, por lo que devenía infundado el reproche sobre su inejecución atribuible únicamente a la contratante. Tales inferencias son resultado del análisis que acometió el Tribunal de la solicitud pública de ofertas y sus ulteriores variaciones.
2.1. Respecto de las probanzas señaladas en la acusación, la Corte advierte lo siguiente:
En el numeral 1.8.4 de los términos de referencia se indicó que el «contrato para el desarrollo de las actividades descritas en el objeto de esta solicitud pública de ofertas, se celebrará por un término de 21 meses contados a partir del mes de abril de 2.004».24
Por su parte, el documento denominado «ADENDO No. 2», modificó mediante el numeral 13, la cláusula anterior, por lo que con la reforma introducida, quedó así:
El contrato para el desarrollo de las actividades descritas en el objeto de esta solicitud pública de ofertas, se celebrará por un término de 21 meses contados a partir del mes de abril de 2.004.
En el anexo 2 se detalla el mes de inicio y el número de períodos a contratar para cada una de las actividades. Es de anotar que las actividades correspondientes a los Municipios de la Zona Centro, comenzarán a ejecutarse a partir del mes de enero de 2.005, con una duración, por tanto, de doce (12) meses, exceptuando las de los municipios de Palestina, Marsella y la zona rural de Manizales que iniciarán su ejecución en el mes de abril de 2004.25
El parágrafo de la cláusula cuarta del convenio especificó:
PLAZO. El término de duración del presente contrato será de veintiún (21) meses contados a partir del acta de iniciación.
En relación con la revisión previa de instalaciones, el numeral 1.1.2 de los términos de referencia era del tenor siguiente:
PROCESOS DE REVISIÓN PREVIA:
Son las revisiones domiciliarias que deben efectuarse por causa de desviaciones significativas o consumos anormales, programadas por CHEC S. A. E.S.P., consistentes en verificar la lectura, efectuar las pruebas técnicas al medidor de energía y revisar las instalaciones eléctricas a los inmuebles, con el fin de aclarar el aumento o la disminución del consumo.
Las principales actividades del proceso, son:
Lectura del medidor: El operario tomará la lectura del medidor y efectuará la comparación de la lectura en revisión; de encontrarse error de lectura se procede a diligenciar el formato de revisión previa y devolverlo a la CHEC S. A. E.S.P., para la respectiva refacturación de la cuenta.27
2.2. Al cotejar los aludidos medios persuasivos con lo que de ellos se aseveró en la providencia impugnada, se concluye que el ad quem no cometió el error fáctico que le enrostró el acusador, pues no se aprecia que hubiere alterado, tergiversado o cercenado su contenido objetivo, y como lo tiene dicho la jurisprudencia «si el sentenciador contempla las pruebas tal como ellas se ofrecen, sin hacerles decir nada distinto de lo que ellas mismas manifiestan, entonces no podría censurársele en casación por error de hecho en la apreciación de las mismas».28
Es preciso recordar que se incurre en equivocación de facto cuando se extrae «una conclusión probatoria que no se aviene a los elementos de persuasión y que se aleja sin mediar explicación razonable y en forma ostensible del significado que aquellos ofrecen en realidad, pues no encaja lógicamente dentro del marco de las alternativas probatorias posibles».29
2.3. Luego, si la apreciación que efectuó la censura de las referidas probanzas no se erige en la única admisible y por el contrario, la realizada por el juez de segunda instancia revela una contemplación material acorde con el contenido objetivo de las mismas, en tanto -de manera razonable- concluyó que la duración de las actividades contratadas que debían realizarse en la “zona centro” no podía exceder el tiempo total fijado como de vigencia del contrato aún habiendo iniciado posteriormente, no encuentra la Sala que se hubiere configurado el defecto de valoración que adujo la censura, para cuya demostración -se insiste- no resulta suficiente presentar deducciones antagónicas a las expuestas en la sentencia, porque ellas solas no tienen entidad para revelar desacierto alguno.
3. En lo que respecta a los testimonios, cuya ponderación cuestionaron los impugnantes, no encuentra la Sala que se hubiera demostrado el supuesto error de hecho atribuido al sentenciador.
En efecto, el Tribunal consideró que resultó infundada la alegación de que «la CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S. A. E.S.P. incumplió la cláusula décimo quinta del contrato 104.04, en tanto dicha afirmación no se acompañó de prueba alguna», y en oposición a ese argumento «es basto el recaudo testimonial que en sentido contrario se ofreció al juzgador de instancia».30
Frente a dicha reflexión, los impugnantes afirmaron que el ad quem «supone, se imagina, la prueba de que la demandada si entregó los equipos a que se refiere la cláusula 15 del contrato en cuestión»31, y que dado que «no precisó a qué prueba se refería en concreto, es del caso señalar que si lo fue a la testimonial que analizó la sentencia del a quo…incurre en tergiversación de la misma», pues las declaraciones rendidas dentro del proceso recaen «sobre un aspecto fáctico completamente ajeno al cumplimiento del contrato por parte de la empresa demandada; pues es claro que una cosa es que la empresa CHEC S. A. ESP hubiese cumplido su obligación contractual de entregar los equipos a que se refiere la cláusula 15 del contrato 104.04 y otra, muy distinta, que en el método de medición empleado por los operadores de la unión temporal demandante, se dificultaba trasladar los terminales portátiles a zonas peligrosas».32
3.1. Las conclusiones del sentenciador no fueron desvirtuadas por los recurrentes, por cuanto no cumplieron su carga de demostrar la alteración, tergiversación o cercenamiento del contenido material de los testimonios recibidos en el proceso.
La razón de lo precedente reside en que la censura no identificó con exactitud las declaraciones sobre las cuales recayó supuestamente el yerro valorativo, las que debía separar y considerar aisladamente, colocando de presente los hechos cuya demostración emerge de cada uno de esos testimonios y confrontando su contenido objetivo con las inferencias que del conjunto de dichas pruebas extrajo el Tribunal, y de esa manera dejar al descubierto que la tesis sostenida en el fallo frente al cumplimiento por parte de la CHEC S.A. de la disposición convencional relativa a la entrega de los medidores portátiles, es contraevidente, y por tanto, insostenible.
Sobre este puntual aspecto, la jurisprudencia ha explicado que si el censor acude a la vía indirecta y alega que el juzgador incurrió en desatinos de orden fáctico, le corresponde hacer expresa mención de cada una de las probanzas respecto de las cuales aquel habría incurrido en la anotada infracción, y adicionalmente, alegar un yerro del que se puedan predicar las características de «ser evidente y transcendente» en la decisión adoptada, es decir, «tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio o en otros términos, de tal magnitud que resulta absolutamente contrario a la evidencia del proceso». (CSJ SC, 18 Dic. 2012, Rad. 2007-00071-01 y CSJ SC, 13 Sep. 2013, Rad. 1998-37459-01).
De ese modo, si el recurrente se limita a exponer su visión contraria sobre la forma en que debió realizarse la ponderación del acervo probatorio, esa enunciación por si sola no se considera suficiente para demostrar el equívoco del administrador de justicia, porque con ella apenas expresa su inconformidad con el pronunciamiento que emitió, sin ocuparse, tal como se le exige, de desvirtuar las bases esenciales del mismo, labor mucho más exigente y calificada que se erige en requisito para que prospere el ataque en sede extraordinaria.
3.2. En casos como el presente, en el que el fallador arribó a una determinada conclusión al ponderar las declaraciones recibidas en el proceso sin precisar en cuáles testimonios específicamente se apoyó tal consideración, porque en vez de ello hizo referencia de manera general al «recaudo testimonial»33 que apreció el a quo, al censor no le bastaba manifestar que con el aludido grupo de testimonios no se demostró el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte, sino que era imprescindible y forzoso, que hubiera procedido a separar y considerar en forma aislada cada uno de esos medios de convicción, los cuales fueron unidos o mezclados por el ad quem; seguidamente, debió demostrar qué hechos emergían de tales pruebas individualmente consideradas, y confrontar su contenido con el que de los mismos extrajo el administrador de justicia para acreditar el yerro evidente objeto de la denuncia, y luego dejar claro de qué manera se produjo la violación de las normas sustanciales que invocó.
Sin embargo, los demandantes no procedieron de la señalada manera, pues en lugar de analizar los testimonios recaudados uno por uno, destacando lo que objetivamente revelaba cada declaración a efectos de compararlo con la conclusión expuesta por el ad quem y de poner de presente tanto el yerro de apreciación que le endilgaron como su incidencia en el fallo y en la transgresión de normas sustanciales, se refirieron de manera general a la prueba «testimonial», para indicar tan solo que aquella versó «sobre un aspecto fáctico completamente ajeno al cumplimiento del contrato por parte de la empresa demandada»34, sin aclarar si eso se predicaba de todas las declaraciones recepcionadas o de algunas de ellas, o únicamente de una de esas pruebas, con lo que el ataque deviene en extremo precario, porque no se enderezó a probar la deficiencia alegada, ni el quebranto de la ley que supuestamente pretendía que se corrigiera a través del recurso de casación.
3.3. En virtud de la desatención de la mencionada carga por parte de los impugnantes, no fueron desvirtuadas las presunciones de legalidad y acierto que amparan a la sentencia materia del reproche y, en consecuencia, se mantiene en pie, la conclusión del juzgador relativa a que la entidad del sector eléctrico, contrario a lo que se adujo en la demanda, sí cumplió su obligación de entregar los equipos portátiles, baterías recargables y demás elementos necesarios para tomar la lectura de los medidores de consumo instalados en los predios de los usuarios, deducción que, por razón de la deficiencia de la censura, resulta indiscutible en esta sede extraordinaria.
Por las razones que se dejan consignadas, se concluye que tampoco este cargo está llamado a prosperar.
4. Ante el fracaso del recurso, se condenará a los recurrentes al pago de las costas causadas con ocasión del mismo.
III. DECISIÓN
Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2011 por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario de la referencia.
Costas del recurso extraordinario a cargo de los impugnantes. Tásense por Secretaría, incluyendo la suma de $6.000.000 como agencias en derecho a favor de la parte demandada en virtud de que formuló oposición.
En su oportunidad, devuélvase el expediente a la Corporación de origen.
NOTIFÍQUESE
JESUS VALL DE RUTÉN RUIZ
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Adendo 2.
2 Folio 57, c. 11
3 Artículos 234 a 247.
4 Artículos 11 y 12.
5 Artículo 365 de la Constitución Política.
6 Parágrafo.
7 El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Únicamente las entidades descentralizadas prestadoras de los mismos que no se acojan a esa forma societaria, podrán transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado.
8 Derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
9 Las cláusulas exorbitantes están consagradas en los artículos 15 a 19 de la Ley 80 de 1993.
10 El artículo 40 de la Ley 446 de 1998 que introdujo la reforma fue derogado por la Ley 1437 de 2011, vigente desde el 2 de julio de 2012.
11 Artículo 42.
12 La Ley 954, promulgada el 27 de abril de 2005, readecuó en forma temporal las competencias fijadas por la Ley 446 de 1998, mientras entraban en funcionamiento los jueces administrativos.
13 Los juzgados administrativos iniciaron labores en el año 2006, por virtud de los Acuerdos 3321, 3345 y 3409 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
14 Artículo 4 de la Ley 689 de 2001.
15 Dichos negocios jurídicos versan sobre la administración profesional de acciones (39.2); la transferencia de la propiedad o del uso y goce de los bienes destinados a la prestación de los servicios públicos, o de tercerización de las actividades de las E.SP. oficiales (39.3); la interconexión requerida para cumplir el objeto principal de esas entidades (39.4) y la extensión de la cobertura de un servicio público (39.5).
16 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142, en tales entidades existen aportes iguales o superiores al 50% de su capital, que provienen de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquellas.
17 El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entró en vigencia el 2 de julio de 2012.
18 Folio 19, c. Corte.
19 Folio 20, c. Corte.
20 Ibídem.
22 Folio 262, c. 1.
23 Folio 23, c. Corte.
24 Folio 88, c. 1.
25 Folio 144, c. 1.
26 Folio 254, c. 1.
27 Folio 158, c. 1.
28 CXVII, 174.
29 CCXXVIII, 1267.
30 Folio 57, cuaderno 11.
31 Folio 24, c. Corte.
32 Folio 25, c. Corte.
33 Folio 57, c. de segunda instancia.
34 Folio 25, c. Corte.