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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado Ponente
Radicación nº 52001-22-13-000-2015-00164-01
(Aprobada en sesión de cinco de agosto de dos mil quince)
Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el dieciséis de junio de dos mil quince por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en las acciones de tutela acumuladas mediante proveído 9 de junio de 2015 promovidas por Luz Danice Yesquén Olmedo, Manuel Hernando Perlaza Segura, Antonia Meza de Valarezo y Ernestina Niño Sánchez, contra los Ministerios de Educación Nacional e Interior, Comisión Nacional del Servicio Civil y Gobernación de Nariño – Secretaría de Educación Departamental; trámite al que se ordenó vincular a las Alcaldías Municipales de Olaya Herrera y Tumaco, la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro y la Comisión Consultiva Distrital de esa localidad.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Los accionantes solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes que consideran vulnerados por las entidades accionadas al expedir y publicar el 2 de octubre de 2012 y 22 de abril de 2013 los acuerdos por medio de los cuales se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos mediante convocatoria número 282 de 2012, sin tener en cuenta la situación laboral de los educadores que se encuentran desarrollando esos cargos en provisionalidad.
En consecuencia, pretenden que se ordene «en un término no mayor a 48 horas se decrete medidas cautelares con la suspensión del concurso hasta tanto no haya un fallo de fondo.»
«…Se declare la nulidad del concurso de méritos para docentes y directivos docentes afrocolombiano de la entidad territorial de Nariño por no haberse realizado el proceso de consulta previa y haberse violado el debido proceso…
«…Que la gobernación de Nariño y la comisión nacional del servicio civil, le envíen información real señor juez, para que usted pueda de manera objetiva evidenciar la magnitud del problema…»
«…Se ordene al Ministerio de Educación Nacional, Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocar a una Mesa de Trabajo y Concertación con los delegados que para efectos designe la comunidad organizada a través de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras con el fin de lograr un acuerdo mediado que permita la garantía y participación de la comunidad docente (etnoeducadores) de los Municipios Objeto de la Convocatoria del Departamento de Nariño atendiendo a los postulados constitucionales, legales, jurisprudenciales e internacionales sobre la base de los derechos especiales que como grupo étnico diferenciado le han sido reconocidos a la población negra afrocolombiana, en corresponsabilidad con el carácter de consulta que para este caso debe primar en esta comunidad.»
«…Ordenar que el ministerio del interior haga un acompañamiento al ministerio de educación nacional, en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T 576 de octubre del 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa nacional…»
«…Exigir que el gobierno colombiano aplique el derecho a la igualdad con respecto a los otros grupos étnicos, diferentes a los afrocolombianos como se hizo con la población indígena en la expedición del decreto 1953 del mes de octubre del 2014…»
«…Ordenar que la Gobernación de Nariño me nombre en propiedad, en la planta de cargo global de docentes, como acción afirmativa para reivindicar y reparar mis derechos como etnoeducador afrocolombiano de este departamento.» [Folios 15-16, c.1).
B. Los hechos
1. Refieren los accionantes que en el Departamento de Nariño existe la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro, creada mediante Decreto 1690 de 2006, añadiendo que el Movimiento Étnico y Popular del Pacifico en el documento denominado “Mandato por la vida y contra la corrupción en la costa pacífica y caucana», expresó que «en nuestro territorio se respetará el derecho a la consulta previa, libre e informada», lo cual se encuentra plasmado en el Decreto 1745 de 1993, y que permitiría la implementación efectiva de la Ley 70 de 1993 y de otras normas que reconocen los derechos de las comunidades negras.
2. En el año 2011 se realizó en la ciudad de Riohacha reunión con la Subcomisión de Concurso Afrocolombiano con el fin de establecer criterios y parámetros para la convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros, sin tener en cuenta la participación de la comunidad de Nariño, según los tutelantes.
3. Señalan que un año después, se efectuaron reuniones donde se establecieron acuerdos iniciales relacionados con el concurso, ruta de trabajo, la prueba integral a definir y componente de cada una, la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba; evidenciándose que ésta no contempla el enfoque étnico de conformidad con la sentencia T-025 de 2004 a favor de los pueblos indígenas y afrocolombianos por tratarse de un concurso de régimen especial.
4. Manifiestan los actores que el 16 de octubre de 2012, el alcalde de Tumaco radicó comunicación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando revocar la convocatoria para la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera para la Entidad Territorial de Tumaco, aduciendo la autonómica de las entidades territoriales y el derecho a la consulta previa, pues la entidad accionada y el Ministerio de Educación no habían realizado el proceso con la consultiva distrital de Tumaco ni con los municipios de la costa pacífica nariñense, lo cual no ofrecía garantías jurídicas en su trámite, no obstante, habiéndose hecho caso omiso a lo solicitado.
5. Refieren que mediante resolución número 12560 de 5 de octubre de 2012, se fijó cronograma para el traslado de docentes y directivos, reportando el Ente Territorial de Nariño 562 empleos vacantes, sin tener en cuenta la situación laboral, el tiempo de servicio y edad de cada uno de los docentes vinculados de manera provisional, entre ellos los accionantes.
7. Expresan que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a los aspirantes a presentar la prueba escrita el 28 de julio de 2013, ante lo cual los Consejos Comunitarios hicieron desobediencia civil, impidiendo su práctica, situación que originó la fijación de una nueva fecha para el 27 de octubre de 2013 y en esa ocasión se presentaron algunos aspirantes que no están vinculados al magisterio; situación que les preocupa, pues si el tramite continua se va a presentar un conflicto violento entre los que se presentaron y los provisionales que participaron de la desobediencia civil.
8. En criterio de los reclamantes se vulneraron sus derechos por cuanto no existió consulta previa a la realización del concurso etnoeducativo, obligando a muchos de los afectados a presentar la evaluación que no cumplía con las características particulares de la comunidad afrocolombiana, desconociendo que algunos están cerca de obtener su pensión y han sido víctimas del conflicto armado. [Folios 1-20, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 2,3 y 4 de junio de 2015 se admitieron las acciones de tutela y se ordenaron las notificaciones a las accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
2. La Gobernación de Nariño, señaló que la acción constitucional se torna improcedente por cuanto los tutelantes no participaron dentro del concurso de méritos objeto de estudio y por tal razón no se puede aceptar que sea por este medio subsidiario que se pretenda dejar sin efectos la normatividad que se ha expedido y que reglamenta la puricitada convocatoria, al igual que no se pueden desconocer los derechos de las personas que se han inscrito en el mismo y han pasado por las etapas de pruebas y entrevistas de los cuales se han obtenido unos resultados que los ubican en unas condiciones que precisamente les otorga el mérito. [Folios 151-156, c.1]
La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a la prosperidad del amparo, tras argumentar que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de mecanismos judiciales idóneos para el reclamo de la protección solicitada.
Además, aseguró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a los reclamantes por cuanto los Acuerdos del 2 de octubre de 2012 y 22 de abril de 2013, por los cuales se convocó a concurso de méritos para los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y educadores que prestan su servicio a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera si cumplieron con el requisito de consulta previa y concertación exigido por el ordenamiento jurídico.
De otra parte, señaló que la pretensión de los actores buscan poner en funcionamiento el aparato judicial respecto de situaciones de hecho ocurridos hace más de dos años, por cuanto el concurso atacado nació en el año 2012, lo cual si consideraban violatorio a sus derechos fundamentales debieron censurarlo en el momento en que se produjo la supuesta violación y no ahora, cuando ya se surtió la etapa de inscripciones, lo que de suyo imposibilita conforme a las normas que regulan la materia, modificar en forma alguna la convocatoria en curso.
Así mismo, manifestó que no es cierto que la calidad de prepensionados de los docentes provisionales les genere un derecho de carrera ya que la Corte Constitucional ha dicho que la provisionalidad es un «derecho precario» sobre un empleo y que la única forma para tener en «propiedad un derecho» es a través del concurso de méritos. [Folios 162-171, c.1]
Por su parte, la Universidad de la Sabana indicó que celebró varios contratos de prestación de servicios con la Comisión Nacional de Servicio Civil, teniendo como objetivo el desarrollo de la entrevista, la cual no se pudo realizar en el Municipio de Tumaco, motivo por el que se determinó su cancelación y cumplida la labor del contrato. [Folios 266-268, c.1]
A su turno, el Ministerio del Interior solicitó su desvinculación del presente amparo, al no existir nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos invocados por los actores y, la acción u omisión por parte de esa entidad.
Finalmente, el Ministerio de Educación Nacional, informó que causa asombro que a pesar de haberse publicado las convocatorias de 2 de octubre de 2012, luego de haber transcurrido dos años, los reclamantes se dan cuenta, según ellos que los acuerdos de la invitación no se ajustan a las normas especiales para etnoeducadores y que supuestamente se le han vulnerado sus derechos, lo cual denota no otra cosa que el interés real de los actores de obtener otra oportunidad.
3. En sentencia de 16 de junio de 2015, el Tribunal denegó el amparo por improcedente, al estimar que los reclamantes tiene a su alcance la vía contencioso administrativa para hacer valer sus derechos y no se cumple con el principio de la inmediatez por cuanto los actores tuvieron conocimiento de la convocatoria desde el año 2012 y solo ahora que se han superado varias etapas del concurso traen las falencias que desde un principio evidenciaron como sustento del amparo sin que antes hayan acudido a una acción constitucional o legal. [Folios 282-291, c.1]
4. Por estar en desacuerdo con la decisión, el accionante Manuel Hernando Perlaza Segura la impugnó, con argumentos similares a los de su demanda, censurando que las actuaciones surtidas por los accionados carecen de ineficacia y deben ser declaradas nulas ya que no contemplan la realidad del pueblo afrocolombiano en materia de etnoeducaciòn, pues van en contra de la autonomía y participación igualitaria de los tutelantes al violar de forma contundente el debido proceso y la consulta previa. [Folios 321-330, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que son dos los principios esenciales que orientan la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política: la inmediatez y la subsidiariedad.
Vista desde la perspectiva de la finalidad del amparo, la inmediatez impide que la tutela se convierta en un factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.
Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que «aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente».1
Más adelante, la Corporación señaló:
«En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.
«Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerando por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses».2
Así las cosas, el eventual afectado debe procurar acudir oportunamente a este mecanismo excepcional, pues la acción de tutela no se puede convertir en un instrumento generador de incertidumbre e incluso de vulneración de los derechos de terceros.
En virtud del otro principio señalado, debe recordarse que el amparo sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerarse una herramienta alternativa o adicional del presunto afectado con la vulneración.
En efecto, los accionantes cuestionan, en su solicitud de tutela, los Acuerdos del 2 de octubre de 2012 y 22 de abril de 2013, por los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil convoca a concurso abierto de méritos para proveer los cargos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y educadores que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, cuando los amparos constitucionales sólo fueron presentados hasta el 1, 2 y 3 de junio de 2015, esto es, más de veintiséis meses después de emitido el último acuerdo.
Esta circunstancia deja en evidencia que los tutelantes, para acudir al amparo constitucional dejaron trascurrir, más de dos años desde la emisión del último acto atacado, siendo palpable que dicho término supera ampliamente el que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado como razonable y prudencial para promover el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales [6 meses], máxime cuando no se alega algún hecho o motivo que justifique su tardanza para impetrar esta acción.
3. De otra parte, se ha insistido en que de acuerdo con los principios que gobiernan la acción constitucional, tal mecanismo de defensa de los derechos fundamentales es de carácter residual o subsidiario, de ahí que sólo proceda ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de la garantía constitucional objeto de violación o amenaza.
En ese sentido, no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos, como tampoco a manera de instrumento que permita restablecer oportunidades precluidas o términos que los interesados dejan fenecer sin hacer uso de ellos.
Al respecto, ha manifestado la Sala que «el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso».( CSJ SC 6 Jul. 2010, Exp. 00241-01 y 2 Mar. 2011, Exp. 2010-000380-01)
4. En el caso que es objeto de estudio, la solicitud de amparo no atiende el comentado principio, toda vez que los accionantes no manifestaron de forma oportuna ante la autoridad competente las inconformidades que aquí plantean.
En efecto, si los tutelantes consideraban lesivos a sus garantías constitucionales los actos atacados por esta vía pudieron acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y discutir mediante las acciones pertinentes la legalidad de los mismos, escenario en el que, incluso, podrían haber solicitado su suspensión provisional, según lo prevé el artículo 231 del Código Administrativo y del Código Contencioso Administrativo y, solicitar las pruebas que consideren necesarias, momento que conforme los hechos antes narrados no fue aprovechado por los accionantes.
Deviene, entonces, ostensible, que si los promotores de este excepcional trámite no agotaron los mecanismos de defensa contemplados por el ordenamiento adjetivo respecto de la determinación que consideran transgresora de sus derechos, no pueden pretender que por medio de la queja constitucional se provea la solución de una cuestión que debía dirimirse dentro de la jurisdicción competente, a través de los medios que dejaron de formular, máxime cuanto no se expuso situación valida que justifique su proceder.
Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las que aquí se discute, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
5. Por otra parte, y aun cuando de manera excepcional la acción de tutela procede incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ante una violación patente de los derechos fundamentales invocados, en el presente asunto, no se colige la existencia de dicho presupuesto, puesto que la razón de ofertar para concurso de méritos los cargos que actualmente los accionantes desempeñan en provisionalidad, no está fundada en una actuación que se evidencie a simple vista, como caprichosa o arbitraria, determinación que de resultar errada o contraria a derecho, sólo podría ser censurada por el juez natural, esto es, por la jurisdicción contenciosa administrativa.
6. De lo anterior se colige que la protección debía negarse y por ello se confirmará el fallo objeto de cuestionamiento.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 Sentencia de 2 de agosto de 2007, exp. T. No. 00188-01.