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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
STC11140-2015
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-01465-01.
(Aprobado en sesión de diecinueve de agosto de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 1º de julio de 2015, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Juan Francisco Sanabria Forero en contra del Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta misma ciudad.
ANTECEDENTES
1. Demandó el gestor la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el encartado.
2. Narra como sustento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos:
2.1. Ante la célula judicial cuestionada, cursa proceso ejecutivo singular que formulara el Banco Davivienda en su contra y de la sociedad Maverisk S.A.S; en tiempo su abogado interpuso reposición frente al auto que libró mandamiento de pago, con el fin de que se «revoque el mismo, toda vez que nunca firmó la Carta de Instrucción para que se llenara un pagaré que sirve de base de la acción ejecutiva».
2.2. Hasta la fecha la jueza no ha decidido, la reposición con el «argumento válido de que mientras no se integre el litis consorcio necesario con la notificación del [auto de apremio] a los restantes demandados, no se tramitara dicho recurso; por ello, considera que la «vía de hecho» motivo de la queja, consiste en que el «operador judicial, ha persistido en pronunciarse sobre las peticiones de la parte demandante en cuanto a la solicitud de medidas cautelares, a pesar de los recursos que contra esas providencias ha interpuesto [mi] apoderado».
2.3. Afirma que la funcionaria al haber escuchado a la parte demandante, a efecto de materializar el embargo, se ha «roto el equilibrio procesal en este caso, puesto que no es justo que se escuche a una sola de las partes, proceder que está favoreciendo al ejecutante, cuando por «omisión de esa parte, no se ha podido integrar el litis consorcio necesario, pues no existe prueba de su interés para ello, y por el contrario, si se le acepta que materialice medidas cautelares en contra de quien ya se presento (sic) a responder ante la jurisdicción civil por intermedio de apoderado».
2.4. Aduce que si bien es cierto, las «medidas preventivas de embargo y secuestro pueden practicarse desde antes de que se notifique el mandamiento de pago a los demandados, no lo es menos, que una vez notificado alguna de las partes, de la orden de pago, estas medidas dejan de ser preventiva, y se convierten ya en otra actuación del proceso, que deber girar paralelamente con las excepciones, los recursos, etc, que proponga cualquiera de los demandados, como ocurrió en este caso».
3. Pide, conforme a lo relatado, que un término perentorio se deje sin efecto toda la actuación que se ha adelantado con posterioridad al decreto de las medidas cautelares.
RESPUESTA DE LO ACCIONADO
La Funcionaria acusada, informó que en el referido juicio se «libró mandamiento de pago» del que fue enterado el señor Juan Francisco Sanabria Forero, quien a través de «apoderado judicial formuló recurso de reposición contra [dicha resolución], a través del proveído de 7 de marzo pasado se le indicó que una vez se encontrara la litis trabada se le resolvería el recurso interpuesto conforme lo establece la normatividad procesal civil vigente en la materia».
Así mismo, atacó el auto de 15 de abril de 2015 «mediante el cual se decretaron unas medidas cautelares, el cual fue desatado en auto del 29 de abril de 2009, negándose la revocatoria de la providencia y concediéndole la apelación formulada subsidiariamente, contra la anterior decisión el accionante nuevamente presentó recurso de reposición siendo resuelto el 19 de mayo pasado en la que se rechazó, nuevamente formula recurso de reposición contra la referida decisión al que por auto 4 de junio de 2015 se le decide manteniendo lo indicado y concediendo el recurso de apelación, en proveído de fecha 22 de junio pasado se declaró desierto el recurso de apelación. De la anterior secuencia se advierte que este despacho judicial no le ha vulnerado el derecho fundamental alguno del cual sea titular el accionante» (fls. 16 y 17)
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó la salvaguarda impetrada, por considerar, que la «decisión de 15 de abril de 2015, por medio del cual se decretaron las medidas cautelares; el auto de 29 de abril, que resolvió la reposición y concedió en el efecto devolutivo la alzada propuesta, frente a esta decisión; los proveídos de 19 de mayo, uno de ellos, que negó la solicitud de adición propuesta y el otro, que rechazó la reposición propuesta contra el de 29 de abril y por último la determinación de 22 de junio que declaró desierta la apelación, es decir, las circunstancias surtidas dentro del cuaderno de medidas cautelares no se aprecian como absurdas, arbitrarias o antojadizas, por cuanto se fundamentaron en lo pedido por BANCO DAVIVIENDA y en las normas que regulan la cautela en los juicios ejecutivos; valoración fáctica que, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, no puede ser objeto de cuestionamiento por este camino constitucional».
Por último destacó, que ha «sido el mismo auspiciante quien desaprovechó la oportunidad, para que fuera resuelto el recurso de apelación por parte de esta colegiatura que propuso contra el auto de 15 de abril de 2015, a través del cual se decretaron las cautelas, toda vez que en decisión de 22 de junio fue declarada desierta la alzada; ante esa circunstancia no puede pretender que por vía de tutela se declare la nulidad de las medidas cautelares dentro del proceso en el cual es el ejecutado, pues fueron sus incuria y negligencia las que conllevaron al desperdicio de tal medio de ataque, omisión que tampoco puede ser endilgada a la funcionaria accionada, y menos cuando la misma simplemente se encuentra cumpliendo su deber legal» (fls. 18 a 21 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el quejoso, manifestando que la sentencia cuestionada no consulta la realidad de los hechos del amparo deprecado, dado que el reclamo obedece a la vulneración del derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
Insiste que el encartado rompió el equilibrio procesal, cuando en providencia anterior a la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, «había dispuesto que hasta tanto no se integre el litis consorcio necesario, notificado en debida forma a otro de los demandados, no se podía resolver el recurso de reposición que contra el auto de mandamiento de pago interpuso» su apoderado.
Reconoce que es cierto e indiscutible, que esa «integración del litis consorcio necesario no se ha cumplido por causas atribuibles única y exclusivamente a la parte demandante. Y si esto es así, mal puede, proseguirse con el proceso en ninguna de las partes, como ha ocurrido en que se está escuchando solamente a la parte actora, en lo que se refiere a las medidas cautelares. Medidas cautelares que son posteriores al auto que ordenó la integración del litis consorcio necesario»
Finalmente, expuso que al «haberse notificado el suscrito por intermedio de apoderado judicial del mandamiento ejecutivo, sin que se hubiera materializado las medidas cautelares, no era dable a la funcionaria accionada proseguir parcialmente con el proceso, ni siquiera entratandose de medidas cautelares, razón por la cual, la sentencia atacada deberá ser revocada» (fls. 32 y 33 ídem).
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole legal; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término sensato a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. Pretende el actor que por este excepcional trámite, se deje sin efecto toda la actuación que se ha adelantado con posterioridad al decreto de las medidas cautelares.
3. Del material demostrativo que obra en el plenario, y que sirven de estudio para la presente queja, observa la Corte lo siguiente:
3.1. Auto de 23 de febrero de 2014 mediante el cual el querellado libró mandamiento de pago a favor de Davivienda S.A. y en contra Maveric S.A.S., Natan Marden Tovar y Juan Francisco Sanabaria, por $89.539.427 por concepto de capital insoluto, más los intereses moratoriosa la tasa máxima legal permitida de conformidad con lo previsto en el artículo 884 C.Co. en armonía con el 305 del C.P. y, por $6.014.731 por concepto de intereses de plazo (fls. 17 y 18 Cdno. principal original).
3.2. Escrito de poder, concedido por uno de los demandados, señor Juan Francisco Sanabria Forero (aquí accionante) y acta de notificación personal que se le practicara al citada pasivo, por medio de su procurador judicial, el 25 febrero del mismo mes y año citado (fls. 19 y 20 ídem).
3.3. Reposición de fecha 2 de marzo posterior, formulada por el demandado, por considerar que el libelo adolece de «uno de los requisitos sustanciales para que el título base de la acción PRESTE MÉRITO EJECUTIVO», esto por cuanto se aportó como «título un pagaré que fue suscrito en blanco […], tal y como se afirma en los hechos de la demanda. Sin embargo. Jamás suscribí la carta de instrucción para llenado», por tal motivo, frente a él no le es exigible la obligación por «adolecer de este requisito sustancial que establece el art. 622 del C.Co» (fl. 21 ídem).
34. Resolución de 17 de marzo del año en curso, emitido por el despacho, explicando que como Juan Francisco Sanabria Forero, se «notificó personalmente del mandamiento de pago librado en su contra, quien a través de apoderado judicial interpuso recurso de reposición al cual se le dará el trámite que corresponde una vez se encuentre integrada la litis (fl. 23 ídem).
3.5. Proveído de 15 de abril de la misma anualidad antes referida, a través del cual la funcionaria de conocimiento decretó, las medidas cautelares relacionadas en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º (fl. 8 y 9 Cdno. de Medidas cautelares original).
3.6. Escrito de «reposición y subsidio apelación» de 22 de abril del presente año, impetrado por el demandado, en contra de la anterior determinación, con fundamento en que el querellado a efecto de darle trámite a la impugnación que formuló contra el mandamiento de pago, estableció que previo a decidirlo se debería notificar a todos los ejecutados, por tanto, no puede ahora decretar unas medidas sin que se hubiese integrado el contradictorio (fl. 10 ídem).
3.7. Providencia de 29 del mismo mes y año citado, por medio de la cual el accionado resuelve no «revocar» el auto cuestionado, por considerar que la norma 513 del Código de Procedimiento Civil «prevé que desde que se presente la demanda ejecutiva y antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado, para lo cual solamente requiere que tal medida sea procedente y que el ejecutante preste caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas, exigencias estas que en este asunto fueron cumplidas, dado que los bienes sobre los que se solicitó la medida no tienen la condición de inembargables, fueron denunciados como de propiedad de la parte demandada, y la actora prestó la caución ordenada»; así mismo, concedió la alzada en el efecto devolutivo, advirtiéndole al inconforme que, «dentro del término de cinco días deberá suministrar lo necesario para la expedición de las copias de la demanda, del mandamiento de pago y del cuaderno dos (2) que han de ser remitidas a la Sala Civil del Tribunal Superior, so pena de declarar desierto el recurso» (fls. 16 a 18 ídem).
3.8. Petición del apoderado del demandado y aquí querellante, solicitándole al despacho que fijara «caución para efectos de evitar los embargos decretados en el sub judice en contra de mi mandante, teniendo en cuenta que el (sic) actúa como avalista de las obligaciones principales» y, auto de 19 de mayo del presente año, accediendo a lo requerido, estableciéndola por la suma de $140.000.000.oo. (fls. 19 y 20 ídem).
3.9. Solicitud radicada por la parte demandada, el 7 de mayo del presente año, requiriendo que se adicione el auto de 29 de abril de conformidad con lo previsto en el artículo 311 C.P.C., por cuanto no se hace «referencia a la integración del litis consorcio necesario, tal y como se solicita en el escrito del recurso de reposición» y resolución de 19 de mayo, negando dicho pedimento (fls, 21 y 22 ídem).
3.10. Escrito de «reposición» interpuesto frente al citado auto de 29 de mayo, por «tratarse de UN HECHO NUEVO», para que el mismo revoque y, en su lugar, se «sirva fijar caución» que en su oportunidad había solicitado por separado; que el 19 de mayo del presente año le fue rechazado y ordenó que por secretaría se contabilice el «término concedido en el numeral segundo de la parte resolutiva de del auto del 29 de abril pasado para que el recurrente sufrague las copias ordenadas» (fls. 23 a 27 ídem).
3.11. Memorial de recurso horizontal y en subsidio vertical formulado por el abogado del quejoso contra la resolución que fijó caución (19 de mayo de 2015) y, proveído de 4 de junio del año en curso, resolviéndolo desfavorablemente a los intereses del ejecutado, concediendo la apelación en el efecto devolutivo, dándole el término que «dentro del término de cinco días deberá suministrar lo necesario» para la expedición de copias del libelo, del mandamiento de pago y del cuaderno dos (2), so pena de «declarar desierto el recurso». (fl. 29 a 32 ídem).
3.12. Documento radicado por el ejecutado atacando en «reposición el auto de 19 de mayo de 2015» con la excusa de que la alzada se le concede en el efecto suspensivo y no en el «devolutivo» y, resolución de 4 de junio de la presente anualidad, decidiéndolo desfavorablemente a los intereses del quejoso y requiriéndolo «para que se abstenga de seguir haciendo uso indiscriminado de los recursos, por ende de la dilación injustificada del proceso (art. 71 del C.P.C. y ley 1123 de 2007), so pena de compulsar copias de las presentes diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá con el fin de que, si allí se juzga pertinente, se inicie la respectiva investigación disciplinaria a que haya lugar» (fls. 33, 36 a 38 ídem).
3.13. Proveído de 17 de julio, emitido por el despacho dando cuenta que como no se «allegó la póliza ordenada en el auto del 19 de mayo de 2015, en consecuencia por secretaría elabórense los oficios ordenados en auto del 15 de abril pasado» y auto de 22 del mismo mes y año declarando «DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 19 de mayo de 2015» y, que por secretaría se contabilice el término concedido en el proveído obrante a folio 20 (fls. 40 y 41 ídem).
4. Examinada la demanda de tutela, no cabe duda alguna que lo pretendido por el actor es que se invalide todo lo actuado a partir del proveído que decretó los embargos solicitados por la parte demandante, de fecha 15 de abril de los corriente (fls 8 y 9 Cdno. medidas cautelares), por haberse incurrido en defecto procedimental.
5. Analizado el reseñado trámite, advierte la Sala que la protección impetrada, no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, pues, el actor no canceló las copias dentro del términos que le concedieron en el referido auto de 19 de mayo de 2015 a efecto que se surtiera el recurso de apelación que interpusiera en contra del auto que fijó caución por valor de $140.000.000.oo, por lo cual fue declarado desierta la alzada; amén que, igualmente no cuestionó a través del «recurso de reposición», esta última decisión, evidenciándose así la apatía de su obrar, quedando sujeta, entonces, a las consecuencias de las disposiciones que le fueron contrarias.
6. En un asunto que guardad simetría con el que aquí se estudia, la Sala sostuvo que:
(…) Conforme se desprende de las acreditaciones compiladas, no obstante haberle sido concedida la alzada que formuló frente a la decisión de 30 de noviembre de 2011 -que fue complementada el 31 de enero de 2012- de que ahora se duele, cejó el pago de las expensas que, conforme era del caso, había de asumir a fin de que se surtiera el mecanismo ordinario de resguardo que se le otorgó y tuvo a su alcance, como quiera que así se dejó precisamente consignado en el proveído de 25 de mayo de la pasada anualidad, a través del que se otorgó la apelación que contra aquella resolución enfiló, al señalarse que “de conformidad con el art. 356-3 del Código de Procedimiento Civil], dentro del término de cinco (5) días a partir de la notificación de este auto, so pena de declararse desierto el recurso, suministrará las expensas necesarias para que se expida copia de todo el expediente” (fl. 87, ídem), carga que declinó según se consignó en providencia de 6 de noviembre de 2012 (fl. 88, ídem), por lo que se torna improcedente la protección ahora reclamada… (CSJ STC, 24 Abr. 2013 rad. No. 00115-01).
7. Ahora bien, frente al proveído de 15 de abril del presente año, que decretó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora (fls. 8 y 9 ídem), atacado en reposición y subsidio apelación por el ejecutado, resuelto el 29 del mismo mes y año citado (fls. 17 y 18 ídem), manteniendo incólume la decisión, concediendo la alzada en el efecto devolutivo, cumple advertir que, examinado en su integridad el cuaderno de medidas cautelares, observa la Sala que la encartada sobre este especifico punto no se ha referido; luego emitir algún pronunciamiento al respecto, es anticiparse de quien debe darlo, esto por cuanto no puede el juez constitucional, arrogarse facultades que no le corresponden; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter subsidiario y residual.
8. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
(…) En apresurado actuar, haya instaurado la presente acción sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador natural, desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga dado que el juzgador enjuiciado es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia. […]” (CST STC, 10 Feb. 2012, Rad. 0526-01, reiterada el 10 Abr. 2013, Rad. No 00251-01).
9. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ