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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC9707-2015
Radicación n.° 11001-22-10-000-2015-00316-01.
(Aprobado en sesión de veintidós de julio de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 27 de mayo de 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Adriana Portilla González en contra del Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de esta misma ciudad.
ANTECEDENTES
1. Demandó la gestora, a través de apoderado judicial, la protección constitucional de su menor hija XXX1, a «tener una familia» y debido proceso, presuntamente vulnerados por el encartado.
2. Arguyó como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguientes:
2.1. Que convivió con el señor Jorge Enrique Cañón desde el año 2006 hasta el 2009, fruto de esa relación nació XXX, el 5 de agosto de 2007, quien en la actualidad se encuentra bajo la custodia de la madre.
2.1. Que ante la autoridad judicial encartada, inició un proceso de permiso para salir del país, luego de tramitarse todas las etapas propias del asunto, dictó sentencia negando las pretensiones del libelo.
2.2. Que no está de acuerdo con el fallo, habida cuenta que aportó al debate las pruebas necesarias para acreditar que tiene a su cargo en todo sentido a su hija, respecto de sus estudios, vivienda, educación, alimentación, vestuario, esparcimiento, vacaciones, tampoco valoró la entrevista que se le practicó a la menor, referente a lo que ella «expresó y lo que ella desea».
2.3. El padre de la niña se desentendió de ella desde cuando tenía cuatro años de edad, por tal motivo le impetró ante el ICBF demanda, para que le fijaran una cuota alimentaria, estableciéndose la suma de $200.000.oo, mensuales, de las cuales durante «tres años dio el mismo dinero sin el aumento que establece la ley,3 mudas de ropa completa anual, salud, colegio el 50% para cada uno», empero, «aquí solo cumplió con los 200 mil por que las mudas de ropa no las da completa, la salud corre por mi cuenta y el colegio lo pago yo por que él me dijo que no le alcanzaba el dinero para pagar el colegio en que la niña estudia».
2.4. Que desde hace cuatro años inició una relación de pareja con el señor Arturo Chaname, quien vive en la ciudad de New York, «quiero radicarme del todo allá y llevarme a mi hija ya que ella siempre ha estado bajo mi cuidado y protección, nunca vivimos con el padre de ella…El padre de mi hija el sr. Jorge Cañón no me quiere dar el permiso, porque dice que no quiere separarse de su hija pero la ayuda con que cuento con él es mínima»; económicamente quien me ayuda con los gastos de mi hija es mi pareja» (Negrillas del texto original).
2.5. Que el progenitor nunca está pendiente del colegio de la pequeña, solo sabe como «se llama nada más», pero no se preocupa por su estado académico, «solo dice que no puede pagar ese colegio porque es muy caro».
3. Pide, en consecuencia, que se «conceda el permiso de salida a la menor XXX, en compañía de su progenitora, hacía los Estados Unidos de América, para iniciar su año escolar en ese país y continuar su desarrollo integral y bienestar en un ámbito posibilitario de familia, de unión y bienestar».
RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Jueza Cuarta de Familia en Descongestión, luego de reseñar el decurso del proceso, manifestó que la «decisión que se ataca obedeció a la valoración juiciosa del material probatorio acopiado y a la interpretación del juzgado de los postulados legales y jurisprudenciales que rigen la materia y a observancia del interés superior y prevalente de la menor involucrada a quien se escuchó dentro del trámite y su opinión fue avaluada junto con las restantes probanzas adosadas al informativo, tal y como se sustentó en el cuerpo de la sentencia, por lo que no resultan aceptables los reclamos expuestos como fundantes de la acción constitucional, en tanto los mismo sugieren desconocimiento de este estrado de los presupuestos fácticos y jurídicos para resolver de fondo el asunto» (fls. 61 y 62 Cdno. principal).
El Ministerio Público, adujo, en resumen, que «son meras expectativas las que se evidencias dentro del proceso, más no las circunstancias reales a las cuales estará sometida la menor en el Extranjero. Es justamente por la incertidumbre acerca de las condiciones en Estados Unidos de la menor la que no permite otorgar el permiso. Es por ello que lo manifestado por la parte actora respecto al mínimo aporte del progenitor para el sostenimiento de la menor resulta irrelevante al momento de tomar una decisión de esta índole, pues lo realmente importante es la preservación de los derechos fundamentales de la menor una vez salga del país lo cual no se demostró plenamente a lo largo del proceso. Agregó, que al no «demostrarse las condiciones en las cuales se encontrará la menor en el extranjero, no es posible otorgar el solicitado permiso de salida del país» (fls. 65 a 69 ídem).
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó la salvaguarda impetrada, por considerar que la determinación que adoptó el juzgador accionado en el fallo objeto de inconformidad «no carece de fundamento, pues el propósito de aquella, ciertamente, no es la de simplemente salir del país con su hija sino el de radicarse con la misma en el exterior, lo cual si bien es posible, supone la demostración de otros elementos que no se acreditaron en el curso de la litis, más aún cuando no se agotó el procedimiento administrativo correspondiente, el que es presupuesto para iniciar la acción judicial sobre el particular “…porque para acudir a la jurisdicción en esta materia es indispensable el ‘desacuerdo administrativo’ esto es, el que surge dentro del trámite administrativo del permiso para salir del país con la oposición oportuna (art. 110, inc. Final del CIA), razón por la cual es necesario agotar previamente dicho trámite, que como se vio también puede presentar la oportunidad para agotar el intento conciliatorio» (fls. 71 a 76 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado de la actora, en similares argumentos a los que expuso en el escrito genitor. Añadió que el fallo de tutela no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la queja, ni al «derecho impetrado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición» (fls. 187 a 190 ídem).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. Pretende la querellante que a través de este excepcional trámite se «conceda el permiso de salida a la menor XXX, en compañía de su progenitora, hacía los Estados Unidos de América, para iniciar su año escolar en ese país y continuar su desarrollo integral y bienestar en un ámbito posibilitario de familia, de unión y bienestar», que le fue negado por la jueza encartada incurriendo en defecto fáctico.
3. De las pruebas que obran en el plenario, y que sirven de estudio para la presente queja, observa la Corte las siguientes:
3.1. Acta de audiencia de conciliación fracasada, adelantada el 3 de septiembre de 2013, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familia – Centro Zonal Uribe Uribe-, entre los señores Adriana Portilla González y Jorge enrique Cañón Ubaque, en relación con el permiso de salir del país de la menor XXX (fls. 46 y 47 Cdno. de copias).
3.2 Escrito de demanda, formulada, a través de apoderado judicial, por la señora Adriana Portilla González (aquí accionante) de permiso de salir del país, respecto de su menor hija, en contra del señor Jorge Enrique Cañón Ubaque y, contestación de la misma, por el demandado por medio de abogado, oponiéndose a cada una de las pretensiones (fls. 52 a 55 y 69 a 76 Cdno. ídem).
3.3. Sentencia de 27 de febrero de 2015, proferida por la autoridad judicial acusada, mediante la cual negó la «salida del país» de XXX, por considerar que no se encontraban justificadas a partir de los elementos demostrativos adosadas al plenario y a la luz del interés de la pequeña para «autorizar su salida definitiva».
Tras citar jurisprudencia y las normas que regulan el asunto sometido a su decisión, sostuvo que, si bien «puede ser cierto que existe como expectativa la posibilidad de una mejor calidad de vida en términos materiales a favor de la menor XXX, de radicarse en la ciudad de Nueva York, también lo es que la circunstancia no deja de ser una mera expectativa de modo que, tal y como ha sido presentada la situación al proceso, esta posibilidad podría generar en un momento una situación de riesgo inminente para la niña pues no pierde de vista esta juzgadora las vicisitudes inherentes a ejecutar el proyecto de vida señalado por la señora PORTILLA GONZÁLEZ quien dejará por entero la responsabilidad de su sostenimiento y el de su hija a su actual pareja en tanto no avizora para ella un panorama laboral claro en los Estados Unidos de América».
Remarcó que no «deja de ser inquietante para el despacho el hecho de que no se ha informado con claridad a la presente causa el estatus migratorio que la demandante y su presunto prometido tienen en los Estados Unidos, aspecto que se erige determinante para las condiciones de vida que enfrentaría la menor ante un eventual cambio de domicilio, notase igualmente que la actora no ha noticiado que pueda recibir apoyo de alguien más en ese país».
A la par detalló que en lo «que hace a la situación actual de la menor en Colombia, no encuentra el despacho que en el ambiente en que ella se desenvuelve resulte lesivo o signifique riesgo alguno para su vida y su integridad, se ha dicho en el trámite a partir de la prueba oral y documental que la niña vive con su progenitora y familia extensa materna, que la demandante se desempeña profesionalmente y tiene actividad lucrativa alterna, de donde genera su sustento y el de su hija y que cuenta además con la ayuda económica del demandado. Así mismo, es un hecho probado que la menor goza del derecho de visitas con su padre y que comparte igualmente con la familia de este, de donde se advierten garantizados sus derechos».
Resaltó que la «la menor XXX a partir de la separación de sus progenitores ha debido sortear con algunos problemas de comunicación entre sus padres pero sin que tal condición afecte de modo determinante su normal desarrollo, tanto más cuando se ha noticiado sobre el esfuerzo del demandado por establecer y mantener un contacto continuo, constante y edificante con la niña, tarea que por supuesto merece y necesita de una oportunidad cierta en términos de tiempo y cercanía, por lo que se impone considerar la necesidad que representa para su relación paterno-filial la permanencia de su hija en el país. No debe olvidarse que los derechos parentales lo son también deberes en cabeza de quien como progenitor está obligado a cumplir un tol protector, efectivo y formativo respecto de sus hijos y así, deben garantizarse por la sociedad y el Estado los medios para la materialización de dicho cometido».
Valoró igualmente la entrevista especializada, practicada a la pequeña, destacando que ella manifestó a la Trabajadora Social y Defensor de Familia que se «siente bien al lado de su progenitora y que disfruta asimismo del tiempo que comparte con su papá y, aunque también expresó su interés de viajar al exterior para radicarse fuera del país con su señora madre, las razones en que se sustentó su deseo consulta la expectativa de vida que ha sido creada por su progenitora y por la pareja de esta, sin que se advierta de su exposición, circunstancias negativas que impongan al cambio de residencia».
4. En ese orden de ideas, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria exigida, en la medida en que no están demostradas las abiertas y ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para no acoger lo peticionado en el libelo demandatorio se guarecen en tópicos normativos y jurisprudenciales que regulan el preciso tema abordado en el litigio planteado, esto es, que luego de un extenso y juicioso análisis en aras de protegerle los derechos fundamentales a la pequeña XX., aplicando las normas que regulan la materia, como fueron, los artículos 8, 9, 26, y 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia, 435 del Estatuto Procesal Civil, 9 y 18 de la Ley 42 de 1991 (convención sobre los Derechos del niño), concluyendo que si bien es verdad existe la posibilidad de una mejor calidad de vida en término materiales para XXX, en la ciudad de Nueva York, también lo es que podría generar en un momento determinado un «riesgo inminente para la niña», toda vez que la progenitora «dejaría por entero la responsabilidad de su sostenimiento y el de su hija a su actual pareja, en tanto no avizora para ella un panorama laboral claro en los Estados Unidos de América».
A más de lo anterior, también consideró la juzgadora que la reclamante no acreditó su estatus migratorio en el referido país, ni el de su actual pareja, luego, otorgar el «permiso» en esas circunstancias sin duda alguna sería contraproducente a los intereses superiores de XXX.
Reflexiones todas estas que no lucen arbitrarias, desproporcionadas y irrazonables y muchos menos soportadas en indebida interpretación de las reglas sustanciales aplicadas
5. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que:
El juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia” (Sentencia de 7 de marzo de 2008, Exp. T. N°. 2007-00514-01), a más que “la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural” (CSJ STC, 28 Mar. 2012, Rad. N°. 00022-01).
6. Cabe destacar, por demás, que en punto de la valoración probatoria la Sala acotó, que:
El campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, [se] ha dicho […], debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión’, criterio reiterado, entre otros en fallo de 26 de mayo de 2011, expediente 1100102030002011-01029-00” (CSJ STC, 24 Jun. 2011, Rad. N°. 01225-00).
7. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omiten los nombres de los menores.