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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC1027-2016
Radicación nº 13001-22-13-000-2015-00408-01
(Aprobado en sesión de tres de febrero de dos mil dieciséis)
Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 13 de noviembre de 2015, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó la tutela de Benjamín Luna Gómez contra el Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima -Dimar-, Áreas Litorales y Marinas de la Capitanía de Puerto, Alcaldía Mayor y Menor de la Localidad Dos de La Virgen, Oficina Planeación, Control Urbano, Gerencia de Espacio Público y Movilidad, Curaduría Urbana Nro. 1 y 2, todos de la misma localidad, Corporación Autónoma del Canal del Dique –Cardique- y el promotor del proyecto de apartamentos «Spiaggia Di Cartagena»; siendo vinculados H.C. Inversiones y Construcciones S.A.S., la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Alberto Araujo Merlano, Hotel Las Américas Resort – Torres de las Américas y Centro de Convenciones Internacional de Las Américas, Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar –Edurbe S.A.- y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando en nombre propio y en condición de miembro activo del Consejo Comunitario de la Boquilla, el censor sostiene que le fueron transgredidos los derechos de defensa y debido proceso.
2.- Señala como contrario a sus garantías la construcción del proyecto urbanístico «Spiaggia di Cartagena».
3.- Sustenta la protección en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse (folios 1 a 11):
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Que las autoridades convocadas, sin dar cumplimiento al requisito de consulta previa, concedieron «permisos, licencia ambiental y de construcción», para el desarrollo de aquel edificio de apartamentos.
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Que existen providencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Corte Constitucional y Tribunal Administrativo del Bolívar sobre la afectación a los pobladores al otorgar concesiones de playa o vender las zonas de agua y mangle de la ciénaga de La Virgen del sector de la Boquilla.
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Que Edurbe en otras ocasiones, usando el concepto de desafectación, permitió que hoteles como Las Américas adquirieran un remanente de la Ciénaga La Virgen que correspondía a una superficie de bajamar de origen fluvio-marino y que no podía ser objeto de apropiación privada.
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Que dichos alojamientos se están llevando a cabo dentro del territorio colectivo y ancestral perteneciente a su agrupación, por lo que concurre a esta instancia, buscando evitar un daño irremediable.
4.- Pide se tomen las medidas «jurídicas, administrativas y ambientales» necesarias suspender la obra y se escuche a la colectividad (folio 2).
II.- RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS E INTERVINIENTES.
1.- La Corporación Autónoma del Canal del Dique –Cardique-, aclaró que en sus archivos no figura trámite alguno relacionado con la propiedad horizontal, siendo así, «no ha expedido acto administrativo alguno que permita o autorice el proyecto denominado Spiaggia di Cartagena» (folios 20 y 21).
2.- La Dirección General Marítima –Dimar-, indicó que, contrario a lo dicho por el gestor, no ha dado aprobación alguna para la construcción del inmueble y, ante las denuncias presentadas, mediante oficio del 2 de julio del 2015, solicitó al Gerente de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía de Cartagena obtener la restitución del predio donde se pretende levantar la cimentación. Agregó que el 7 de noviembre de 2015, realizó una inspección al área referenciada y profirió auto el día 9 del mismo mes y año ordenando abrir «investigación preliminar por la presunta ocupación ilegal en bien de uso público» (folios 26 a 36).
3.- La Promotora Turística del Caribe S.A., propietaria del Hotel Las Américas Resort – Torres de las Américas y Centro de Convenciones Internacional de Las Américas, dijo que el libelista mezcla contiendas que no están relacionadas, que no existe prueba de la vulneración deprecada y que cuenta con otras vías legales para para hacer valer sus prerrogativas (folios 44 a 47).
4.- El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder-, pidió desestimar la herramienta preferente por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, las reclamaciones no le atañen (folios 69 a 81).
5.- El Ministerio del Interior expone que para que proceda la consulta, se debe hacer un requerimiento para determinar si hay presencia o no de etnias dentro del lugar y una vez elaborado, se publica para que todo aquel que se crea con derecho se pronuncie al respecto. Agregó que una vez verificados los archivos documentales y de certificación de esa dependencia, no reposa petición alguna para el caso en concreto, lo que demuestra, que no han quebrantado los preceptos invocados (folios 85 a 94).
6.- H.C. Inversiones y Construcciones S.A.S., promotora del proyecto Spiaggia Di Cartagena, informó que adelanta la etapa de preventa al tenor del Decreto 019 de 2012; que al llevarse a cabo bajo dicha modalidad no fue necesaria la obtención anticipada de «licencia urbanística», sin embargo, actualmente se halla en trámite ante la Curaduría Primera de Cartagena. Aseguró que el predio es única y exclusivamente de naturaleza privada, sobre el cual no pesa gravamen o limitación alguna en relación con bienes de la Nación que puedan ser discutidos por el Consejo Comunitario de la Boquilla (folios 98 a 107).
7.- La Alcaldía Mayor de Cartagena señaló que la salvaguarda no es el mecanismo idóneo para acceder a las pretensiones del opugnante, pues, cuenta con otros medios especiales para defender los intereses colectivos como la acción popular o de cumplimiento, según el caso, y que la nulidad simple es la herramienta apropiada para cuestionar los actos administrativos expedidos sin realizarse el procedimiento obligatorio de «consulta» (folios 113 a 116).
Los demás vinculados guardaron silencio.
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Denegó el auxilio porque los salvoconductos aún no han sido expedidos por los funcionarios correspondientes y la Dimar se encuentra adelantando la investigación preliminar tendiente a determinar si el desarrollo urbanístico afecta los cánones indicados (folios 118 a 126).
IV.- IMPUGNACIÓN
La interpuso el gestor argumentando que, dado que existe una amenaza real e inminente, el resguardo debe concederse de manera transitoria para evitar un perjuicio irreparable y la demora en aplicar los correctivos necesarios como ya ha ocurrido en otros casos. Añadió que no se estudió la jurisprudencia citada en el libelo introductor (folios 205 a 207).
V.- CONSIDERACIONES
1.- La controversia, en esta instancia, se centra en establecer si las convocadas quebrantaron las garantías esenciales del demandante al pretermitir el cumplimiento al requisito de «consulta previa a la comunidad de la Boquilla» y conferir licencias para el desarrollo de la propiedad horizontal «Spiaggia di Cartagena».
2.- Este medio excepcional está previsto en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidos o seriamente amenazados, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otro camino.
3.- Para los efectos del análisis, está acreditado lo que acto seguido se destaca:
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Que el proyecto de apartamentos llamado «Spiaggia di Cartagena» está en fase de promoción y preventa (folio 25).
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Que ni la Corporación Autónoma del Canal del Dique, la Dirección General Marítima, la Curaduría Urbana Nro. 1 o el Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa-, han otorgado «concesiones, licencias urbanísticas o ambientales» que permitan la edificación (folios 26 a 116).
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Que la Dimar ofició a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Mayor de Cartagena advirtiendo que observó delimitación de la playa mediante pilotes de cemento sin la debida autorización, lo que «puede generar y/o producir impacto perjudiciales», por tanto, solicitó la restitución del lote (2 jul. 2015) folio 37.
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Que la Dimar realizó inspección al complejo antes mencionado y, con base en las inconsistencias encontradas, dio apertura a la «indagación preliminar» (9 nov. 2015) folios 38 a 41).
4.- Se confirmará la sentencia del Tribunal por lo que pasa a explicarse:
4.1.- El amparo no fue creado para revisar en forma anticipada o paralela los procesos surtidos ante las autoridades administrativas o judiciales.
En este asunto, contrario a lo manifestado por el pretensor, no solo no se han proporcionado los avales sino que la Dimar inició las averiguaciones pertinentes para establecer si se está ocupando un bien de uso público al tenor de los artículos 5º y 166 del Decreto 2324 de 1984 que prevén
Artículo 5°. Funciones y atribuciones. La Dirección General Marítima y Portuaria tiene las siguientes funciones: 27. Adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas de Marina Mercante, por siniestros marítimos, por violación a las normas de reserva de carga, por contaminación del medio marino y fluvial de su jurisdicción, por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria e imponer las sanciones correspondientes. Artículo 166. Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.
En ese sentido la tutela es prematura, ya que el eventual detrimento que pudiere causársele al memorialista puede discutirse allí, dado que aún no se ha dirimido sobre la legalidad de la ocupación del predio, por lo que no debe esta Corporación anticiparse a resolver sobre la trasgresión de sus prerrogativas.
Así las cosas, el quejoso puede intervenir para probar que la obra se está llevando a cabo dentro del territorio perteneciente a su colectividad y a debatir las decisiones adoptadas, lo que impide ejercer el presente auxilio, dada su naturaleza subsidiaria y residual.
Así lo explicó esta Corporación cuando adujo que,
(…) como no se ha proferido una determinación de fondo, este mecanismo resulta presuroso, dado que el eventual perjuicio que pudiere causarle aun no pasa de ser una mera conjetura… En otras palabras, al no haberse definido la situación del accionante, no puede esta Corporación anticiparse a resolver sobre la trasgresión de sus garantías esenciales, razón adicional para ratificar el fallo constitucional de primer grado (CSJ STC, de 8 de mayo de 2013, exp. 00572-01).
4.2.- En cuanto los precedentes que invoca el peticionario para soportar la viabilidad de su reclamo, dictados por la Corte Constitucional en T-376 de 2012, el Consejo de Estado el 23 de marzo de 2001, bajo el radicado 3100, y los correspondientes a la tutela 2013-00496-01 y la acción popular 2013-00215-00 que allegó en soporte digital, cabe señalar que los mismos no se ajustan a los supuestos fácticos que caracterizan al que en este momento llama la atención de la Sala.
Lo anterior por cuanto, dichos pronunciamientos versan sobre la entrega de «concesiones» de áreas de playa sin agotar la consulta previa a la «Comunidad de La Boquilla» y una acción de nulidad del acto mediante el que se ordenó la demolición de un muro erigido en zona de bajamar y la multa impuesta.
En el sub lite, las circunstancias no son análogas, en virtud a que, se reitera, no se han otorgado permisos de construcción o ambientales, ni de utilización de aguas, terrenos de bajamar, playas o cualquier otro bien de «uso público», por tanto, no aparece justificado de qué manera las convocadas atentan contra la población.
4.3.- Para finalizar, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que el resguardo es inviable cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que formule para evitar un perjuicio irremediable; no obstante, no se evidencia un daño de tal magnitud que torne viable otorgar el reclamo como mecanismo transitorio, toda vez que no solo no se ha otorgado ningún permiso de construcción sino que la actuación administrativa para verificar la ocupación del espacio público está en trámite.
En el mismo sentido, la Corte ha manifestado que
(…) no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional (CSJ SC, 11 may. 2010, exp. 00249-01, reiterada 20 feb. 2014, exp STC1784-2014).
5.- En consecuencia, se ratificará la sentencia cuestionada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo opugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
(Presidente de Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA