STC2851-2018

MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC2851-2018
Radicación n°. 41001-22-14-000-2017-00412-01
(Aprobado en sesión de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá D. C., primero (1°) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 19 de enero de 2018, mediante la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó la acción de tutela promovida por Viviana Amparo Monje Mayorca, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad XXX1, contra el Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados todas las partes e intervinientes dentro del proceso adelantado por Omar Dionisio Martínez Perdomo radicado No. 2017-00175-00, la Procuraduría Regional Delegada para la Infancia, la Adolescencia y la Familia y el Defensor de Familiar de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES

1. La gestora, por intermedio de apoderado, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial querellada.

2. El amparo se sustenta en los hechos que a continuación se compendian:

2.1. Omar Dioniso Martínez Perdomo adelantó en su contra proceso verbal de custodia y cuidado personal el que fue admitido el 19 de abril de 2017 y en el que presentó la contestación de la demanda y formuló excepciones de fondo, oponiéndose a la solicitud de práctica de pruebas testimoniales y de las trasladadas toda vez que no se cumplían con los requisitos y formalidades para su decreto.

2.2. El 6 de julio de 2017 se decretaron los medios de prueba a practicar y se citó a la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso determinación frente a la que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación toda vez que «la providencia no estaba debidamente motivada y que las pruebas, tanto testimoniales como trasladadas que fueron decretadas, no cumplían con los requisitos formales de ley».

2.3. El 5 de septiembre del año anterior se desató el mecanismo horizontal manteniéndose en firme la decisión reprochada al argumentarse que «las pruebas testimoniales SI cumplían con los requisitos para su decreto, y que de los expedientes solo tendría en cuenta las documentales, testimoniales e informes que ya se habían practicado en los otros procesos y que habían sido objeto de debate por las partes» y no se concedió la alzada, presentándose aclaración y/o complementación que fue resuelta el 6 de octubre siguiente.

2.4. Sostiene que el despacho encartado «al decretar las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante y su apoderado pasa por alto lo establecido en el citado artículo 212 del C. G. P., ya que al no haberse indicado en forma CONCRETA los hechos sobre los que se iban a pronunciar los deponentes, lo lógico era dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 213 del estatuto procesal vigente y consecuencialmente desechar la misma, so pena de incurrir en violación al debido proceso, tal y como sucede en el presente asunto por no respetarse las formalidades propias de cada juicio».

2.5. Agregó que como las pruebas trasladadas son las que después de practicadas en otro proceso se pretenden incorporar a otro «no hay lugar a dudas que no era factible que se diera el carácter de prueba trasladada a un expediente, ya que el mismo en si no es una prueba trasladada, por cuanto este [se] compone de todas las actuaciones procesales, muchas de las cuales ni siquiera permiten contradicción» por lo que «si lo pretendido por el demandante y su apoderado era incorporar como pruebas trasladadas los dictámenes e informes practicados en los expedientes anteriormente relacionados, lo procedente era que indicaran de forma precisa cual prueba y en qué proceso se practicó, y no esperar a que el juez accionado venga a subsanar esas falencias […] rompiéndose así la igualdad de armas, vulnerándose el derecho al debido proceso, poniéndose en duda la imparcialidad del despacho accionado y a su vez los principios generales de derecho».

2.6. Precisó que la vulneración resulta flagrante y evidente en el auto de 6 de octubre de 2017 mediante el cual la célula judicial querellada resolvió que «tendrá en cuenta como pruebas trasladadas los expedientes aportados, pero únicamente lo relacionado con los dictámenes e informes, dejando ver de forma clara como se premia al demandante y su apoderado, concediéndoles pruebas que fueron solicitadas de forma indebida».

2.7. Finalmente expuso que con la decisión de decretar como prueba de oficio la visita domiciliaria a las residencias de los contendientes pero respecto de la cual no se va a correr traslado a las partes se vulnera el derecho de contradicción que le asiste en procura de sus intereses.

3. Solicita, que se dejen sin efectos los autos de 6 de julio y 5 de septiembre de 2017 y que se ordene al despacho encartado correr traslado de los informes de visita domiciliaria practicados a su lugar de residencia y a la del demandante (fls. 1-5).

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

EL juzgado encartado sostuvo que «me atengo a lo resuelto en las diferentes decisiones que contiene el expediente adjunto, en donde se hacen las correspondientes consideraciones para efectos de las decisiones que se han venido tomando, sin que sobre el particular nada tenga que agregar» (fl. 16 y vuelto).

El Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huila solicitó que «en el desarrollo de la actuación procesal pertinente y en el momento de tomar una decisión, velar por el efectivo goce y cumplimiento de los derechos de los menores de edad y en tal sentido, se tenga en cuenta el principio constitucional y legal de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el interés superior de estos, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política; 8. 9 y 26 de la Ley de Infancia y Adolescencia» (fls. 28-30).

El Procurador Judicial de Familia de Neiva manifestó que la acción de tutela resulta improcedente «siempre y cuando no se avizore por los medios legales de prueba, que efectivamente se le está vulnerando sus derechos fundamentales invocados, estableciéndose si la afirmación que hace la accionante es cierta» por lo que recomendó que «la decisión que se adopte conlleve a la salvaguarda de los derechos involucrados en este particular caso, mediante un proceso de valoración en el que se ponderen todas y cada una de las circunstancias particulares que concurren, encaminadas a determinar de una manera efectiva cuál es el interés, siempre y cuando se establezca la vulneración de rango fundamental, teniendo en cuenta para ello, las normas procesales, constitucionales y demás normas concordantes» (fl. 32 y vuelto).

Omar Dionisio Martínez Perdomo, por intermedio de su apoderado, deprecó que no se acceda a la protección reclamada por cuanto no se ha vulnerado ningún derecho fundamental toda vez que «se hace inminentemente necesario que sean tenidas en cuenta todas las pruebas documentales de los cinco (5) procesos allegados como pruebas trasladadas, es decir, los escritos presentados por las partes y sus declaraciones, dictámenes periciales, informes, decisiones que se hayan tomado por parte de las diferentes autoridades y demás documentos que reposen, con las cuales se demostraran los motivos por los cuales la señora MONJE MAYORCA no es apta para tener la custodia de la menor» (fls. 34-37).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal negó el amparo al considerar, en primer lugar, en lo referente al traslado de los informes de las visitas domiciliarias que «la acción de amparo resulta improcedente porque la interesada no recurrió en reposición el auto del 12 de octubre de 2017 por el que se realizó un pronunciamiento sobre la contradicción de las mismas una vez sean practicadas, más que para ese momento estaba en curso la práctica de la visita a la casa del progenitor, por conducto de comisión a los juzgados de familia de Bogotá».

En segundo orden, sostuvo que «analizadas las providencias que se cuestionan vía tutela, las cuales fueron proferidas el 6 de julio de 2017 y el 5 de septiembre de 2017 (auto de pruebas y resolución del recurso de reposición, respectivamente) dentro del proceso de custodia y cuidado personal que bajo el radicado No. 41001-31-10-002-2017-00178-00 cursa en el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE NEIVA, advierte esta Corporación que no han tenido lugar las circunstancias determinadas por la jurisprudencia, para la materialización de una vía de hecho por defecto sustancial o material» toda vez que «al momento del decreto de las probanzas solicitadas, el juez Segundo de Familia de Neiva verificó que los interesados dieran cabal cumplimiento a los artículos 174 y 212 del Código General del Proceso, en tanto cuanto, en lo tocante a los testimonios, bastaba que se señalara concretamente el objeto de la prueba y respecto de las trasladadas, el que se hubiere pedido la totalidad de los expedientes, no es una circunstancia que acarree su rechazo de forma determinante e insoslayable».

Así las cosas, precisó que «como en el libelo se dijo que los declarantes se citaban para que manifestaran bajo la gravedad de juramento todo lo que “sepan sobre los hechos de la demanda”, el requisito de enunciar concretamente los hechos objeto de prueba, aparecía más que cumplido y no le estaba dado al juez de conocimiento exigir unos adicionales cuando el precedente jurisprudencial claramente dispone lo contrario».

Relevó, que «con independencia de la técnica desarrollada por cada uno de los profesionales del derecho, para la Sala, como la solicitud de las pruebas trasladadas no están supeditadas a estrictas formalidades sin las cuales deba procederse a negar su decreto, el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE NEIVA interpretó adecuadamente la intención del demandante y precisó que allegados los expedientes, en la sentencia realizaría la valoración de las pruebas allí practicadas con la participación de quienes ahora fungen como partes, en el asunto de custodia y cuidado personal de la menor XXX. Como resulta evidente, el supuesto de hecho del artículo 174 del Código General del Proceso viene garantizado».

Concluyó, que «como el proceso con radicación 41001-31-10-002-2017-00178-00 gira entorno a una menor de edad, obvia la accionante que la demostración de los hechos alegados por cada parte, trae consigo el esclarecimiento del contexto en el que la misma desarrolla su diario vivir y constituyen los elementos que permitirían al fallador de instancia garantizar sus prerrogativas fundamentales y el interés superior que constitucionalmente le viene reconocido» (fls. 40-44).

LA IMPUGNACIÓN

La formuló el apoderado judicial de la accionante argumentando «el despacho pasa por alto que la decisión que tomó el despacho accionado de negar el traslado de los informes de visita domiciliaria practicados a los lugares de residencia de los progenitores, fue adoptada al momento de resolver SOLICITUD DE ACLARACIÓN que el suscrito, en calidad de apoderado de la señora Viviana Amparo Monje Mayorca, había formulado contra el auto de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)» por lo que «dado que el auto que resuelve la solicitud de aclaración NO ES SUSCEPTIBLE RECURSOS, conforme el artículo 285 del C. G. P. lo establece, es indiscutible que la única vía que se tiene para atacar tal decisión es precisamente la acción de tutela, para que a través de ella se garantice el debido proceso y el acceso a la administración de justicia».

Relevó, que «para poder decretar una prueba testimonial es necesario que se indique de forma CONCRETA los hechos sobre los [que] los deponentes van a declarar, no es un mero capricho sino que está encaminado tal requisito a que desde el inicio el juez y las partes sepan cual va a ser el sentido de su declaración, pues sería ilógico y contrario contra la economía procesal el decretar un testimonio de un hecho que puede haber sido aceptado por el demandado» razón por la que «no se puede pasar por alto que en materia probatoria los requisitos formales no son simples barreras, caprichos o requisitos sin sentidos, ya que precisamente son tales formalidades que sirven para que el operador judicial garantice una actuación ceñida a los postulados preestablecidos, a fin que garantice el debido proceso».

Finalmente, estimó que «no se puede pasar por alto que en materia probatoria no le está dado al juez determinar o interpretar cual es el sentido de la partes, pues precisamente en dicho escenario solo puede decretar las pedidas o rechazarlas, o si las considera necesarias y útiles decretarlas de oficio, lo cual no sucedió en este asunto, pues basta con ver la providencia que se ataca para evidenciar que allí el accionado tampoco señala cuales son las pruebas que va a tener como trasladadas, pues únicamente se limita a indicar que los informes y exámenes de medicina legal, dejando de lado a que proceso corresponden o cuando fueron controvertidos, dando pie entonces a una actuación oscura y contraria al principio de publicidad que opera en estas actuaciones, máxime si se tiene en cuenta la ausencia de motivación de las decisiones objeto de controversia» (fls. 51-57).

CONSIDERACIONES

1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole legal; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término sensato a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).

El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).

2. En el presente asunto la accionante pretende que se dejen sin efectos las decisiones proferidas por el despacho encartado el 6 de julio de 2017 mediante la cual se decretaron las pruebas en el asunto objeto de la queja y que fue modificada y confirmada el 5 de septiembre de 2017; y la dictada el 12 de octubre de 2017 que precisó que la única prueba que tiene la condición de dictamen pericial es la valoración por psicología que el Instituto de Medicina Legal debe realizar a la menor, frente a lo cual considera la quejosa que se debe correr traslado de los informes de visita domiciliaria practicados a las residencias de las partes, refiriendo lo anterior a defectos fáctico y procedimental absoluto.

3. De las pruebas obrantes en el plenario, observa la Corte lo siguiente:
a) Demanda de custodia y cuidado personal presentada por Omar Dionisio Martínez Perdomo contra Viviana Amparo Monje Mayorca (aquí accionante) en favor de la menor XXX (fls. 5-17 cuaderno Corte).

b) Auto admisorio de 19 de abril de 2017 (fl. 18 y vuelto).

c) Contestación al libelo introductorio mediante la cual se formularon las excepciones de mérito denominadas «carencia de fundamentos fácticos por parte del demandante», «ausencia de interés y compromiso del progenitor frente a su hija». «Idoneidad de Viviana Amparo Monje Mayorca seguir asumiendo la custodia y cuidado personal de M. M. M», «comisión de conductas por parte del demandante que atentan contra la institución familiar», «existencia de lazos estrechos y fuerte vínculo afectivo entre M. M. M, su progenitora y su familia materna» y «carencia de hechos, acciones u omisiones que comprometan la integridad de la niña» (fls. 19-41).

d) Auto de 6 de julio de 2017 mediante el cual se decretaron pruebas (fls. 42 y 43).

e) Recursos de reposición y en subsidio de apelación presentado por ambas partes contra la decisión referida anteriormente (fls. 44-49).

f) Proveído de 5 de septiembre de 2017 que modificó el auto recurrido en el sentido de «a) EXCLUIR de las pruebas documentales de la parte demandante, lo relacionado con las capitulaciones matrimoniales y acta de matrimonio católico de las partes b) REVOCAR la facultad otorgada a la parte demandante, relacionada a que el día de la audiencia pueda presentar dos testigos, distintos a los decretados en el auto impugnado c) las demás pruebas allí dispuestas se mantienen […]» así mismo se resolvió «SEGUNDO: NO reponer el auto de pruebas, en el sentido de decretar los demás testimonios solicitados por la parte actora […] TERCERO: NEGAR tener como pruebas documentales, las aportadas por la parte actora con el recurso de reposición contra el enunciado auto» y negó la concesión de la alzada (fls. 50-53).

g) Solicitud de aclaración y/o adición formulada por la actora (fls. 54 y 55).

h) Determinación de 6 de octubre de 2017 que negó el pedimento elevado por la demandada (fls. 56-58).

i) Petición formulada por el apoderado judicial de la pasiva deprecando que se señale «nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de trámite de que trata el artículo 392 del C. G. P., ya que existen pruebas decretadas de oficio que no han sido practicadas, y otras que ya fueron practicadas pero cuyo traslado no ha sido descorrido por quienes actuamos en la presente causa, imposibilitándose el que se pueda desarrollar la diligencia programada para el día veinte (20) del presente mes y año, puesto que al encontrarnos frente a un proceso de única instancia se hace necesario que las pruebas hayan sido recaudadas y sus traslados descorridos, salvo las testimoniales que se deberán practicar el día de la diligencia» (fl. 59 y vuelto).

j) Proveído de 12 de octubre de 2017 que suspendió la diligencia que estaba programada para el día 20 siguiente en razón a que no se había allegado la valoración o evaluación psicológica a la menor por parte del Instituto de Medicina Legal y determinó que es la única que tiene el carácter de dictamen pericial (fls. 60 y 61).

4. Analizado el reseñado trámite observa la Sala que la queja se encuentra dirigida en primer lugar contra el auto de 6 de julio de 2017 mismo que fue modificado y confirmado mediante providencia de 5 de septiembre de 2017, al estimar la querellante, de una parte, que no debieron decretarse las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante por no haberse indicado de forma concreta los hechos sobre los cuales iban a declarar cada uno de los deponentes y, de otro lado, al considerar que no resulta valido que se diera el carácter de prueba trasladada a un expediente toda vez que la parte activa debió manifestar de forma precisa cual es la prueba que se pretende hacer valer y en que trámite se surtió, sin tener el juez querellado que enmendar el yerro cometido.

4.1. Y, en segundo orden, el reclamo constitucional se encuentra enfilado contra la decisión de 12 de octubre de 2017 mediante la cual el despacho encartado, someramente, sostuvo que la única prueba que ostenta el carácter de dictamen pericial es la valoración o evaluación que el Instituto de Medicina Legal debe practicar a la menor y respecto a la cual se ha de verificar su traslado a las partes sin que suceda lo mismo con los informes de las visitas sociales decretadas a las residencias de los contendientes.

5. Así las cosas, precisado lo anterior advierte la Sala que la protección invocada no puede encontrar apoyo por esta excepcional vía, toda vez que, las decisiones proferidas el 6 de julio y el 5 de septiembre de 2017, prima facie, no entrañan irregularidad que dé lugar a catalogarlas como ostensiblemente absurdas ni manifiestamente ilegales para tenerlas como peregrinas al derecho, amén que tampoco responden a la sola arbitrariedad de su signatario, tal como pasará a explicarse.

5.1. En efecto, el despacho encartado, en providencia de 6 de julio de 2017 decretó las pruebas que consideró pertinentes, determinación que fue modificada en varios aspectos y confirmada en relación con la práctica de los testimonios solicitados por el demandante mediante proveído de 5 de septiembre del referido año, para lo cual, respecto a la prueba trasladada, sostuvo que «las copias de los distintos trámites administrativos y judiciales que se han ventilado entre las partes, en general se desprenden precisamente por el reclamo del demandante para acceder a su hija en las visitas que fueron pactadas vía judicial, razón para que no puedan ser descartadas, trámites que como se dijo, se llevaron a cabo entre las mismas partes, lo que también sucede con los documentos alegados con la contestación a las excepciones, muchos de ellos ya incorporados con la demanda».

Aspecto que fue reforzado en determinación de 6 de octubre de 2017, que negó la solicitud de aclaración y/o adición al manifestar que «como las pruebas practicadas o allegadas a los distintos trámites administrativos y judiciales que se han ventilado con anterioridad al que nos ocupa, se llevaron a cabo entre las mismas partes y entonces con audiencia de la parte aquí demandada, se cumple con el presupuesto básico para que puedan tenerse como prueba, que fue lo considerado en el auto del 05 de septiembre de 2017, pero como lo dice la norma, su valoración y definición de sus consecuencias jurídicas, corresponde al juez ante quien se aduzcan» por lo que resulta elemental «que las copias de los distintos procesos antes enunciados, solo se consideraran las pruebas en ellos allegadas y practicadas, estando entre ellas los documentos, pues estos ya ha sido objeto de contradicción en tales trámites, de modo que la parte interesada puede aportarlos como prueba trasladada, haciendo ver, como se ha hecho, que los mismos hicieron parte [de] otro proceso administrativo o judicial, no compartiendo la posición relacionada a que debieron aportarse de forma independiente como prueba documental, vale decir, no por el hecho de traerse en copia de otro juicio, pierden su calidad de documentos».

De otra parte, en relación con la prueba testimonial, con apoyo en el inciso 1° del artículo 212 del Código General del Proceso que dispone que «cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba», relevó que, dichos requisitos estaban cumplidos en la demanda «pues respecto de las personas citadas se enuncia nombre, apellidos, dirección y que declararán conforme a los hechos de la demanda, lo que significa que cualquiera de ellos, en principio, conoce de todos estos hechos. Se precisa, que respecto de algunos de ellos, el demandante señala que podrán ser ubicados a través suyo. En este punto, debemos recordar que con C. G. del P., las partes deben procurar la comparecencia de los testigos a las respectivas audiencias (art. 127)».

Seguidamente, precisó que «ahora bien, al tenor del numeral 3°, art. 21 del C. G. del P., el juicio de custodia y cuidado personal se tramita en única instancia y así en concordancia con el art. 390 ídem, estamos frente a trámite verbal sumario, en donde al tenor del art. 392, no podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, razón para que el juzgado hubiera limitado a este número el de testigos decretados a instancia de la parte demandante, pues recordemos que al realizarse la petición de esta prueba, en la demanda se enuncia que los testigos se hagan comparecer para que manifiesten “todo lo que sepan sobre los hechos de la demanda”, vale decir, no se hace ninguna diferenciación en que hechos, de todos los expuestos en la demanda, conoce cada uno, para que así hubiera podido decretarse hasta dos por cada uno de ellos, aspecto formal de ley que no puede subsanarse con la reposición contra el auto que decretó las pruebas» y «lo mismo sucede con el escrito de contestación a las excepciones de mérito, en donde si bien se indican nuevos testigos, se vuelve a enunciar que hagan comparecer para que manifiesten “todo lo que sepan sobre los hechos de la demanda”».

Por lo anterior, el despacho encartado revocó «la parte del auto que faculta al demandante para que el día de la audiencia presente cualquiera de los testigos señalados en la demanda, manteniendo entonces como testigos únicamente los dispuestos en el mismo proveído. Esto precisamente, porque las pruebas deben aparecer debidamente determinadas en el auto que las disponga, para que así la parte contraria conozca de ellas y pueda controvertirlas»y, respecto a las pruebas decretadas de oficio, consideró que frente a dicha determinación no procede recurso alguno, de conformidad con lo reglado por el canon 169 del Código General del Proceso, por lo que no efectuó ningún pronunciamiento sobre el particular.

6. Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección reclamada, en la medida en que, como ya se advirtió, no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la tutela, pues, las determinaciones que hoy se debaten se fundan en una interpretación razonada de los artículos 174, 173, 212, 213 y 231 del Código General del Proceso; luego, no merecen reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.

6.1. Lo anterior, comoquiera que el despacho encartado estimó, al momento de decretar las pruebas solicitadas por el demandante, que se encontraban cumplidas las formalidades exigidas por el Código General del Proceso por cuanto, si bien no se concretó frente a que hechos de la demanda iba a declarar cada uno de los testigos si se precisó que se manifestarían, bajo la gravedad de juramento, sobre los hechos de la demanda, razón por la cual el despacho encartado los limitó al tener en cuenta que se trata de un proceso verbal sumario que únicamente permite decretar hasta dos testimonios por cada hecho, de conformidad con el artículo 392 de la reseñada obra, circunstancia por la que se encuentra debidamente determinada la prueba que se va a practicar garantizándose así plenamente tanto el derecho de defensa de las partes, como los principios generales de la contradicción y publicidad de la prueba.

6.2. En relación con la prueba trasladada cumple relevar que el despacho querellado tuvo en cuenta para su decreto que se trata de copias de distintos trámites administrativos y judiciales en donde se han encarado las mismas partes contendientes en el asunto sub judice, cumpliéndose así a cabalidad con lo consagrado en el artículo 174 del estatuto procesal civil pues son elementos probatorios que han sido objeto de controversia ante cada una de las autoridades competentes. Debiéndose precisar, tal como lo hizo el despacho encartado, que la valoración de las mismas corresponde al juez ante el que se aducen el cual la hará en la oportunidad correspondiente.

7. Así las cosas, el desempeño del juzgador encartado, no luce arbitrario, por lo que independientemente que lo prohíje la Corte, no puede tildarse de abiertamente caprichoso para que sea objeto de cuestionamiento en sede constitucional, cuando insistentemente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que al «juez de tutela» le está vedado inmiscuirse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya «independencia y autonomía» tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de «raigambre constitucional y legal».

Al respecto, esta Sala ha dicho que:

[E]l juez de tutela, a pretexto de examinar si existió vulneración de un determinado derecho fundamental, [no puede revisar] nuevamente la decisión de los jueces ordinarios que conocieron del trámite y los recursos, como si esta acción hubiere sido concedida como un medio de impugnación -paralelo- que se pueda adicionar a las actuaciones adelantadas, … por regla general no es posible auscultar, ora para restarles vigencia, ora para otorgárselas, dado que dicha labor le corresponde, per se, es al juez natural, es decir al juez del proceso. De allí que toda consideración en torno a esa tarea escapa al examen del juez del amparo, quien en la esfera que ocupa la atención de la Sala, tiene una competencia limitada y también residual. Tanto, que e[l] concepto [de] configuración de una de las apellidadas vías de hecho, es de suyo restricto a la vez que excepcional, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia patria (CSJ STC 14 may. 2003, rad. 00113-01. Reiterada, entre otras, en las CSJ STC 2 mar. 2005, rad. 2004-00385-01; 31 may. 2011, rad. 001007-00; 22 jun. 2012, rad. 01201-00; 9 ago. 2012, rad. 00332-01; y, 13 feb. 2013, rad. 00216-00).

8. Por otro lado, en relación con la prueba decretada de oficio mediante la cual se ordenó la práctica de visita social al lugar de residencia tanto del demandante como de la demandada y que considera la accionante debe correrse traslado a las partes, cumple señalar que el amparo tampoco puede prosperar dado que la accionante no formuló recurso de reposición, de conformidad con lo señalado por el artículo 318 del Código General del Proceso, contra el auto de 12 de octubre de 2017 a través del cual el juzgado encartado estimó que la única prueba «que tiene el carácter de dictamen, es el relacionado con la valoración o evaluación psicológica a la menor hija de las partes en este asunto», por lo que contó con la oportunidad de exponerle al despacho querellado las razones de la inconformidad que aquí plantea y reclamarle en pro de sus intereses y no lo hizo, por el contrario, dejó fenecer el tiempo procesal para que le fuera revisada su inconformidad por el juez natural, sin que este camino pueda convertirse en un medio para revivir las oportunidades clausuradas, cuestión que cercenaría los principios nodales que edifican este mecanismo constitucional, de manera que, si a través de esos medios de defensa era perfectamente viable lograr la satisfacción de las garantías reclamadas, la omisión de su interposición impide que pueda acudir a este trámite para suplir su incuria.

8.1. La Corporación ha tenido ocasión de señalar, sobre el particular, que:

Y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz, so pretexto de que el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, pues de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como medio de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde el inicio el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia.” (CSJ STC, 3 Ago. 2011, Rad. 00741-01, reiterada entre otras, el 22 Mar. 2012, Rad. 00050-01 y el 15 May.de 2013, Rad. 00558-01).

9. En tales condiciones, mal podría el «Juez Constitucional» auscultar la actuación del juzgado acusado, cuando lo cierto es que el interesado no procedió de manera acertada y eficaz, quedando supeditado, entonces, a las consecuencias de las determinaciones que le fueron adversas, observándose así el fruto de su propia incuria.
9.1. En relación con lo precedente, la Corte ha considerado en fallo CSJ STC, 25 Ago. 2008, rad. 01343-00, reiterado entre otros, CSJ STC, 25 Sep. y 12 Oct. 2012, rad. 00651 y 00135, CSJ, STC, 31 Ene. y 22 May. 2013, rad. 00113 y 00206, respectivamente, que:

(…) no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente. La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (…).

10. Finalmente, en relación con la presunta violación del derecho a la igualdad, observa la Sala que no basta con la simple enunciación sino que la accionante debió demostrar el trato desigual, situación que no sucedió pues no se aportó prueba que indicara tal situación.

Al respecto, se ha reiterado que:

[…] Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, no se cuenta con sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, debido a que el actor no demostró un tratamiento distinto o preferente al que a él se le prodigó en algún caso similar al suyo, requisito indispensable para efectuar el parangón correspondiente». (CSJ STC, 14 May. 2012, rad. No. 00082-01, reiterado, entre otras, en CSJ STC, 9 May. 2014, rad. No. 00159-01). CSJ STC, 30 sep. 2015, rad, 2015-00514-01.

11. Consecuentemente con lo discurrido, se impone la ratificación del fallo objeto de la impugnación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de la Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.
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