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SC3728-2021 (2005-00175-01)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
SC3728-2021
(Aprobado en sesión de veintinueve de abril de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
Se decide el recurso de casación interpuesto por Carlos Eduardo Álvarez Flórez y Sonia García García contra la sentencia de 24 de mayo de 2016, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que los recurrentes promovieron contra Reinaldo Guerrero Ortiz, Hugo Hernán Quijano Mulford, Claudia Giovanna Santorelli Franco, Cafesalud E.P.S. S.A. y Clínica Materno Infantil San Luis S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Los demandantes, obrando en nombre propio y en el de su hijo Sebastián Álvarez García, solicitaron declarar a su contraparte civilmente responsable de los perjuicios de todo orden, ocasionados con las graves e irreversibles lesiones recibidas por el menor al nacer.
Solicitaron, en consecuencia, condenarla a indemnizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
2. En sustento de sus pretensiones, adujeron lo siguiente:
2.1. En calidad de cotizante, Sonia García García se encontraba afiliada al sistema general de seguridad social en salud con Cafesalud E.P.S. S.A.
2.2. Adicional al plan obligatorio, contaba con uno de medicina prepagada con la misma entidad, el cual no cubriría la atención del parto, por cuanto su afiliación se produjo en curso de la gestación.
2.3. Hasta el último mes del embarazo, los controles prenatales fueron atendidos por la galena Claudia Santarelli, por cuenta del prenotado programa complementario.
2.4. El 1° de julio de 1998 y encontrándose a una semana de dar a luz, la especialista remitió a la paciente a la Clínica Materno Infantil San Luis para la prestación de los servicios a que hubiera lugar.
2.5. La usuaria se dirigió al citado establecimiento el 7 de julio a la 1:00 a.m., y ante la ausencia de un obstetra, fue valorada por auxiliar de enfermería, quien bajo indicación telefónica de la ginecóloga tratante, le indicó regresar a su vivienda en espera del aumento de las contracciones.
2.6. Con fuertes dolores uterinos, concurrió nuevamente a las 5:30 a.m., siendo examinada por una enfermera, quien le indicó que sería remitida al piso de alumbramientos.
2.7. La doctora Claudia Santarelli auscultó a la futura madre hacia las 6:45 a.m. y dispuso llamar al médico de turno.
2.8. Avanzada la fase expulsiva, el facultativo Hugo Quijano arribó a las 7:25 a.m. y el nacimiento se produjo a las 7:40 a.m. A la criatura se le observó en “mal estado general, con tres circulares al cuello bastante apretadas”.
2.9. Fue necesaria la reanimación del niño y su traslado a unidad de cuidados intensivos pediátricos, donde permaneció veintiún días con diagnóstico de “asfixia perinatal, insuficiencia respiratoria aguda, isquémica miocárdica y hemorragia subaracnoidea”.
2.10. La falla del servicio atribuida a los demandados, les causó inmensos daños en razón del “cercenamiento” de las “capacidades físicas, intelectuales y espirituales” del infante, resultándole imposible autosostenerse y lograr un desarrollo feliz como persona, situación que afecta su vida y la de sus padres.
2.11. Debido a la condición de Sebastián, sus progenitores han solventado y tendrán que sufragar, en adelante, gastos adicionales por concepto de terapias, medicamentos, atención médica y exámenes no cubiertos, instrumentos y sillas especiales.
2.12. Además, les genera profundo dolor emocional el estado de su hijo, quien dependerá de otros para toda su vida y no podrá disfrutar de los placeres cotidianos.
3. Admitida la demanda, los convocados al juicio se opusieron a las pretensiones contenidas en ella. La Clínica adujo la oportuna y satisfactoria atención sanitaria como sustento de sus defensas de “cobro de lo no debido por existir contrato cumplido”, “inexistencia de nexo de causalidad – ausencia de culpa” y “caso fortuito – causa desconocida”.
Los profesionales de la medicina se exculparon argumentando diligencia en el marco de su vinculación con la institución hospitalaria. Así, el doctor Reinaldo Guerrero manifestó que no fue llamado para atender a la afiliada en su turno de disponibilidad; la obstetra de medicina prepagada refirió la ausencia de daño atribuible a una falla suya, y Hugo Hernán Quijano aseguró que acudió a la Clínica tan pronto fue convocado.
Formularon excepciones relacionadas con la inexistencia de la obligación de indemnizar, de la responsabilidad endilgada y de relación causal entre su conducta y los perjuicios reclamados; prescripción de la acción, y ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
La EPS Cafesalud también manifestó su oposición al petitum del libelo introductorio, con fundamento en que observó las obligaciones impuestas por el sistema de salud, dentro de las cuales no se incluye la valoración de la reclamante, su diagnóstico ni tratamiento, y las obligaciones de los galenos no son de resultado, sino de medios.
Excepcionó, entonces, “inexistencia del deber de información al paciente a cargo de la E.P.S.”, “inimputabilidad de obligaciones de resultado en la profesión de gineco obstetra”, “ausencia de responsabilidad”, “ausencia de responsabilidad por cumplimiento contractual” y “ausencia de nexo causal”.
Liberty Seguros S.A., llamada en garantía por la especialista Claudia Santarelli, afincó su posición en que no existe responsabilidad de la llamante, como quiera que la hipoxia del recién nacido obedeció a un caso fortuito o fuerza mayor; se halla fenecida la oportunidad para acudir a la jurisdicción y reclamar el pago del siniestro, y la póliza expedida no ampara el daño moral. Con ello como base, propuso los medios defensivos de “inexistencia de responsabilidad y culpabilidad civiles a cargo de la demandada”, “prescripción” de la acción de responsabilidad, “causa extraña”, “riesgo no contratado” y “prescripción” del mecanismo judicial derivado del contrato de seguro.
La Aseguradora Colseguros, llamada como garante por la Materno Infantil San Luis, opuso la “prescripción del contrato de seguro (…)”, la “transacción” y “conciliación” efectuadas con el centro hospitalario en relación con el asunto del litigio, y la “inexistencia de culpa por parte de la clínica (…)”, “no existir relación entre el daño y la conducta asumida” por aquella y la “capacidad de los médicos tratantes, pericia suficiente y procedimiento adecuado”.
4. Agotado el trámite de la instancia, el 21 de marzo de 2014, la jueza a quo resolvió declarar probadas las defensas perentorias formuladas por los médicos demandados y las llamadas en garantía; declarar civil y contractualmente responsables a Cafesalud EPS y a la Clínica Materno Infantil San Luis de los perjuicios ocasionados a Sonia García, y civil y extracontractualmente responsables de los inferidos a Carlos Eduardo Álvarez y Sebastián Álvarez García.
Condenó a las citadas entidades a pagar: i) $50.000.000 a favor de Sebastián Álvarez por concepto de daño moral; ii) $70.000.000 a título de daño fisiológico al menor; iii) $25.000.000 a cada uno de los progenitores como indemnización del menoscabo emocional; iv) $18.299.099 por el daño emergente causado a los anteriores y, por último, v) Intereses del 6% anual sobre las cantidades mencionadas, si estas no fueren canceladas dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia y hasta que se realice el pago.
5. Contra la anterior decisión, los promotores de la litis, la empresa promotora de salud y la institución prestadora de servicios interpusieron el recurso de apelación.
II. LA SENTENCIA IMPUGNADA
Después de evocar los tipos de responsabilidad consagrados en la codificación civil y sus elementos, estimó que la endilgada a los demandados en relación con la paciente era de orden contractual, en tanto la atribuida por razón de los perjuicios ocasionados a su cónyuge e hijo, correspondía a la categoría de extracontractual, al hallarse ausente cualquier vínculo o relación de origen convencional.
De los galenos señaló que son responsables por su actuación individual frente al usuario y esta depende del contrato que los una a la institución prestadora; en cambio, el establecimiento y la entidad promotora responden por el conjunto del servicio, lo que incluye “no solo la atención de los médicos, sino también del personal de enfermería, los servicios de diagnóstico, los servicios clínicos, etc.”.
A la Clínica le enrostró las siguientes fallas del servicio, de las cuales dimana la obligación de resarcir los daños inferidos a los demandantes:
i) La ausencia de un gineco obstetra de planta, no obstante que la especialidad anunciada al público es la atención materno infantil.
ii) El especialista que se encontraba “en disponibilidad” no fue convocado para atender a la demandante.
iii) A la afiliada no se le hicieron los adecuados diagnósticos de su condición.
iv) La carencia de notas médicas en la historia clínica es indicadora de que todo el tiempo la paciente fue atendida por personal de enfermería, lo que impidió detectar oportunamente los tres círculos del cordón umbilical alrededor del nasciturus y ejecutar las maniobras correspondientes.
v) Desde el arribo a urgencias de la gestante y hasta el momento de expulsión de la criatura, no hubo manejo por parte de un facultativo especializado.
vi) El galeno que acudió para recibir el parto no fue llamado a tiempo; para cuando llegó a la sala respectiva, la fase de expulsión estaba muy avanzada y el daño ya se había producido.
Estimó que la responsabilidad de la EPS surgía de sus obligaciones en el sistema general de seguridad social en salud, ya que no sólo le corresponde realizar la afiliación de los usuarios y organizar la prestación del servicio, sino también debe procurar la garantía de la atención, y su facultad de subcontratar para proveer asistencia a los cotizantes y beneficiarios, no la exonera de responder por los menoscabos que se causen en la vida y salud de las personas.
Respecto de las pretensiones deducidas contra los profesionales de la medicina, las encontró imprósperas porque ninguno de ellos incurrió en negligencia: La tratante advirtió previamente sobre la falta de cobertura del alumbramiento por el plan de medicina prepagada, y si ese día se encontraba en la Clínica, ello obedeció a que atendía otra paciente a la cual no podía descuidar; al doctor Reynaldo Guerrero no se le hizo llamado alguno para acudir al sitio, y al profesional que recibió al niño no se le puede achacar ningún mal proceder, pues asistió en cuanto fue convocado, sin que pudiera hacer algo para evitar el doloroso desenlace.
Esclarecido el sentido de la decisión en cuanto a la pretensión declarativa, aludió a la necesidad de concretar las condenas, para lo cual y en respuesta a la apelación propuesta por los demandantes, explicó que el costo de terapias especiales no es constitutivo de un daño efectivo, pues nada garantiza que ofrezcan alguna mejoría, por lo que sus beneficios son apenas especulativos, como lo era también el lucro cesante estimado para el joven Sebastián, derivado de haberse truncado sus posibilidades de ser un profesional productivo.
Sin embargo, las tasaciones efectuadas por la jueza a quo merecían aumentarse para acercarlas a la realidad del caso. El daño moral a favor de la madre lo fijó en $150.000.000 y el de la vida de relación en la misma cantidad.
Al progenitor, le reconoció la cantidad de $80.000.000 en cada rubro, para lo cual señaló que debía atenderse “la realidad socio cultural de nuestro entorno, que, en casos como éste, suele recargar más en la madre que en el padre el hecho de sobrellevar una carga como la de un hijo discapacitado (por ejemplo, es la madre quien lo lleva a la consulta con el perito que actuó en segunda instancia)”.
Al menor, en su condición de víctima principal del acontecimiento dañoso, le asignó la suma de $250.000.000 por concepto de daños fisiológicos, “en los que se incluye perjuicios a la vida de relación y daño vital”, en tanto destacó que no le reconocería perjuicio moral, toda vez que “sus condiciones no le permiten reconocer el dolor que causa su estado, ni tiene consciencia de su propia situación”, y el menoscabo de la anotada naturaleza “no es otra cosa que el dolor espiritual que una persona siente por el hecho de hallarse enfermo, discapacitado o por una pérdida irreparable”.
Al no detectarse inteligencia ni memoria en el adolescente, debido a su deficiencia cognitiva profunda y desorientación absoluta, debe concluirse que su situación “no le permite experimentar el dolor que los juristas llamamos daño moral” y por ello no es posible reconocer algo que no existe, lo que no ocurre con la vida de relación que es más objetiva y susceptible de valorar.
Por último, no encontró fundamento para el llamamiento en garantía a la compañía Liberty Seguros S.A., dado que fue absuelta por el juzgado, y respecto de Colseguros S.A., no encontrándose probada ninguna de las excepciones que formuló, la condenó a reembolsar a la Clínica Materno Infantil San Luis la totalidad de la suma asegurada en la póliza que contrató la llamante, esto es, $200.000.000 con sustracción del deducible pactado del 10%.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Se erigió en dos acusaciones, ambas con amparo en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso, relativas a la valoración y cuantificación de los perjuicios derivados de la responsabilidad que se declaró en el juicio, las cuales se resolverán en el orden de su proposición.
CARGO PRIMERO
Denunció la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 42 (inciso tercero) y 43 (inciso tercero) de la Constitución Política; 24 del Decreto 2820 de 1974; y 62, 176, 177, 250, 251, 253, 262, 264, 268, 288, 306, 307 y 1046 del Código Civil.
La transgresión, en criterio del censor, se materializó con el trato discriminatorio que el Tribunal le prodigó al demandante Carlos Eduardo Álvarez Flórez en la tasación de las condenas por los rubros de daño moral y a la vida de relación, pues a pesar de que los preceptos mencionados equiparan al hombre y a la mujer en cuanto a los derechos y obligaciones que les asiste en relación con sus hijos comunes, reconoció al progenitor montos inferiores a los otorgados a favor de su cónyuge.
De otra parte, al concluir el sentenciador que la madre experimenta un mayor sufrimiento y una afectación de su vida personal más significativa que la de su pareja en razón de las privaciones que debe experimentar por razón del cuidado que debe procurarle al menor Sebastián, desconoció que la trágica situación generada por la deficiente atención asistencial brindada por los demandados, los afectó de igual manera a los dos; por ello es lógico, justo y razonable que la indemnización a su favor alcance el mismo importe.
CONSIDERACIONES
1. En la categoría de perjuicios extrapatrimoniales, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha aceptado la inclusión de intereses jurídicos que, aunque no son estimables pecuniariamente, ostentan un valor intrínseco para la persona y, por ende, son resarcibles en caso de resultar lesionados.
2. La vida de relación y la entidad moral del individuo se incluyen en esta conceptualización de agravios no patrimoniales. Al inicio mixturados y pasibles de satisfacción únicamente por vía de reconocimiento del daño espiritual, hoy están dotados de plena independencia ontológica y resarcitoria.
2.1. Desde el año 1968, la Corte avanzó hacia la aceptación de la primera al denotar una clase especial de menoscabo que denominó “daño a la persona”, el cual hacía referencia a “un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad”, con aptitud para “proyectarse en quebrantos en la vida de relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto” (G.J. T. CXXIV, nums. 2297 a 2299, 1968 p. 63).
Sin embargo, fue hasta el año 2008 que, ocupándose con mayor amplitud de la figura, acogió su completa independencia frente al agravio moral, al precisar que correspondía a una afectación de la esfera exterior de la persona y por ello diferenciable de aquél, de suyo propia de la órbita interna del sujeto.
Explicó que la comentada subclase de quebranto «puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad».
Por ello, podría afirmarse -añadió- «que quien sufre un daño a la vida de relación se ve forzado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo más simple se puede tornar difícil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es así como de un momento a otro la víctima encontrará injustificadamente en su camino obstáculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tenía, lo que cierra o entorpece su acceso a la cultura, al placer, a la comunicación, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar” (CSJ SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01).
2.2. De sus rasgos destacó su naturaleza no patrimonial por versar sobre «intereses, derechos o bienes cuya apreciación es inasible, porque no es posible realizar una tasación que repare en términos absolutos su intensidad»; su origen diverso, como quiera que pueden derivar de «lesiones de tipo físico, corporal o psíquico» o de la perturbación «de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales»; su extensión a terceros diferentes del perjudicado directo, quienes de acuerdo con las circunstancias de cada hecho lesivo, pueden verse afectados, como por ejemplo, «el cónyuge, compañero (a) permanente, parientes cercanos, amigos», y que la indemnización se encamina a «suavizar, en cuanto sea posible, las consecuencias negativas del mismo» (CSJ SC 20 ene. 2009, rad. 1993-00215-01; CSJ SC 9 dic. 2013, rad. 2002-00099-01; CSJ SC5050, 28 abr. 2014, rad. 2009-00201-01; CSJ SC5885, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01).
2.3. Por corresponder a una privación objetiva de la posibilidad de realizar actividades cotidianas o de la dificultad que representa su ejecución en las condiciones posteriores al evento traumático, bien sea para la víctima directa o para las personas más allegadas a ella que vean alteradas sus condiciones de vida en razón del cuidado y atención especial que deban prodigarle o de otras circunstancias particulares, ésta es apreciable por medio de proyecciones externas que permitan colegir la imposibilidad, obstaculización o pérdida de interés en las acciones que se realizarían en el marco del goce de la experiencia personal, en familia o en ámbitos sociales, y que hacen más placentera la existencia humana, como actividades de tipo lúdico, deportivo o de esparcimiento, o incluso, aquellas no agradables, pero componentes de la rutina diaria, que no pueden realizarse, demandan un esfuerzo excesivo o su realización supone incomodidades o dificultades.
De allí que se le conciba como una noción destinada a recalcar una comprensión integral de la proyección existencial del ser humano, pues concurre “una dimensión social o interpersonal de la vida no separable sino en vinculación dialéctica con la dimensión individual. Esa dimensión social no se circunscribe al ámbito productivo o laborativo, pues las relaciones humanas se desenvuelven en planos inagotables: recreativos, deportivos, artísticos, culturales, etc.”.1
2.4. Su valoración está deferida al prudente arbitrio del juzgador (arbitrium iudicis), quien debe tomar en consideración las circunstancias del suceso y de los damnificados, ello con la finalidad de evitar caprichosas estimaciones excesivas o irrisorias que desdibujen el instituto de la responsabilidad civil, el cual, como se sabe, no es fuente de enriquecimiento, de ahí que ha señalado esta Corporación, sea menester reparar en «las condiciones personales de la víctima, apreciadas según los usos sociales, la intensidad de la lesión, la duración del perjuicio» (SC5885, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01).
Por tal razón, «su adopción en las instancias -ha expresado la Sala- sólo puede cuestionarse en casación cuando la determinación se separa de los elementos de juicio correspondientes. Amén de que, en todo caso, la cavilación ponderada alrededor de ese estimativo, requiere de una plataforma fáctico-probatoria que permita ver la realidad ontológica del daño y su grado de afección de la persona involucrada» (CSJ SC22036, 19 dic. 2017, rad. 2009-00014-01).
Aunque ciertamente una condena por este rubro se imposibilita en ausencia de certeza sobre la causación del daño, en ciertos casos este es constitutivo de un hecho notorio «siendo excesivo requerir prueba para tenerlo por demostrado, porque esta se satisface aplicando las reglas de la experiencia y el sentido común» (CSJ SC4803, 12 nov. 2019, rad. 2009-00114-01).
3. El daño moral, por su parte, recae en la dimensión afectiva del individuo, sobre lo más íntimo de su ser, ocasionándole sentimientos de tristeza, dolor, frustración, impotencia, congoja, angustia, zozobra, desolación y pesar, entre otras emociones que quebrantan el espíritu.
Por su naturaleza, resulta ser también inconmensurable e inestimable económicamente, de ahí que con miras a reparar a quien lo padece, deba procurarse un desagravio en virtud del cual la pena se haga más llevadera, es decir, si bien nunca será posible alcanzar una sustitución exacta de la pérdida sufrida, puede intentarse una compensación encaminada a «mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible, las secuelas y padecimientos que afectan a la víctima» (CSJ, SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01; SC16690, 17 nov. 2016, rad. 2000-00196-01).
Se trata, ha señalado la doctrina, de “proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y -placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida …».2
La determinación de su quantum, aunque no es tarea fácil, es jurídicamente factible, y para ello es necesario acudir al «marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador» (SC665, 7 mar. 2019, rad. 2009-00005-01).
4. Debido a que ambas clases de daño pueden irrogarse a una o a varias personas, a todos los ofendidos con el mismo evento les asiste un interés legítimo en reclamar el resarcimiento del detrimento individual, concreto y específico de que se estimen acreedores, y para ello le corresponde al juez, con sujeción a la causa petendi de la demanda y al material probatorio acopiado en el proceso, elucidar el alcance real de tales perjuicios.
Particularmente, tratándose del daño a la esfera del relacionamiento, el administrador de justicia habrá de analizar las privaciones, obstáculos, limitaciones y alteraciones concretas que, a consecuencia del hecho ofensivo, deban afrontar, en adelante, la víctima directa y las personas de su entorno más cercano que también experimenten tales afectaciones. Y, en punto de la lesión moral, de acuerdo con la entidad y gravedad del evento, será admisible, incluso, presumir la existencia de sufrimiento espiritual y aflicción.
En todo caso, el funcionario judicial deberá recurrir a criterios de equidad, reparación integral y razonabilidad en la labor de justiprecio de la indemnización por tales conceptos.
4.1. El recurrente acusa la violación directa de normas sustanciales derivada de su falta de aplicación al valorar monetariamente los daños a la vida de relación y moral, respecto de dos de los titulares del derecho a recibir la indemnización, con ocasión de la responsabilidad en que incurrieron los demandados en la atención de la embarazada y del nasciturus.
Lo anterior, porque a favor de la demandante Sonia García García se le reconoció la suma de $150.000.000 por cada uno de esos agravios, en tanto a su cónyuge Carlos Eduardo Álvarez Flórez le fue asignada la cantidad de $80.000.000 en cada partida, diferenciación que la impugnante considera discriminatoria y transgresora de los derechos del citado progenitor, a quien la situación de su descendiente, le generó las mismas afectaciones que a su pareja, tanto en la vida de relación como a nivel espiritual.
De acuerdo con la censura, el sentenciador hizo tabla rasa de “toda la normatividad que hoy día equipara a madre y padre en iguales condiciones jurídicas, sociales y económicas de cara a la ley y al ejercicio de la patria potestad frente a sus hijos comunes”.3
Para proceder de la señalada manera, el Tribunal sostuvo atender “la realidad socio cultural”, de cuya observación dijo encontrar que es la madre a quien usualmente se le exige procurar la atención de los hijos discapacitados, rol en el que no existe un equilibrio con los compromisos asumidos por los progenitores.
4.2. Con la anterior consideración de estirpe jurídica, es evidente que el juzgador de la segunda instancia incurrió en el yerro de juzgamiento que le endilga el casacionista, ello por inaplicación, como bien lo indicó la censura, de los mandatos legales citados, los cuales establecen a favor de los progenitores, una total identidad de trato jurídico en sus relaciones paterno – filiales.
4.2.1. En efecto, el ordenamiento jurídico preconiza un régimen igualitario entre la mujer y el hombre que, en el marco de las relaciones familiares, inicia con el inciso cuarto del artículo 42 de la Carta Política, al establecer que estas “se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (…)”. El precepto siguiente, en su inciso inicial, señala, además, que “{l}a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”.
4.2.2. Desde luego, como lo enseñaba el maestro García Sarmiento, entre los progenitores y su descendencia existe un deber especial de apoyo, pues “{p}rincipios de derecho natural y por ende inherentes en la conciencia, casi confundidos con el instinto, imponen una solidaridad originada en el acto de procreación para con el ser que se cría, al que se da vida. Las normas que el ingenio humano crea, sólo vienen a regular la solidaridad con el propósito de asegurar al nuevo ser su desarrollo y formación”.4
El legislador ha comprendido que los más próximos vínculos de sangre fomentan en el padre y en la madre un interés y un celo en favor del desarrollo y plenitud de sus hijos, que dan lugar a una serie de “deberes sociales” o de asistencia moral y material, los cuales hallan venero en el hecho mismo de la constitución de la familia, “elemento natural y fundamental de la sociedad”.5
En esta concepción de la institución familiar, a los ascendientes le son atribuidas un conjunto de prerrogativas y obligaciones, impuestas por la razón natural y el imperativo primario de organización de la célula básica de la sociedad6. Únicamente la familia que tenga como pilares el respeto mutuo, la cooperación y el afecto entre sus miembros contribuye al ideal de felicidad social.7
La solidaridad en la familia supone la existencia de un deber entre quienes la conforman, el cual surge de los lazos de parentesco y afecto, y se espera que, en virtud de esos nexos, los integrantes del núcleo familiar desplieguen de manera espontánea “actuaciones que contribuyan al apoyo, cuidado y desarrollo de aquellos familiares que debido a su estado de necesidad o debilidad requieran protección especial. De esta forma, los miembros de la familia son los primeros llamados a prestar la asistencia requerida a sus integrantes más cercanos, pues es el entorno social y afectivo idóneo en el cual encuentra el cuidado y el auxilio necesario” (C-4514-16).
4.2.3. No se puede desconocer, en todo caso que, en el ordenamiento colombiano, la consagración del derecho a la igualdad en las relaciones familiares ha sido una conquista histórica. “La consagración de la igualdad entre los integrantes de la familia, y en particular de los miembros de la pareja -entre ellos mismos y frente a sus derechos y deberes como padres-, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la providencia C-727-15, se encuentra ligada en Colombia a las progresivas reformas al Código Civil y a las nuevas leyes que reconocieron a la mujer las mismas prerrogativas que antes correspondían únicamente al hombre y padre de familia”.
Esa reivindicación de los derechos de las mujeres se positivizó con el Decreto 2820 de 1974, el cual introdujo importantes cambios a la legislación preexistente, tales como la eliminación de la autoridad tradicionalmente ejercida por el hombre sobre la mujer denominada “potestad marital”8, y como notorio signo de superación de la discriminación ancestral hacia ella, fijó la patria potestad sobre los hijos en cabeza de los dos padres, salvo ausencia de uno de ellos (art. 24).
Con la promulgación del Decreto 772 de 1975, se modificaron disposiciones de la codificación civil con el ánimo de reforzar el igual tratamiento de ley para los ascendientes en relación con su progenie.
El artículo 1°, reformatorio del 62 de la ley sustantiva, encargó la representación de los hijos menores de edad a sus padres conjuntamente, y el canon 4° que modifica el 264 del compendio en mención, determina que serán ellos, quienes, de común acuerdo, “dirigirán la educación de sus hijos menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos; asimismo, colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento”.
4.2.4. El Código Civil exalta la corresponsabilidad de padre y madre. La regla 177 se ocupa del ejercicio, de consuno, de la dirección del hogar. El canon 253 alude al rol conjunto que se les impone en relación con la crianza, el cuidado y la educación de la descendencia común9. También la vigilancia, corrección y sanción moderada están a cargo de ambos (art. 262), y el precepto 264 les asigna la difícil e importante tarea de proveer su formación moral e intelectual de la manera que estimen más beneficiosa.
Son todas expresiones del deber de socorro con respecto a los hijos que han de cumplirse de manera mancomunada, salvo ausencia física de alguno de los padres o abandono de las obligaciones de familia por uno de ellos. Y no sólo tienen que ver con la personal realización de las tareas involucradas en la crianza, educación y establecimiento de los descendientes, sino también con la asunción de los gastos ínsitos a tales labores, con los cuales debe contribuir cada uno de los padres.
4.2.5. Para cumplir con las obligaciones y deberes asignados a ambos padres, el artículo 288 acude al concepto de patria potestad, el cual define como “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados (…)”10, atribución que se ejercita en igualdad de condiciones y en la actualidad es complementada con la figura de la “responsabilidad parental” consagrada en el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, obligación compartida y solidaria del padre y la madre inherente a la “orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación”, cuyo propósito es procurar el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
La potestad parental está constituida por las garantías que la ley les concede a los progenitores a fin de posibilitar el cumplimiento de los deberes que se encuentran a su cargo, en procura de asegurar el adecuado, integral y armónico desarrollo intelectual, moral y físico de sus hijos. Como lo explicaban Colin y Capitant, se trata de un poder de protección materializado a través de prerrogativas que “no son más que el reverso de los deberes y de la responsabilidad que les impone el hecho de la procreación”.11
Su carácter es instrumental, pues el ejercicio de esos derechos por los progenitores “sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor, de forma tal que no quedan a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren, sino a favor de los intereses de los hijos menores” (C-145-10).
4.2.6. La Corte Constitucional, en el pronunciamiento C-029-2020 recordó que uno de los ámbitos en el que se proyecta la igualdad en su triple dimensión de valor, principio y derecho fundamental es en el “de las relaciones familiares de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta Política”, y es que la consagración de dicha garantía en el artículo 13 del ordenamiento superior como de aplicación directa e inmediata, no limita su ejercicio a un campo determinado, de ahí que su salvaguarda pueda reclamarse “ante cualquier trato diferenciado injustificado” (C- 801 de 2010, C-043 de 2018), aún si este ocurre en el marco de las relaciones de familia, donde a todos sus miembros se les atribuye iguales derechos y deberes (art. 42 C.P.).
De una interpretación sistemática de los cánones 5 y 42 de la Ley Fundamental, dimana que dicho instrumento propugna por una igualdad real en favor de la familia, y ésta no sólo es predicable de ella como institución, sino que se extiende a cada uno de sus miembros, de allí que así como el legislador no puede promulgar normas que establezcan un trato diferenciado respecto de los derechos y obligaciones que asisten a los ascendientes en relación con sus hijos, tampoco le es permitido a las autoridades judiciales sentar una diferencia de tratamiento jurídico entre ellos.
4.2.7. En el plano internacional, convenios de derechos humanos que prevalecen en el orden interno por aplicación del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) equiparan los derechos de hombres y mujeres, e imponen a los Estados la obligación de garantizar el postulado de paridad.
Así, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer12, compromete a los Estados Partes a consagrar en la legislación y en la Constitución Política, “el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados” su realización práctica, a más de garantizar la igualdad de derechos durante el matrimonio13.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos fija como responsabilidad de los países firmantes y adherentes, la salvaguarda a “hombres y mujeres” de una plena “igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos”14.
En la Convención Americana de Derechos Humanos, se impuso la obligación de adoptar las medidas adecuadas con el fin de “asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”15.
A su vez, derivado de lo dispuesto por los arts. 18, 23 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño16, los padres tienen obligaciones comunes en la crianza y desarrollo del niño17 y el deber de actuar pensando en su interés, en tanto que los derechos allí reconocidos deben ser aplicados sin discriminación, entre otras situaciones, por condición de discapacidad18.
La justificación de lo anterior reside en que, desde su nacimiento, los niños tienen dos tipos de necesidades: “las físicas y biológicas para seguir vivos, esto es, tienen necesidad de cosas materiales como alimentos, ropa, bienestar físico y a una vivienda o alojamiento estable; pero adicionalmente tienen necesidad de lazos afectivos seguros y continuos que le procuren un bienestar psíquico. La satisfacción de las necesidades afectivas les permite a los niños y niñas vincularse a sus padres y a los miembros de su familia. A partir de ahí, será capaz de crear relaciones con su entorno natural y humano, así como pertenecer a una red social”.19
4.2.8. La reseña normativa efectuada deja en evidencia que tanto la Carta Política como los mandatos legales y los instrumentos internacionales citados, han procurado instalar social y positivamente un orden jurídico en el que se reconoce el plano de igualdad en que se hallan los derechos, obligaciones y responsabilidades de la mujer y el hombre en su rol de progenitores, equivalencia que, si bien redunda en su favor, se establece como mecanismo de protección del interés superior del menor.
4.3. En el asunto que se examina, el fallador de la segunda instancia desconoció en su integridad el anterior plexo normativo y, en sustitución de aquel, optó por imponer una interpretación cimentada exclusivamente en un estereotipo de género sobre el papel de la mujer en la sociedad y en la familia, que desconoce el rol activo de los hombres comprometidos con el desarrollo integral y armónico de sus descendientes, y su idoneidad para el cuidado y crianza de los mismos, regla general que solo perdería validez ante la acreditación de circunstancias indicativas de desatención a las obligaciones propias de los padres.
Esta Corporación, en varias ocasiones, ha rechazado los pronunciamientos de autoridades administrativas y también judiciales, que sientan un trato prejuicioso en relación con alguno de los progenitores frente a su vínculo filial, con fundamento en que el género de aquellos como base para cercenar o ignorar sus derechos frente a la descendencia común se erige en un criterio de distinción constitucional y legalmente reprochable.
En una de esas oportunidades, al analizar en sede de tutela la decisión de una juzgadora de asignar la custodia de un menor a la madre en razón de la corta edad del infante, señaló que aquella era una «interpretación del todo sexista y estereotipada, pues no es cierto que la progenitura responsable sólo pueda predicarse respecto de la madre, atendiendo a su condición de mujer, como tampoco lo es que el padre, por su género masculino, sea menos capaz de asumir su rol como ascendiente de una manera adecuada (…)»20.
4.4. Observa la Sala que, aunque el sentenciador acometió la labor dirigida a la determinación de los daños extrapatrimoniales a favor de los demandantes en su condición de familiares cercanos a la víctima de la hipoxia perinatal, incurrió en desatino al fundarse en un elenco incompleto de la normatividad aplicable.
Lo anterior, toda vez que el conjunto de disposiciones llamado a hacerse actuar en la controversia para solventar la problemática referente a la tasación de los perjuicios causados, no se hallaba integrado únicamente por las previsiones legales reguladoras de la reparación económica de tales deterioros, sino también por las relativas a la condición de los beneficiarios de la condena, aspecto en el cual no le era autorizado establecer un factor de divergencia, injustificado y discriminatorio a la luz del ordenamiento superior y legal, con el cual terminó por desconocer la dimensión real de los agravios indemnizables a favor de los padres de Sebastián Álvarez García, a quienes la situación de su hijo les reclama disponibilidad casi absoluta y el máximo esfuerzo, amén de experimentar igual alteración en su ciclo vital familiar, y sufrimiento espiritual debido a la condición casi de postración y severa afectación cognitiva en que aquél quedó.
La protección efectiva del derecho fundamental a la igualdad, según lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2015, impone lo siguiente:
“(…) (1) la igualdad ante la ley, lo cual supone que esta sea aplicada de la misma forma a todas las personas, sin que esto implique que la ley deba dar un tratamiento igual a todos los individuos; (2) por otra parte, la igualdad de trato garantiza que no se trate de manera diferente a sujetos que se encuentren en la misma situación o de manera igual a quienes se encuentren en situaciones diferentes, evitando diferencias de trato que no sean razonables; (3) finalmente, la tercera dimensión de este derecho es la igualdad de protección, que implica que la ley sea igual para quienes así lo necesitan, por consiguiente se trata de una cuestión relativa al tipo y grado de protección que debe ser asegurado por el Estado entre grupos de personas comparables”.
El mismo pronunciamiento destacó a la familia como espacio donde prima la igualdad de quienes la componen en el contexto de sus relaciones y es dicha prerrogativa, principio y valor superior que “surge como guía de su regulación” (C-043-18).
4.5. Memórese que, como lo ha precisado esta Corporación, se configura la transgresión recta vía del primer motivo casacional, cuando el sentenciador realiza «falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea» (CSJ SC007, 25 ene. 2021, rad. 2013-00147-01).
Es en el campo de la primera hipótesis citada en el anterior precedente, donde se sitúa el yerro cometido por el juzgador de la segunda instancia, quien, como se dijo, sin fundamento normativo y con amparo en una argumentación de precaria firmeza, negó el reconocimiento del daño a la vida de relación y del detrimento moral con aplicación del criterio de igualdad en el ámbito de la familia que deviene de las normas legales, constitucionales y convencionales citadas, a los padres del joven víctima de importantes lesiones psicofísicas, laborío en el que desatendió los preceptos invocados por el casacionista, por tal razón quebrantados directamente.
Prospera, entonces, la censura, ante la materialización del defecto denunciado en el ataque.
CARGO SEGUNDO
La infracción directa de los preceptos 74 del ordenamiento civil; 16 de la Ley 446 de 1998; 3 (literales a y e), 5 (numeral 4), 10, 83 y 108 de la Ley 1306 de 2009, devino de su falta de aplicación a la estimación de la lesión moral padecida por el joven Sebastián Álvarez García, por cuanto desconoció el juzgador de segundo grado que las citadas normas imponen proporcionar un trato igualitario entre las personas discapacitadas y aquellas que no tienen esa condición y, además, determinan el deber de reparar el menoscabo espiritual ocasionado a las primeras.
Al considerar que el principal afectado con los hechos analizados en el proceso “no reconoce el dolor que causa su estado”, “espiritualmente no siente nada” y “no presenta ningún tipo de inteligencia o memoria”, no sólo lo discriminó por el hecho de sufrir una afectación mental severa, sino que soslayó la obligatoria observancia del criterio de “reparación integral”, al cual el legislador le asigna un rol preponderante en la valoración de daños que proceda efectuar en los casos sometidos al conocimiento de la jurisdicción.
Recalcó que el menor no es un ser “insensible y vegetativo que no siente ningún tipo de dolor anímico, moral, psicológico”; por ello, el ad quem obró con total ligereza al denegar la indemnización, con sustento en un criterio puramente subjetivo.
En analogía a la obligación de reparación que la Ley 1306 de 2009 impone a los tutores o guardadores, respecto de los perjuicios morales que les causen a sus prohijados con discapacidad cognitiva, la misma condena, agregó, debe surgir en relación con “los daños morales” inferidos por terceras personas.
Como consecuencia de la casación parcial de la sentencia impugnada, reclamó condenar a la Clínica Materno Infantil San Luis S.A. y a Cafesalud S.A. E.P.S., al pago de $250.000.000 por el concepto que despreció el juzgador.
CONSIDERACIONES
1. La determinación y apreciación económica del daño moral, como se indicó al resolver la acusación precedente, comporta una dificultad suma por el objeto sobre el cual recae, pues si este, desde una perspectiva fenoménica, se ocasiona “cuando se lesionen los sentimientos, produciendo dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas”21, es más que comprensible la imposibilidad de una aproximación sustancial a la psique del individuo, que permita sondear la profundidad de sus emociones más íntimas.
Por ello, confiándose su valoración al prudente raciocinio del juez, se espera de él un análisis coherente, ponderado y reflexivo acerca de la singularidad, características y magnitud del impacto y de su incidencia en la persona, determinando, desde luego, el grado de intensidad del sufrimiento causado, de cara a las condiciones de vida y edad de la víctima y sus particularidades.
En esa dirección, en la sentencia SC5686-2018, la Corte precisó que «{t}ratándose de perjuicios morales, las máximas de la experiencia, el sentido común y las presunciones simples o judiciales que brotan las más de las veces de la situación de hecho que muestra el caso sometido a consideración del juez serán suficientes a los efectos perseguidos».
Y añadió: «Es sabido que no hay prueba certera que permita medir el dolor o la pena, ni menos cuando han pasado años desde el acaecimiento del evento dañoso. De tal modo que, ante la imposibilidad de una prueba directa y de precisar con certidumbre absoluta si existe o no y en qué grado el dolor, congoja, pánico, padecimiento, humillación, ultraje y, en fin, el menoscabo espiritual de los derechos inherentes a la persona de la víctima, como consecuencia del hecho lesivo, opta válidamente el juez por atender a esas particularidades del caso e inferir no sólo la causación del perjuicio sino su gravedad. Es que el daño moral se manifiesta in re ipsa, es decir, por las circunstancias del hecho y la condición del afectado».
2. Cuestiona el recurrente el razonamiento jurídico del enjuiciador en torno a la causación o existencia del daño moral infligido al joven Sebastián Álvarez porque, con apoyo en un criterio antojadizo y carente de respaldo en los medios de prueba recaudados, le negó su derecho a recibir indemnización por ese concepto, colocándolo en una situación de desigualdad jurídica con las personas a las cuales les sea inferida una lesión con entidad suficiente para generar ese tipo de agravio, pero del hecho dañoso no hayan derivado una situación de grave discapacidad mental como la del demandante Álvarez García , o que supone un abierto desconocimiento del principio de “reparación integral”, rector en materia de estimación pecuniaria de los daños.
Si bien el censor, en uno de los fundamentos de su ataque, aludió a la ausencia de bases científicas y probatorias para llegar a la determinación reprochada, aquella no pasa de ser una mención que no ostenta el carácter de cardinal en el marco de la acusación, de ahí que la Sala deba superar la anotada deficiencia técnica en la formulación del cargo, para abordar su estudio desde la centralidad del reproche a la consideración jurídica enarbolada por el Tribunal sobre la inviabilidad de otorgar reparación por el sufrimiento anímico a una persona con una seria alteración de sus facultades intelectuales.
Lo anterior, con el propósito de realizar materialmente los fines asignados al recurso de casación, particularmente los de “proteger los derechos constitucionales”, “controlar la legalidad de los fallos” y “reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida”, consagrados en el precepto 333 del Código General del Proceso.
3. Y es que el criterio confutado, en verdad, es transgresor de los derechos subjetivos del agraviado directamente con la deficiente atención médica y asistencial recibida antes de su nacimiento, como se explica a continuación.
3.1. Aunque la afección espiritual y la generación de sentimientos negativos no son fenómenos físicamente tangibles que puedan ser objetivamente medidos, de allí que su apreciación se deje librada a la discrecionalidad prudente del administrador de justicia, el arbitrio judicial no puede mutar en arbitrariedad, iniquidad o injusticia, pues el juzgador está sujeto al acatamiento estricto de la ley, la cual le impone la obligación de reparar integralmente y con criterio equitativo a la víctima de un evento dañoso.
Sobre esta máxima de la valoración de los daños causados a personas o a cosas, en pronunciamiento reciente, esta Corporación precisó que «supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o al menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento» (CSJ SC2107, 12 jun. 2018, rad. 2011-00736-01).
3.2. En ese orden, cuando la resolución del juzgador no corresponde a una dimanación de la normativa aplicable, no sólo incurre en infracción directa de los preceptos que inaplicó, aplicó de manera indebida o les dio una inteligencia contraria a su genuino alcance, sino que su determinación es arbitraria e infiere agravio a la parte afectada con ella, lo que ocurrió en este caso al reemplazarse una pauta jurídica central en la estimación de perjuicios, como lo es la de resarcimiento pleno, por una subregla de creación propia del Tribunal, que no satisface adecuadamente las finalidades compensatoria y de satisfacción inherentes a la indemnización de perjuicios y a la institución de la responsabilidad civil.
En efecto, de ningún canon legal deriva que el estado de mengua severa de la conciencia, inteligencia, memoria y demás capacidades cognitivas de una persona, excluya la compensación del menoscabo moral; por el contrario, acorde con la previsión antes citada, las medidas de desagravio deben satisfacer todos los daños reparables.
Concretamente, en relación con los perjuicios inmateriales, la Sala ha dejado claro que, a diferencia de los patrimoniales, los primeros se presumen y, en consideración a esa cualidad, «su indemnización es oficiosa por virtud del principio de reparación integral; por supuesto, ayudado de los elementos de convicción que obren en el juicio, atendiendo la naturaleza del derecho afectado y la prudencia racional del juez» (CSJ SC2107, 12 jun. 2018, rad. 2011-00736-01).
3.3. Por consiguiente, resultado de la falta de aplicación de las anteriores premisas en la valoración del daño moral del joven demandante Sebastián Álvarez García, víctima de hipoxia al nacer, desatinó el Tribunal al menospreciar la posibilidad de aquél de ser sujeto titular de ese tipo de perjuicio, sin atender que, atendida la especial naturaleza del mismo, su configuración ocurre in re ipsa, esto es, por la sola producción del episodio traumático.
Y si la complejidad que le impedía al fallador reconocer el mencionado agravio, se centraba en el aspecto de su cuantificación, debió acudir, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, a «criterios auxiliares de la actividad judicial, dentro de ellos la equidad, la doctrina y la jurisprudencia» (SC, 6 ago. 2009, rad. n.° 1994-01268-01; reiterado en SC15996, 29 nov. 2016, rad. n.° 2005-00488-01, CSJ5025-2020, 14 dic., rad. 2009-0004-01).
3.4. De lo expuesto hasta ahora se concluye que el sentenciador incurrió en el quebranto que se le endilga, el cual se estima suficiente para el éxito del cargo, en cuanto fue el desprecio del principio de reparación integral lo que llevó a la equivocada decisión de negar la indemnización correspondiente al daño moral del entonces menor.
4. Aunque algunas de las otras disposiciones invocadas por el casacionista, pertenecientes a la Ley 1306 de 2009, habrían complementado, en su momento, el análisis jurídico sobre la temática discutida, de haberlas hecho actuar en el proceso, en la medida en que éstas procuraban la garantía de los derechos de las personas con discapacidad mental y el reconocimiento de sus derechos, frente a ellas no procede ningún estudio por parte de la Corporación, en razón de la derogatoria expresa de que fueron objeto por parte de la Ley 1996 de 2019, “{p}or medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.
4.1. En todo caso, obsérvese que son múltiples los instrumentos nacionales e internacionales que propugnan por el trato dignificante e igualitario de las personas con discapacidad sea esta física, mental, intelectual o sensorial.
4.1.1. El artículo 13 de la Carta Política asigna al Estado la obligación de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, además de proteger especialmente “a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Adicionalmente, le corresponde adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” (art. 47); garantizarles “el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (art. 54) y procurar la “educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales” (art. 68).
4.1.2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos22, proclama el derecho inherente a la igualdad y la libertad de todas las personas, sin discriminación alguna (arts. 2 y 3).
4.1.3. Los Pactos Internacional de Derechos Civiles y Políticos e Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales23 comprometen a los Estados Parte a asegurar a los individuos bajo su jurisdicción, los derechos allí reconocidos sin distingos por “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 2). Además, señalan que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, “a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” (art. 24).
4.1.4. La Convención sobre los Derechos del Niño, prohíbe toda forma de discriminación por situación de discapacidad (art. 2) y reconoce que los menores en la indicada condición deben “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad (…)”, por lo que es necesario procurarles las medidas de cuidado, asistencia, educación, formación y rehabilitación necesarias (art. 23).
4.1.5. La Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad24, impuso a los signatarios implementar las herramientas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier índole para eliminar la discriminación en contra de las personas en situación de discapacidad, la cual se exterioriza a través de cualquier distinción “que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.25
4.1.6. La Convención de las Personas con Discapacidad26, aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, fija como principios esenciales los de “respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual (…)”, la “no discriminación”, el “respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas”, la “igualdad de oportunidades” y el “respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad” (art. 3).
En su artículo 4° adscribió a los Estados el imperativo de tomar todas las medidas pertinentes con miras a “modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”, y en el precepto 5°, se reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y en tal virtud “tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna”, proscribiéndose cualquier forma de trato discriminatorio “por motivos de discapacidad”, lo que conlleva la correlativa obligación de garantizar a “todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.
El canon 7° conmina a la adopción de las medidas necesarias para que los niños y niñas con discapacidad “gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”, y en todas las actividades relacionadas con ellos, la protección del interés superior del menor sea “una consideración primordial”.
4.1.7. La Ley 1098 de 2006 establece pautas de protección a los menores en situación de discapacidad. Entre ellas la de asegurar la vigencia material de su prerrogativa al “respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su participación activa en la comunidad” (art. 36).
4.1.8. La Ley Estatutaria 1618 2013 “{p}or la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los Derechos de las Personas con discapacidad”, en su regla séptima alude al goce pleno de sus derechos por parte de los niños y niñas con discapacidad “en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”.
4.2. Del anterior elenco normativo surge con claridad el compromiso del Estado colombiano con la garantía de los derechos y libertades de las personas con discapacidad, en reconocimiento de su dignidad humana e igualdad con los demás individuos ante la ley, que ha conducido a la adopción de medidas y acciones afirmativas mediante las cuales debe suprimirse todo factor de distinción por razón de discapacidad, generador de un trato discriminatorio, como el que precisamente se cuestiona en el cargo, materializado en la decisión judicial cuando, con base en las deficiencias mentales e intelectuales del joven Sebastián Álvarez García que determinan su condición de discapacidad, le fue desconocida su calidad de titular del derecho a la reparación del agravio moral con ocasión de los hechos que precisamente dieron lugar a ese estado.
Las razones consignadas se consideran suficientes para concluir el éxito de la crítica.
5. En razón de lo discurrido, se casará la sentencia impugnada únicamente en lo que hace referencia a la valoración del perjuicio moral del joven Sebastián Álvarez García y de su progenitor y el daño a la vida de relación del último.
No se impondrá condena en costas en razón del éxito de las censuras, conforme a lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 365 del estatuto procesal.
IV. SENTENCIA SUSTITUTIVA
Las explicaciones de la sentencia de segundo grado relacionadas con la confirmación de la declaración de responsabilidad civil de las demandadas Clínica Materno Infantil San Luis S.A. y Cafesalud S.A. E.P.S., y las modificaciones introducidas a la decisión proferida por la jueza a quo, referentes a declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por los galenos y la llamada en garantía Liberty Seguros, y no probadas las defensas formuladas por las primeras y Aseguradora Colseguros S.A., así como las condenas impuestas a favor de los demandantes, el interés reconocido y la orden de reembolso impartida a la última compañía mencionada, se tienen por incorporadas a la presente decisión, por cuanto no fueron objeto del recurso de casación y en tal virtud, conservan pleno vigor.
2. En relación con el ultraje de índole moral y la alteración de la vida personal en razón de las cargas a asumir para la atención, cuidado, adaptación y rehabilitación que demanda su hijo, debido a las graves limitaciones psicofísicas que padece, se memora que el error in iudicando en que incurrió el Tribunal, radicó en la desigualdad que, de manera infundada, aquel decisor estableció entre los progenitores, con franco desconocimiento de su paridad en el rol de padres, y en sus derechos y obligaciones para con sus descendientes directos.
2.1. Recuérdese que el sentenciador otorgó a la convocante Sonia García García la cantidad de $150.000.000 a título de reparación de cada uno de los mencionados perjuicios; y a favor del joven Sebastián Álvarez García, condenó a la empresa promotora de salud y al establecimiento hospitalario a pagarle la suma de $250.000.000 para resarcirle su daño a la vida de relación.27
2.2. En lo que hace a la cuantificación del daño moral, esta Corporación, en cumplimiento de su misión unificadora de la jurisprudencia, ha fijado unos montos que reajusta periódicamente en sus pronunciamientos, los cuales amén de concretar, en sede extraordinaria, las condenas donde procede la indemnización de esa ofensa, satisfacen la finalidad de servir de derrotero para las autoridades judiciales de grado inferior, en la fijación de los importes cuyo pago deban ordenar por este concepto, en las controversias sometidas a su conocimiento.
Lo anterior, porque a pesar de que la apreciación monetaria de este agravio se halla supeditada al arbitrium iudicis, ha considerado esta Sala que, en el ejercicio de esa facultad, al juzgador se le impone obrar con suma prudencia y de manera juiciosamente reflexiva, de modo que el veredicto no constituya causa de enriquecimiento para el damnificado.
Se aúna a lo dicho que, tal como lo precisó la providencia CSJ SC5686-2018, «a falta de normativa explícita que determine la forma de cuantificar el daño moral, el precedente judicial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria tiene un cierto carácter vinculante, para cuya separación es menester que el juez ofrezca razones suficientes de su distanciamiento, pues, en los términos establecidos por la Corte Constitucional: “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) el principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular” (C-836 de 2001)».28
2.3. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 “{t}res decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
En consonancia con lo antedicho, el artículo 7° del estatuto procesal general establece como una de las obligaciones del juzgador, la de obrar conforme a la doctrina probable del órgano de cierre de la jurisdicción, y sólo de manera excepcional le es permitido separarse de ella, evento en el cual le es imperativo “exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.
2.4. En ese orden, es doctrina probable de la Corte que, en la tarea de estimar pecuniariamente los agravios morales, además de atender el marco fáctico de ocurrencia del daño (condiciones de modo, tiempo y lugar del hecho lesivo), la situación y condición de los perjudicados, la intensidad de la ofensa, los sentimientos y emociones generados por ella y demás circunstancias incidentes, el juez debe acudir a los criterios orientadores de la jurisprudencia”.29
Precisamente, una de esas pautas es el señalamiento de techos o límites máximos indemnizatorios referentes al perjuicio moral, de modo que a los jueces de instancia no les está autorizado desconocerlos. En consecuencia, se les impone el acatamiento de los montos fijados por la Sala, en la medida que aquella estimación tiene efectos normativos en los casos ulteriores donde deban proveer sobre la compensación del comentado daño, y es bajo el marco de los aludidos topes, que se considera admisible el ejercicio del prudente arbitrio judicial.30
2.5. La debida observancia de los valores máximos fijados por la Sala de Casación se extiende al justiprecio de otros perjuicios de orden extrapatrimonial como el daño a la vida de relación, donde los falladores deben atender la orientación proporcionada en los precedentes sobre la materia31, en tanto su cuantificación también se encuentra deferida al arbitrium iudicis.32
Incluso, la nueva codificación adjetiva acogió la utilización de las directrices emanadas de la jurisprudencia, en lo que atañe a la valoración de los perjuicios inmateriales, a efectos de fijar el funcionario competente para el conocimiento de la controversia. Así se desprende del artículo 25 del comentado compendio, norma conforme a la cual cuando en la demanda se reclame el resarcimiento de tales detrimentos, “se tendrán en cuenta, solo para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía, los parámetros jurisprudenciales máximos al momento de la presentación de la demanda”.
3. En el sub judice, el juzgador de segundo grado obró con desbordamiento en la tasación de los daños moral y a la vida de relación de los demandantes, pues inobservó los valores prefijados por la Corporación como límites resarcitorios de los indicados conceptos.
En efecto, debió atender que para la época en que se elaboró la ponencia por el magistrado sustanciador, esta Sala había señalado la suma de $55.000.000 como monto máximo de indemnización del daño moral para eventos de fallecimiento de un ser querido muy cercano33, la cual debió servirle de pauta para fijar un importe un poco menor al recién indicado.
Y referente al daño a la vida de relación, la guía aplicable era la contenida en el fallo de 9 de diciembre de 2013, que tasó en $140.000.000 la reparación a favor de un joven que perdió el 75% de su capacidad laboral, como consecuencia de un accidente de tránsito34, guarismo que debió atender respecto del entonces adolescente Sebastián Álvarez García y disminuir para efectos de la compensación de ese concepto a sus progenitores, tomando en consideración que ellos no experimentan esta clase de perjuicio con la misma intensidad, gravedad e implicaciones futuras que aquél.
4. No obstante lo discurrido, en virtud de los alcances parciales del recurso de casación interpuesto por los impulsores del juicio35, y de la falta de sustentación de la impugnación por la demandada Cafesalud E.P.S., que condujo a que fuera el presentado por los primeros, el único libelo a estudiar por la Sala, los montos fijados por el Tribunal en los rubros de daños moral y a la vida de relación a favor de la demandante Sonia García García y del último respecto de Sebastián Álvarez García, representado legalmente por sus ascendientes, son inmodificables, pues las determinaciones adoptadas en la segunda instancia respecto de los tópicos no cuestionados ante la Corte conservan pleno vigor, como se aseveró al inicio de esta considerativa.
5. En todo caso, como consecuencia de la prosperidad del ataque contenido en el cargo primero de la demanda de casación, es necesario remediar el injustificado desequilibrio entronizado por el sentenciador entre los padres afectados con el deficiente servicio asistencial prestado a la gestante, por lo cual se reconocerá a favor de Carlos Eduardo Álvarez Flórez la cantidad de $150.000.000 en cada uno de los comentados rubros, sin que esto constituya, ni pueda interpretarse como una modificación de la doctrina probable de esta colegiatura en relación con los topes o límites de las condenas al pago de perjuicios extrapatrimoniales que, se reitera, debe ser respetada y acatada por los juzgadores de las instancias.
6. De otra parte y atañedero con la lesión moral inferida a Sebastián Álvarez García, en su condición de víctima directa de la negligente atención prodigada a su señora madre ad portas del alumbramiento y, por tanto, de las considerables afectaciones corporales y psíquicas que le sobrevinieron como consecuencia de esa reprochable conducta, la magnitud del anotado detrimento que se materializó junto con los demás perjuicios desde el inicio de sus días, debe guardar adecuada proporción con la intensidad de la ofensa y el impacto que innegablemente va a reportar en su porvenir.
En razón de lo preanotado, considera la Sala que, en este caso, debe justipreciarse el agravio en un importe igual al tope máximo definido previamente en casos de análogas características.
Bajo ese marco, la valuación efectuada en asuntos donde se ha pretendido la reparación del perjuicio moral, en favor de un menor de edad que recibió daño a la salud al nacer, derivado de la deficiente atención especializada que se imponía brindársele en ese momento, se ha establecido en $60´000.000,oo36, la cual se corresponde con el límite reconocido en esta sede como reparación del mencionado concepto.37
7. En seguimiento de lo dilucidado, procede modificar la condena por daño a la vida de relación y perjuicio moral a favor del progenitor Carlos Eduardo Álvarez Flórez, fijándola en $150.000.000 para cada uno de esos conceptos.
Y al joven Sebastián Álvarez García se le reconocerá la cantidad de $60.000.000 por el rubro de agravio moral.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 24 de mayo de 2016, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso declarativo incoado por los recurrentes contra Reinaldo Guerrero Ortiz, Hugo Hernán Quijano Mulford, Claudia Giovanna Santarelli Franco, Cafesalud E.P.S. S.A. y Clínica Materno Infantil San Luis S.A. y, en sede de instancia,
RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el literal b del ordinal quinto de la sentencia de primer grado, el cual quedará así:
b) Se condena a la CLÍNICA MATERNO INFANTIL SAN LUIS S.A. y a CAFESALUD EPS a pagar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, a favor de CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ FLÓREZ, las siguientes sumas:
i. Ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) por concepto de daños morales.
ii. Ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) por concepto de daño a la vida de relación.
SEGUNDO: Modificar el literal c del ordinal quinto de la sentencia de primer grado, el cual quedará así:
i. Sesenta millones de pesos ($60.000.000) por concepto de daños morales.
ii. Doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000) por concepto de daño a la vida de relación.
TERCERO: Sin costas en casación.
Oportunamente devuélvase el expediente a la corporación de origen.
Notifíquese,
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños – Daños a las personas. Integridad psicofísica, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 101.
2 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II., Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 641.
3 Folio 24, cno. Corte.
4 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos de derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999, p. 496.
5 Artículo 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno mediante la Ley 78 de 1968.
6 La familia es el “núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42 C.P., art. 1° Ley 1361 de 2009, modificado por el art. 1° de la Ley 1857 de 2017).
7 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de familia, Santiago: Editorial Nascimento, 1963, p. 10.
8 Conjunto de derechos del hombre sobre la persona y bienes de la mujer. Artículo. 177 Código Civil de 1873.
9 Consonante con el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, que impone la obligación permanente y solidaria de los progenitores de asumir la custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes en pro de “su desarrollo integral”. “La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales (…)”.
10 Hoy reemplazada por el concepto de “potestad parental” al extinguirse legalmente la titularidad exclusiva que recaía sobre el padre.
11 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Introducción, personas, estado civil, incapaces. Volumen 1.Colección Grandes Maestros del Derecho Civil, San José: Editorial Jurídica Universitaria, 2002, p. 309.
12 Incorporada al ordenamiento interno a través de la Ley 51 de 1981.
13 literal c, num. 1°, art. 16.
14 Art. 3.
15 Numeral 4, art. 17.
16 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
17 Calidad que, conforme con los arts. 1 y 2 de la CDN, aun para la fecha de la sentencia de segunda instancia tenía el demandante Sebastián Álvarez García.
18 Arts. 1 y 2
19 Barudy, J., Dantagnan, M., Comas, E. & Vergara, M. La inteligencia maternal: Manual para apoyar la crianza bien tratante y promover la resiliencia de madres y padres. Barcelona: Gedisa, 2014.
20 CSJ, STC- 8534-2019.
21 ALTERINI, Atilio et al. Derecho de Obligaciones, Buenos Aires: Abeledo – Perrot, p. 215.
22 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948.
23 Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
24 Adoptada por la OEA en ciudad de Guatemala, el 6 de julio de 1999 e incorporada al orden interno mediante la Ley 762 de 2002.
25 Literal a), numeral 2, artículo 1°.
26 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
27 Folio 186, cno. Tribunal.
28 19 dic. 2018, rad. 2004-00042-01.
29 Doctrina consolidada en las providencias CSJ SC 18 sep. 2009, rad. 2005-00406-01, CSJ SC 8 ago. 2013, rad. 2001-01402-01, CSJ SC5885-2016, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01 y CSJ SC12994-2016, 15 sep. 2016, rad. 2010-00111-01.
30 CSJ SC064, 28 feb. 1990, G.J. No. 2439, p. 89; CSJ SC035, 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01; CSJ SC 20 ene. 2009, rad. 1993-00215-01; CSJ SC 17 nov. 2011, rad. 1999-00533-01; CSJ SC 9 dic. 2013, rad. 2002-00099; CSJ SC13925-2016, 30 sep., rad. 2005-00174-01; SC5686-2018, 19 dic., rad. 2004-00042-01.
31 CSJ AC2923-2017, 11 may., rad. 2017-00405-00; CSJ AC3265-2019, 12 ago., rad. 2019-02385-00; CSJ AC1323-2020, 6 jul., rad. 2020-00686-00; CSJ AC188-2021, 1° feb., rad. 2020-02990-00;
32 CSJ SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01, reiterada en CSJ SC21828-2017, 19 dic. 2017, rad. 2007-00052-01.
33 CSJ SC 9 jul. 2012, rad. 2002-00101-01; CSJ SC 8 ago. 2013, rad. 2001-01402-01.
34 Sentencia sustitutiva, rad. 2002-00099-01.
35 Recuérdese que, en esencia, se dirigió contra la apreciación económica efectuada por el ad quem de los perjuicios reconocidos a favor del progenitor Eduardo Álvarez Flórez y de la negativa a indemnizar el agravio moral de su hijo.
36 Doctrina probable expresada en los pronunciamientos SC9193, 28 jun.2017, rad. 2011-00108-01 y SC562, 27 feb. 2020, rad. 2012-00279-01.