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República de Colombia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC12643-2015
Radicación n.° 76001-22-21-000-2015-00106-01
(Aprobado en sesión de dieciséis de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el once de agosto de dos mil quince por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la acción de tutela promovida por Marcela Santaella Tenorio contra la Universidad Nacional de Colombia – Sede Palmira.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, libre ejercicio de la profesión y al debido proceso que considera vulnerados por la Universidad accionada al ser inadmitida para aspirar al cargo de docente tiempo completo para el perfil BQ1 en Ciencias Biológicas Biomédicas o en Educación bajo el argumento que no cumplía con el tiempo requerido como experiencia docente pese a que acreditó tal requisito de más de tres años.
En consecuencia, pretende «se ordene a la entidad demandada reconocer la validez de mis certificaciones de experiencia como docente de tiempo completo e investigadora del ICESI, que declare el cumplimiento de los requisitos necesarios para seguir con el proceso de selección de personal adelantado en el marco del Concurso Profesoral 2015 de la Facultad de Ingeniería y Administración de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Palmira, y que se me reincorpore a dicho proceso con el fin de que pueda seguir participando en él». [Folio 8, c.1]
B. Los hechos
1. Mediante Resolución número 169 de 7 de abril de 2015, la Decanatura de la Facultad de Ingeniería y Administración de la Universidad Nacional de Colombia –Sede Palmira, convocó a Concurso Profesoral 2015 para proveer cargos docentes, entre los que está un cargo de tiempo completo (1.0) para el perfil BQ1 en Ciencias Biológicas Biomédicas o en Educación. [Folios 11-17, c.1]
2. La accionante para efectos de participar en la citada convocatoria, el 12 de mayo de 2015, envió la documentación exigida para dicho cargo.
3. El 28 de mayo siguiente, el comité de verificación revisó los certificados presentados por la tutelante, de los cuales encontró que no cumplía con el requisito de tener un año de experiencia docente equivalente a tiempo completo, toda vez que el desempeño acreditado correspondía a un periodo anterior a la fecha de expedición de la tarjeta profesional de bióloga. Dicha situación fue puesta en conocimiento de la interesada mediante comunicado número 01 de 5 de junio.
4. En ejercicio del derecho de contradicción la actora presentó reclamación, solicitando la reconsideración de la decisión adoptada, para cuyo efecto indicó los documentos y las razones por las que se les debía reconocer su valor para acreditar la experiencia exigida.
5. La reclamación fue resuelta por la Decana de la Facultad de Ingeniería y Administración de la Universidad accionada el 22 de julio siguiente, quien manifestó que habiendo revisado nuevamente todas las certificaciones presentadas en cuanto a la experiencia docente, la actora certificó más de dos años, sin embargo, gran parte de ese desempeño es anterior a la expedición de la tarjeta profesional, la cual no puede ser tenida en cuenta, toda vez que el concurso no valora la práctica profesional y docente adquirida de manera previa a la obtención de la matrícula profesional de bióloga obtenida por la tutelante el 7 de febrero de 2015. [Folios 71-72, c.1]
6. En criterio de la peticionaria del amparo con esa determinación se «desconoce de manera flagrante lo previsto por el artículo 229 del Decreto Ley No. 019 de 2012, en virtud del cual «Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior», la entidad demandada desconoce mi derecho al trabajo, al ejercicio libre de mi profesión y al debido proceso, ya que sin ningún fundamento legal deja sin validez mi experiencia profesional adquirida desde mi grado en la Universidad del Valle como Bióloga con énfasis en genética en mayo de 1999, incluso aquella obtenida después de la entrada en vigencia del Decreto Ley No. 019 de 2002. Experiencia que fue debidamente acreditada en el marco de la convocatoria, y que en lo tocante al ejercicio de la docencia (y también de la investigación), de manera específica consta en el certificado expedido por el ICESI, que da prueba de mi vinculación como docente de tiempo completo del Departamento de Ciencias Biológicas de dicha Institución Universitaria entre enero de 2012 y mayo de 2015, es decir, por un lapso más que suficiente para cumplir con la experiencia requerida por la Universidad…». [Folios 1-10, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 28 de julio de 2015 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación a la accionada y se vinculó al Ministerio de Educación Nacional para que ejerciera sus derechos de defensa. [Folio 75, c.1]
2. El Ministerio de Educación solicitó su desvinculación por considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la promotora del amparo, toda vez que la función de inspección y vigilancia encomendada a esa autoridad, está encaminada a otros asuntos de la educación superior. [Folios 88-91, c.1]
Por su parte, la Universidad Nacional se puso a la prosperidad de la acción, tras señalar que revisado los documentos presentados por la tutelante se encontró que no cumplía con los requisitos de tener un año de experiencia docente equivalente a tiempo completo, por cuanto el desempeño educativo correspondía a un periodo anterior a la fecha de expedición de la tarjeta profesional de biología.
Señaló igualmente que respecto a los argumentos expuestos por la actora en el sentido que se desconoció la normativa consagrada en el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, se debe advertir que la norma invocada por la reclamante es de carácter general, la cual no aplica a profesiones que el legislador ha regulado de forma especial, debido a su importancia y riesgo social, tal es el caso de la profesión de biólogo. Esta carrera se encuentra regulada por la Ley 22 de 1984 «Por la cual se reconoce la Biología como una profesión, se reglamenta su ejercicio en el país y se dictan otras disposiciones», la cual indicó:
«ARTÍCULO 3º. Para ejercer dentro del territorio nacional la profesión de Biólogo se requiere la correspondiente matrícula expedida por el Consejo Profesional de Biología que se crea con la presente ley.
(…)
ARTÍCULO 8º. Ni el Estado ni los particulares podrán contratar a personas naturales para ejercer funciones propias de Biólogos, sin que éstas hayan acreditado previamente su carácter de tales mediante la exhibición de la matrícula profesional correspondiente o una autorización expresa para ejercer la profesión expedida por el Consejo Profesional de Biología.».
Así mismo, indicó que adoptar una decisión contraria atentaría en contra de los principios tales como la igualdad y la justicia respecto de los demás participantes de la convocatoria, quienes han sido sometidos sin excepción alguna a los mismos lineamientos. [Folios 94-100, c.1]
3. En sentencia de 11 de agosto de 2015, el Tribunal denegó el amparo por improcedente, al estimar que no se advierte una actuación caprichosa por parte de la demandada, por cuanto en su proceder se evidencia el estricto cumplimiento a las reglas que rigen el concurso al que se presentó la tutelante. [Folios 204-213, c.1]
4. Por estar en desacuerdo con la decisión, la accionante la impugnó, para cuyo efecto expresó que el juez de tutela no puede pasar por alto, si en gracia de discusión se llegara a aceptar la validez de plantear algún tipo de duda respecto a la aplicación de las normas al caso concreto, debe dar diligencia al principio «in dubio pro libertate» o «pro homine», en virtud del cual en caso de duda, habrá que estar a favor siempre del sentido más favorable a la existencia, eficacia y garantía del o los derechos fundamentales discutidos. [Folios 223-226, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de «otro medio de defensa judicial». A menos que la acción se utilizara como «mecanismo transitorio» para evitar un perjuicio irremediable.
Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado. Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial».
2. En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan cumplidos, toda vez que la actora puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación invocó.
En efecto, la peticionaria del amparo puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y discutir mediante la acción de nulidad, la legalidad de los actos que considera lesivos a sus garantías constitucionales, escenario en el que, incluso, es posible solicitar su suspensión provisional, según lo prevé el artículo 231 del Código Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo.
Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido: «[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponde, amén de que en esta instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.) y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado»1.
Resulta, entonces, ostensible, que si la reclamante no ha hecho uso de todos los mecanismos defensivos que le brinda el ordenamiento jurídico, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través de la acción establecida para tal fin.
Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las que aquí se discute, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
3. Por otra parte, y aun cuando de manera excepcional la acción de tutela procede incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ante una violación patente de los derechos fundamentales invocados, en el presente asunto, no se colige la existencia de dicho presupuesto, puesto que la razón de la inadmisión de la accionante para aspirar al cargo al que aplicó, no está fundada en una actuación que se evidencie a simple vista, como caprichosa o arbitraria.
Como se observa a partir de la contestación otorgada por la Universidad Nacional, esta entidad tomó su decisión atendiendo los documentos allegados por la actora y de acuerdo a las reglas prefijadas. Determinación que de resultar errada o contraria a derecho, sólo podría ser censurada por el juez natural, esto es, por la jurisdicción contenciosa administrativa.
4. En torno a la garantía del derecho a la igualdad que reclama la actora, la más elemental lógica exige que para establecer si un determinado evento vulnera esa prerrogativa fundamental, debe previamente analizarse en comparación con otra circunstancia, también determinada.
Es necesario entonces, por lo menos un elemento a partir del cual pueda mediar equiparación, para de allí extraer si existe o no un trato desigual, pues la ruptura de la equidad sólo puede derivarse del exacto conocimiento de las situaciones e hipótesis materia de comparación
Al respecto advierte la Sala que no existen dentro del expediente pruebas que conduzcan a tener certeza sobre que la accionante recibiera un trato desigual en relación con otros aspirantes que se encuentren en idéntica posición frente a la autoridad demandada, toda vez que no aportó documentación para tal efecto y así determinar si frente a éstos se encuentra en grado de desigualdad.
5. De otra parte, contrario a lo expuesto por la tutelante, se recuerda, que los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, «[e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante» (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01).
Allí mismo esta Corporación reiteró que «‘[t]odo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’» (sentencia de 21 de julio de 2008, Rad. 2008-00169-01)2.
6. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en la primera instancia, máxime, como quiera que no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable.
III. DECISIÓN
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01, reiterada sentencia de 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y sentencia de 14 de octubre de 2011, exp. 54001-22-13-000-2011-00201-01.
2 Sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. T-2012-0029-01. El mismo criterio se adoptó en la sentencia de 30 de octubre siguiente, exp. T-2012-0030-01.