SC11444-2016 (1999-00246-01)

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República  de Colombia  

  

Corte  Suprema de Justicia  

Sala  de Casación Civil  

  

CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA  DE CASACIÓN CIVIL  

  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

Magistrado  Ponente  

  

SC11444-2016  

Radicación  n.° 11001-31-03-005-1999-00246-01  

(Aprobado  en Sala de catorce de junio de dos mil dieciséis)  

  

Bogotá,  D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil dieciséis (2016).  

  

Se  decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia  de 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.  

  

1. ANTECEDENTES  

1.1.  El  Petitum.  En  el libelo genitor, repartido el 8 de febrero de 1999, Hortensia  Núñez de Núñez,  Ana Josefa Núñez de Díaz, Hermes Álvarez  Núñez, Pedro Elías, Jorge Arturo, Martha Elena y  Carlos Julio Núñez Núñez, y en la reforma  presentada el 11 de enero de 2005, Adelia Núñez de  Tovar y Ana Mercedes Núñez Núñez,  solicitaron se declarara que adquirieron mediante el modo de la  prescripción extraordinaria, el derecho de dominio de un  inmueble situado en esta ciudad, cuya titularidad aparece a nombre de  la interpelada Mary Paz Santacruz.  

  

1.2.  La  causa petendi.  Manifiestan los demandantes que vienen ejerciendo la posesión  material conjunta del bien raíz, desde 1978, o en subsidio, a  partir de 1984, de manera quieta,  tranquila, pacífica e ininterrumpida.  

  

El  ánimo de señorío, agregan, fue interrumpido por  Mary  Paz Santacruz, en 1978, cuando demandó de Hortensia Núñez  de Núñez, Ana Teofilde Suárez de Núñez,  Adelia Núñez de Tovar, Luis Jesús, Carlos Julio  y Olga Núñez Núñez, la restitución  de la posesión, a la postre ordenada mediante fallo  ejecutoriado en febrero de 1984.  

  

1.3.  El  escrito de réplica.  La convocada, apoyada en el resultado del anterior proceso  reivindicatorio, se opuso a lo pretendido. En adición, al  haber operado, el 11 de febrero de 1999, la intermisión de la  prescripción, en concreto, cuando fue posible desalojar del  inmueble a los señores Núñez, quienes  posteriormente retornaron al mismo, gracias a la anulación de  la diligencia de entrega.  

  

1.4.  La  sentencia de primera instancia.  Proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Descongestión  de Bogotá, el 26 de junio de 2012, niega las súplicas,  al encontrar que el término de posesión, contado desde  la ejecutoria del fallo reivindicatorio de 17 de septiembre de 1983,  hasta el 8 de febrero de 1999, fecha de la demanda de pertenencia,  era inferior a veinte años, pues antes, en virtud de ese otro  litigio, incoado en 1978, se encontraba interrumpido.  

  

1.5.  El  fallo de segundo grado.  Confirma la anterior decisión. En esencia, según el  Tribunal:  

  

1.5.1.  El principio de la cosa juzgada atribuible a las sentencias  proferidas en el otrora proceso reivindicatorio adelantado contra  Hortensia Núñez de Núñez, Ana Teofilde  Suárez de Núñez, Adela Nuñez de Tovar,  Pedro Elías, Luis Jesús, Calos Julio y Olga Núñez  Núñez, neutralizaba la posesión esgrimida por  todos los ahora pretensores para efectos de estructurar la  declaración de pertenencia.  

  

Los  entonces demandados, en consecuencia, se encontraban constreñidos  a restituir el bien raíz a la titular del dominio Mary  Paz Santacruz, sin ningún otro miramiento, pues en lugar de  quietud o sosiego y buena fe, no podía haber más  violencia en la posesión el “(…)  hecho  mismo de rebelarse contra una sentencia debidamente ejecutoriada y  con efectos de cosa juzgada”.  

  

1.5.2.  En la hipótesis de la permanencia en el inmueble de quienes  fueron convocados en dicho trámite, también demandantes  en la usucapión, Hortensia  Núñez de Núñez, Adelia Núñez  de Tovar, Pedro Elías, Luis Jesús y Carlos Julio Núñez  Núñez, después de la  sentencia reivindicatoria, constituía mera tenencia y no  posesión, por cuanto ejercían de facto el derecho de  retención, en espera del pago de las mejoras reconocidas.  

1.5.3.  Los otros convocantes, quienes no fueron demandados en el proceso  reivindicatorio, Ana Josefa Núñez de Díaz,  Hermes Álvarez Núñez, Jorge Arturo, Martha Elena  y Ana Mercedes Núñez Núñez,  tampoco podían obtener una declaración favorable.  

  

De  una parte, al impedirlo el principio de congruencia, pues al fundarse  la usucapión en la posesión “conjunta”  de todos los accionantes, según el libelo genitor y su  reforma, en la apelación, el ánimo de señorío  se había enarbolado “en  indivisión”  o de “manera  individual”,  esto es, exclusiva y excluyente; y de otra, porque en gracia de  discusión, eso es “(…)  algo que no revelan por ningún lado las probanzas (…)”.  

  

Además,  en la invocada “(…)  posesión compartida (…), los vicios de ésta  irradian por entero la coposesión y a los demandantes, como  quiera que dicha posesión es una sola, siendo imposible fallar  aisladamente la pretensión de pertenencia respecto de uno, o  de unos de ellos (…)”.  

  

1.6.  Contra lo decidido, los actores se alzaron extraordinariamente.  

  

  

2.1.  Cada uno de los dos cargos formulados  denuncia la violación de los  artículos 762, 771, 772, 774, 2512, 2518, 2531, 2532 y 2534  del Código Civil, 90 y 332 del Código de Procedimiento  Civil.  

2.1.1.  En  el cargo primero,  directamente, al  aplicarse en forma indebida el instituto de la cosa juzgada. En  sentir de los recurrentes:  

  

2.1.1.1.  Si el Tribunal dividió en dos grupos los demandantes de la  pertenencia, unos, los convocados en la reivindicación, y  otros, quienes no lo fueron, resultaba claro, entrambos procesos no  existía identidad de partes para predicar inviable la  pretensión; tampoco de causa, pues la de aquél era la  posesión y la de éste el dominio, así el objeto  fuere el mismo.  

  

Ahora,  si los poseedores conjuntos o indivisos, en la acción de  dominio, integraban un litisconsorcio necesario, mal podía el  fallo proferido contra unos, irrogar efectos de cosa juzgada respecto  de los demás, menos frente a quienes efectivamente fueron  demandados, por cuanto en ese evento la ley reclama una decisión  inescindible y uniforme para todos los coposeedores, con garantía  de los derechos de defensa y de contradicción de los ausentes.  

  

Así  las cosas, destruido el argumento de la cosa juzgada, lo cual sirvió  al juzgador para calificar de violenta la posesión ulterior a  la firmeza del comentado fallo y para extender los vicios  contaminantes a todos los demandantes, lo decidido en esa dirección  quedaba sin ningún sustento.  

  

2.1.1.2.  Con todo, el ad-quem  desconoció la naturaleza jurídica no sólo de la  sentencia reivindicatoria, sino también de la posesión  material.  

Con  relación a lo primero, su carácter netamente  declarativo, pues el fallo no introdujo nada al dominio de la  entonces demandante, ni respecto de los convocados alteró el  statu  quo  verificado, tampoco en lo relativo a la presunción de buena  fe. Por esto, los allí interpelados continuaron ostentando el  poderío de hecho hasta tanto no lo perdieran mediante el  desapoderamiento voluntario o forzoso del bien, o realizaran algún  acto de reconocimiento de señorío ajeno, como cuando se  alega derecho de retención y es concedido.  

  

Lo  segundo, porque mientras el corpus  y el animus,  elementos de la posesión material, fueran conservados por los  demandados del proceso reivindicatorio después de la  ejecutoria de la sentencia proferida, no había lugar a negar  esa situación de hecho, inclusive idónea para ganar el  bien por prescripción, al punto que la ley autoriza invocarla  como defensa en el momento de ejecutarse la decisión, según  lo previsto en los artículos 335 y 509, numeral 2º del  Código de Procedimiento Civil, “(…)  siempre que se base en hechos posteriores a la respectiva providencia  (…)”.  

  

2.1.1.3.  Igualmente, el juzgador de segundo grado transgredió el  artículo 2531, ordinal 2º del Código Civil, cuando  aseveró que la posesión posterior al fallo de marras,  no era “pacífica,  ni de buena fe”.  

  

Lo  anterior, porque frente a la prescripción extraordinaria, la  blandida en la demanda, el precepto, al  presumir de derecho la buena  fe, prohibía cualquier prueba en contrario, sin embargo de la  falta de un título adquisitivo de dominio. Además, la  rebeldía de entregar el bien a la demandante vencedora en la  reivindicación, en nada se asemejaba a la fuerza física  o moral, característica de la violencia prevista en el  artículo 772 ibídem.  

  

La  jurisprudencia de la Corte1  tiene explicado que los hechos del demandado perturbador de la  posesión no paraban con “la  simple decisión judicial a favor del poseedor”,  puesto que para el efecto era necesario ejecutar “el  fallo (…), hasta obtener el lanzamiento del despojante, o la  cesación de los actos de molestia o embargo inferidos a la  posesión”,  lo cual sería predicable, mutatis  mutandis,  de la sentencia reivindicatoria. De ahí, incumplir la entrega  del inmueble conllevaría una sanción moratoria u otra  consecuencia distinta a calificar la conducta de violenta.  

  

2.1.1.4.  Por último, el fallador acusado violó el artículo  90 del Código de Procedimiento Civil, pues si la cosa juzgada  quedaba excluida, la fecha de la demanda reivindicatoria, en 1978, no  fue eficaz para interrumpir la prescripción en curso, dado que  para el efecto se requería notificar a todos los coposeedores,  cosa que no ocurrió.  

  

Con  todo, en la hipótesis de la intermisión, ésta  habría permanecido desde el citado libelo, por cuanto la  sentencia fue estimatoria de la acción de dominio. En  consecuencia, “(…)  el tiempo anterior a la presentación o a la notificación  del auto admisorio (…), se borra, pero a partir de ese mismo  hecho interruptor, empieza a correr un nuevo término de  prescripción adquisitiva (…)”;  o a lo sumo, desde la ejecutoria de dicha providencia, en febrero de  1984.  

  

2.1.1.5.  Solicitan los recurrentes, casar la sentencia atacada, revocar la del  juzgado y declarar la usucapión, al sumarse veinte años  de posesión entre 1978-1998 o 1984-2004, y más, pues el  11 de enero de 2005, la “(…)  demanda fue reformada integrándola en un único escrito  (…)”.  

  

2.1.2.  En  el cargo segundo,  la transgresión de las normas citadas deviene de la comisión  de errores de hecho y de derecho probatorios. Según los  casacionistas:  

  

2.1.2.1.  El Tribunal omitió apreciar la inspección judicial  evacuada fuera de proceso el 24 de junio de 1978, a solicitud de Mary  Paz Santacruz, donde se constató la presencia en el predio de  la familia Núñez, significativa de la detentación  material y del ánimo de señorío, esto último,  cuando Hortensia Viuda de Núñez y Pedro Núñez,  en sus propios nombres y en el de sus hijos menores, confirieron  poder a una abogada para hacer valer sus derechos.  

  

Del  mismo modo, al pasar por alto los testimonios de José Antonio  Torres y José Guillermo Ruano Suárez, recibidos en la  misma diligencia, acerca de la posesión ejercida sobre el  inmueble por la familia Núñez: “(…)  Hortensia, Pedro, los hijos y la señora y los hermanos (…)”.  

  

Los  anteriores yerros, acotan los censores, llevaron al ad-quem  a inadvertir la falta de integración del contradictorio en el  proceso reivindicatorio, toda vez que de la simple confrontación  de la respectiva acta surgía claro que allí no fueron  demandados Martha Elena, Jorge Arturo, María del Pilar, Carmen  Elisa, María Fernanda, Nelly Patricia, Martha Lucía,  Mercedes y Ana Josefa Núñez; ni Hermes Álvarez,  también promotor de la usucapión.  

  

Igualmente,  a trasgredir el artículo 332 del Código de  Procedimiento Civil, al atribuir a los fallos que accedieron a la  acción de dominio, los efectos de cosa juzgada, puesto que  mientras perviviera el litisconsorcio necesario desintegrado, tales  consecuencias no podían predicarse respecto de nadie, razón  por la cual no era dable invocarla para negar la pertenencia ni para  irradiar los vicios de la posesión a todos los coposeedores,  presentes y ausentes.  

  

2.1.2.2.  El Tribunal también incurrió en violación medio  de los artículos 29 de la Constitución Política,  174, 178 y 187 del Código de Procedimiento Civil, al reconocer  del instituto de la cosa juzgada, porque si las sentencias de marras  se obtuvieron con violación del derecho fundamental al debido  proceso de los demandantes en pertenencia que no fueron convocados en  la reivindicación, esos fallos no eran eficaces para acreditar  el hecho.  

  

2.1.2.3.  De igual forma, el fallador acusado pretermitió lo actuado en  el trámite reivindicatorio con ocasión de la ejecución  de la sentencia allí proferida, en concreto, la decisión  posterior de restituir a los demandados la posesión del  inmueble.  

  

En  esa línea, la rebeldía contra un fallo judicial y la  consecuente violencia en el ánimo de señorío, no  podía afirmarse. Y la idea de desacato y demás, se  desvirtuaba con la misma decisión del juzgado, pues amén  de acceder a la acción de dominio, reconoció la  posesión de buena fe y dispuso que “(…)  justipreciadas las mejoras, lo que se ordena, la actora deberá  pagar su valor a los demandados simultáneamente con la entrega  del inmueble (…)”.  

2.1.2.4.  Ligado a lo anterior, relacionado con un error de derecho, el  sentenciador denunciado desconoció que el artículo  2531, ordinal 2º del Código Civil, en punto de la  prescripción extraordinaria, presume de derecho la buena fe.  Si en la temática no se admitía prueba en contrario,  concluir que los demandados en la acción reivindicatoria eran  poseedores violentos y de mala fe, es equivocada.  

  

2.1.2.5.  Por último, frente al argumento hipotético de la mera  tenencia, en virtud del derecho de retención, si todos los  promotores de la pertenencia no fueron convocados en el proceso  reivindicatorio, el Tribunal supuso las bases probatorias para  equiparar en el ejercicio de dicha garantía de pago tanto a  presentes como a ausentes.  

  

En  adición, inventó el referido derecho de retención,  por cuanto “(…)  ni de ‘facto’, ni de derecho ha existido, pues éste  nunca se alegó en la contestación de la demanda (…),  ni las sentencias de primera y segunda instancia lo reconocieron  expresamente, ni los poseedores demandantes lo han invocado en acto  procesal alguno”.  

  

2.1.2.6.  Peticionan los impugnantes, casar el fallo atacado, revocar el del  juzgado y declarar la usucapión, pues si la prescripción  no fue interrumpida, el tiempo posesorio viene corriendo “(…)  antes de 1978, o a lo sumo desde la ejecutoria de la sentencia  emitida en el proceso reivindicatorio, o sea desde 1984 hasta 2005  (enero), cuando se presentó la demanda reformada, integrada y  definitiva”.  

  

3.  CONSIDERACIONES  

  

3.1.  El contexto de la acusación pone de presente que todo el  debate gira alrededor de lo acaecido antes y después de  febrero de 1984, cuando como se indica en el libelo genitor, quedó  en firme la sentencia de 19 de septiembre de 1983, mediante la cual  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala  Civil, confirmó el fallo estimatorio de 3 de abril de 1982,  emitido por el Juzgado 12 Civil del Circuito de la misma ciudad, en  un proceso reivindicatorio.  

  

Particularmente,  con relación a la posesión material conjunta, alegada  en la demanda de pertenencia desde 1978, época de incoación  de la comentada acción de dominio, en temas relacionados con  el litisconsorcio necesario y con los efectos de las citadas  providencias.  

  

Según  los recurrentes, porque como en dicho juicio no fueron demandados, en  calidad de coposeedores, Ana Josefa Núñez de Díaz,  Hermes Álvarez Núñez, Jorge Arturo, Martha Elena  y Ana Mercedes Núñez Núñez, entre otros,  aunque sí Hortensia  Núñez de Núñez, Adelia Núñez  de Tovar, Pedro Elías, Luis Jesús y Carlos Julio Núñez  Núñez, aquéllos y éstos ahora  pretensores, las  providencias en cuestión en últimas resultaron inanes,  pues no contenían una decisión inescindible y uniforme  para todos.  

  

Frente  a lo anterior, la Corte abordará el estudio de los dos cargos  aunados, porque fuera de denunciar la violación directa e  indirecta de las mismas normas; el primero, asociado con la  subsunción normativa, pende de la eficacia probatoria de los  fallos proferidos dentro de la acción reivindicatoria y de la  existencia de la coposesión; precisamente, lo confutado en los  dos primeros apartados del cargo segundo, en donde se niega aquello y  se afirma acreditado lo último. Por tales razones, una y otra  cosa se impone resolver de antemano.  

  

3.2.  Los errores de hecho probatorios, suficientemente es conocido, se  identifican con la constatación material de los distintos  medios de convicción en el proceso, ya al suponerse, ora al  omitirse; o con la fijación de su contenido objetivo,  tergiversación, tanto por adición como por  cercenamiento, luego de verificar su existencia física.  

  

Se  estructuran, en cualquier hipótesis, cuando los yerros son  manifiestos, evidentes, producto de la simple y llana confrontación  entre lo visto o dejado de otear por el juzgador acusado y la  materialidad u objetividad de las pruebas. En adición, cuando  son incidentes, trascendentes, vale decir, en la medida que hayan  sido determinantes de la decisión final, en una relación  necesaria de causa a efecto.  

  

3.2.1.  En el caso, los recurrentes se quejan de haber pasado por alto el  Tribunal que la “coposesión”,  la “posesión  conjunta”  o la “posesión  proindiviso”,  ejercida por la “familia  Núñez”,  se encontraba debidamente probada con la inspección judicial  practicada en 1978, a instancia de Mary Paz Santacruz, y con los  testimonios allí recibidos a José Antonio Torres y a  José Guillermo Ruano Suárez.  

  

3.2.1.1.  En primer lugar, debe dejarse claro que el problema jurídico  planteado versa sobre la coposesión entre poseedores  materiales no titulares del derecho de dominio; de ninguna manera  atañe a la posesión conjunta entre copropietarios o  cotitulares del derecho de dominio, con sus diversas incidencias,  porque estos ejercen la posesión en su condición de  propietarios inscritos de cuotas o de partes alícuotas,  abstractas pero definidas, tampoco versa de la posesión que  uno o varios de éstos pueden ejercer con respecto a los demás  condómines. No se refiere a la posesión de la herencia.  No se trata tampoco de la posesión material que ejerce una  sola persona, cuya nota distintiva es la exclusividad, al realizarse  singular o unitariamente sobre una cosa con prescindencia de todo  otro sujeto de derecho, tornándose en posesión autónoma  e independiente frente a los otros sujetos de derecho.  

El  punto objeto de esta controversia se relaciona con la posesión  que pertenece proindivisamente a varias personas, por ello caben las  otras denominaciones de coposesión, indivisión  posesoria, o posesión conjunta o compartida, sea que se ejerza  mediata o inmediatamente (por intermedio de otros). Por supuesto, que  como en la posesión exclusiva de una persona, en la coposesión  también hay corpus  y ánimus  domini;  pero mientras en la posesión de un sujeto de derecho el animus  es pleno e independiente por su autonomía posesoria, en la  coposesión es limitado, porque en esta modalidad, el señorío  de un coposeedor está determinado y condicionado por el  derecho del otro, ya que también lo comparte, y es dependiente  del de los otros coposeedores por virtud del ejercicio conjunto de la  potestad dominical, como voluntad de usar, gozar y disfrutar una  cosa, como unidad de objeto, pero en común; porque en sentido  contrario, si fuese titular de cuota o de un sector material de la  cosa y no sobre la unidad total, existiría una posesión  exclusiva y no una coposesión2.  

  

Por  supuesto, no se trata propiamente de un derecho (Ihering), sino de un  hecho (Savigny), pero en tránsito, en construcción, con  pretensión de materializarse en derecho; en principio es un  hecho, porque la posesión material corresponde a la  aprehensión física y voluntaria de una cosa para  someterla  a nuestros intereses, inicialmente para apropiarla y luego  para conservarla o para disponer de ella; todo ello, como expresión  de un derecho subjetivo o ius  possessionis,  de tal forma que el título es el hecho o la situación  fáctica que se yergue como motivo legitimador del poseedor.   Esto significa que por relacionarse con un hecho, no importa que el  poseedor en su fuente, cuando es originaria y por tanto, como acto  unilateral, sea un ladrón, un usurpador, un precarista o un  mero tenedor que interversó abiertamente su derecho para  mutarse en poseedor.  

  

La  posesión del ladrón, desde luego, es una posesión  violenta y por lo tanto viciosa en cuanto se adquiere mediando la  fuerza (artículos 771, 772, 773 y 774 del Código  Civil); sin embargo, constituye un vicio temporal, pues  “el  carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la  violencia cesa”3.  

  

De  acuerdo al Código Civil, la posesión regular nunca  puede ser violenta, pues preceptúa el artículo 764 “Se  llama posesión regular la que procede de justo título y  ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después  de adquirida la posesión”.  

  

  

“1a. Para  la prescripción extraordinaria no es necesario título  alguno.  

  

“2a. Se  presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un  título adquisitivo de dominio.  

  

“3a. Pero  la existencia de un título de mera tenencia, hará  presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a  menos de concurrir estas dos circunstancias:  

  

1a.) Que el que  se pretende dueño no pueda probar que en los últimos  diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente  su dominio por el que alega la prescripción.  

  

2a.) Que el que  alegue la prescripción pruebe haber poseído sin  violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio  de tiempo”.  

  

Con  todo, cuanto se debe examinar, no es la manera como el ladrón  llegó a poseer el bien objeto de la prescripción  extraordinaria, sino la forma (violenta o pacífica –  clandestina o pública) como transcurrió el tiempo de  posesión ininterrumpido que exige la ley, o el régimen  jurídico del caso, porque no se requiere título alguno  para la prescripción extraordinaria (el cual si lo reivindica  el artículo 764 ibídem  en la posesión regular), ni buena fe,  porque ésta se  presume de derecho.  

  

Téngase  en cuenta en este punto que la posesión puede tener una fuente  originaria, por regla general unilateral, constitutiva, independiente  y sin antecedente, gestada en contra de la voluntad del dueño  o en relación con cosas abandonadas, punto en el cual se halla  la situación del usurpador o del ladrón; mientras que  la otra fuente, la derivada, la eslabonada, es bilateral por accessio  possessionis o successio possessionis que  exige un negocio o acto jurídico derivativo, circunscrito  dentro del modo de la tradición, generalmente entroncada con  la suma de posesiones. En consecuencia, la del invasor o la del  hurtador por viciosa, tanto la violenta, la clandestina o la furtiva,  debe transformarse en possessio  iusta, esto es, nec vi, nec clam,  sin rebeldía a fin de obtener tutela judicial efectiva, en  término de la regla 2531 ut  supra  citada.  

  

Así,  entonces, la fuente de la posesión también puede ser  derivativa, sea por acto inter  vivos o mortis  causa,  es decir, por sucesión jurídica, caso en el cual, se  repite,  reviste naturaleza bilateral explícita o implícita,  demandando la existencia de un acto traditivo, inexistente del todo  en la originaria.  

  

Guillermo  Cabanellas de Torres, define la coposesión como la posesión  que diversas personas ejercen sobre una misma cosa, señalando  que a falta de normas convencionales, testamentarias o legales, se  aplicará por analogía lo dispuesto en cuanto al  condominio4.  Ossorio, jurista español, la presenta como la ejercida por dos  o más personas sobre “(…)  una misma cosa (una casa, un terreno), debiendo entenderse, como en  el supuesto del condominio (v.), que cada uno de los coposeedores  ejerce la coposesión sobre la totalidad de la cosa mientras no  sea dividida”5.  

  

En  el mismo sentido, Ochoa señala que hay lugar a coposesión  cuando varias personas tienen conjuntamente una cosa bajo su poder  sin que ninguna de ellas lo ejerza con exclusividad sino limitada por  el ejercicio de los demás6.  Para ese autor, la coposesión tiene dos notas esenciales: a)  La unidad de objeto sobre el cual recaen los actos posesorios; y b)  la homogeneidad de la posesión, o sea en un mismo carácter  o naturaleza7.  

  

Partiendo  de estos elementos, aclara cuándo no hay lugar a la  coposesión: “Esas  dos notas esenciales de la coposesión se ponen de relieve  porque la coposesión implica unidad de objeto sobre el cual  recae al unísono la posesión y no sobre partes o  sectores distintos atribuidas a cada sujeto ya que entonces cada uno  de ellos ejercería posesión unipersonal sobre sus  respectivas partes o sectores: en esos casos solo habrá  contigüidad de posesiones. Tampoco existe posesión cuando  alguien ejerce posesión sobre una cosa y otro ejerce posesión  sobre un derecho que recae sobre esa cosa porque los objetos sobre  los cuales recaen esas posesiones son distintos: ‘cosa’ y  ‘derecho’; y por último, no existe coposesión,  sino graduación de posesiones cuando existe posesión  mediata y posesión inmediata, y entre estos no existe relación  de coposesión. Por ello para que exista coposesión es  necesario que haya igualdad de naturaleza e igualdad de grado”8.  

  

La  distinción es importante, porque permite esclarecer que al ser  la posesión un poder fáctico, la noción de cuota  no tiene cabida en la coposesión, a menos que se trate de  concurrencia de posesiones con variado contenido o sustrato jurídico,  el cual, corresponde a un fenómeno claramente distinto9.  Al mismo tiempo traduce que la posesión no implica que recaiga  sobre una “cuota”,  porque siendo varios los coposeedores, no se trata propiamente de una  abstracción intelectual, un concepto mental, un ente ideal,  una medida. Corresponde a la conjugación de los poderes de  dominio de varios sujetos de derecho, que sin ser verdaderos  propietarios sobre una misma cosa ejercen el ánimus  y el corpus sin dividirse partes materiales, porque de lo contrario  serían poseedores exclusivos diferenciados de partes concretas  y no coposeedores.  

Se  colige, entonces, la coposesión, conocida también, como  posesión conjunta o indivisión posesoria, es la  institución jurídica que identifica el poder de hecho  que ejercen varias personas con “ánimo  de señor y dueño”,  en cuanto todas poseen el concepto de “unidad  de objeto”  la unidad o el todo, exteriorizando su voluntad para tener,   usar y disfrutar un cosa, no exclusivamente, sino en forma conjunta,  porque entre todos poseen en forma proindivisa.  

  

Esta  institución hace imprescindible  la indivisión  y/o  “cierta  solidaridad”.  En  España se rechaza la idea de que existan dos posesiones  concurrentes sobre un mismo objeto, excepto en los casos de  indivisión; por esa razón el artículo  445 del Código Civil ibérico afirma que “(…)  la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos  personalidades distintas, fuera de los casos de in­división”,  lo cual traduce que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza  no pueden concurrir sobre una misma cosa, dejando a salvo, la  coposesión. Y como ésta se somete en ese marco a la  “indivisión”,  el  artículo 450, ejúsdem,  complementa: “Cada  uno de los partícipes de una cosa que se posea en común,  se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que  al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la  indivisión. La interrupción en la posesión del  todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará  por igual a todos”10.  

  

Y  es en ese contexto, como debe entenderse el  artículo 779, inciso 1º del Código Civil  Colombiano, cuando establece: “Cada  uno de los partícipes de una cosa que se poseía  proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente  la parte que por la división le cupiere, durante todo el  tiempo que duró la indivisión”,  esto es, siempre que exista coposesión habrá indivisión  de todos los partícipes frente a la misma cosa, pero efectuada  la división desaparece el carácter proindiviso, la  indivisión y la “cierta solidaridad”.  

Por  esa razón el  artículo 866 del BGB dispone: “Si  varios poseen una cosa en común, no tiene lugar en sus  relaciones recíprocas una protección posesoria, en la  medida que se refiere a los límites del uso correspondiente a  cada uno de ellos”11;  ello, porque el todo poseído es indiviso.  

  

Lo  anterior significa que la coposesión es la cotitularidad  o pluralidad de titulares en la posesión de  una cosa, la cual comporta varios elementos12:  

  

a)  Pluralidad de poseedores. Dos o más sujetos pretenden ser y  actúan coetáneamente como poseedores ejerciendo actos  materiales de aquéllos a los que solo da derecho el dominio  actuando en forma compartida.  

  

b)  Identidad de objeto, en tanto los actos posesorios recaen sobre una  misma cosa y no sobre un sector de la unidad.  

  

c)  Homogeneidad de poder de cada uno de los poseedores sobre la cosa,  para disfrutarla proindiviso, es decir, cada coposeedor lo es de la  cosa entera. No obstante, cada poseedor deberá actuar teniendo  en cuenta la limitación que conlleva la cotitularidad  de la posesión.  

  

d)  Ejercicio de un poder de hecho sobre el todo, pero al mismo tiempo,  sobre una alícuota, ideal y abstracta en forma simultánea  dependiendo del número de coposeedores. En principio para  efectos de la división podría hablarse de cuotas  iguales, a menos que los coposeedores, en consenso, acepten  participación diferente.  

  

e)  Cada comunero es recíprocamente tenedor con respecto al  derecho del otro coposeedor, porque respeta el señorío  del otro. De no verse de este modo, el coposeedor que no respeta el  derecho del otro, invadiría voluntaria y materialmente el  derecho de otro, minando el carácter conjunto de la posesión  para ir transformándose en poseedor excluyente y exclusivo  frente al derecho del otro.  

  

f)  El ánimus  domini  en la posesión es pleno y exclusivo, mientras que en la  coposesión es limitado, compartido y asociativo. Y no puede  ser de otra forma, porque dos personas, dos objetos o dos entes,  desde el punto de vista lógico, no pueden ocupar al mismo  tiempo el mismo lugar en el espacio. En cambio, en la coposesión,  los varios coposeedores no tienen intereses separados, sino  compartidos y conjuntos sobre la misma cosa, autolimitándose,  ejerciendo la posesión en forma proindivisa, por ello su  ánimus  resulta preferible llamarlo ánimus  condominii.  

  

g)  No pueden equipararse la coposesión material, la posesión  de comunero y la de herederos, porque tienen fuentes y efectos  diversos. La coposesión puede estar unida o concurrir con o  sin derecho de dominio; si se presenta con la titularidad del derecho  de dominio, serán copropietarios sus integrantes.  

  

h)  Los coposeedores “proindiviso” cuando no ostentan la  propiedad pueden adquirir el derecho de dominio por prescripción  adquisitiva cuando demuestren los respectivos requisitos. De  consiguiente, siguen las reglas de prestaciones mutuas en el caso de  la reivindicación, acciones posesorias y demás  vicisitudes que cobijen al poseedor exclusivo.  

  

Es  una posesión que difiere de la del comunero, lo mismo que de  la del heredero frente a la  propiedad común y a la herencia,  respectivamente, porque en estos casos la posesión de cada uno  se reputa que es a nombre de la comunidad o de la herencia mientras  no se liquiden o rompan esa presunción que los inspira y  soporta, interversando su condición jurídica para  ejercerla en nombre propio y en forma exclusiva.  

En  la coposesión varias personas dominan la misma cosa, en  consecuencia, el señorío no es ilimitado ni  independiente, porque el otro coposeedor lo comparte y lo ejerce en  forma conjunta e indivisa; se posee una cosa entera. Todos disfrutan  y utilizan con ánimus  domini  el derecho al mismo bien concurrentemente.  

  

En  este sentido, la Corte tiene dicho: “La  posesión, presupuesto fundamental de la prescripción  adquisitiva, supone la conjugación de dos elementos, uno de  carácter externo consistente en la aprehensión física  o material de la cosa  (corpus), y otro intrínseco traducido  en la voluntad de tenerla como dueño  (animus), condición  esta que se deduce de la comprobación de hechos externos  indicativos de esa intención, concretamente, con la ejecución  de actos de señorío.  

  

“Trátase,  subsecuentemente, de una situación de hecho en la que pueden  estar comprometidas una o varias personas, por cuanto  ‘nada  obsta para que los elementos que la caracterizan sean expresión  voluntaria de una pluralidad de sujetos, dos o más, quienes  concurriendo en la intención realizan actos materiales de  aquellos a los que sólo da derecho el dominio, como los  enunciados por el artículo 981 del Código Civil’  (Cas. Civil, sentencia 29 de octubre de 2001, Exp.2001).  

  

“Siendo  ello así, es evidente que la comunidad también puede  surgir en la posesión, concretamente, de la institución  de la coposesión,  hipótesis en la cual ella es ejercida, en forma compartida y  no exclusiva,  por todos los coposeedores, o por conducto de un  administrador que los representa  (Ibídem).  

  

“La  Corte, con apoyo en la doctrina, ha explicado que  ‘el animus,  que sólo es la voluntad encaminada a un fin de señorío,  permite concebir la del coposeedor de poseer con sus copartícipes,  en tanto que el corpus continúa siendo idéntico al del  ocupante único’; por consiguiente, no corresponde a  varias posesiones individuales, en el sentido de aparecer aquella  como una división cuantitativa de éstas, sino que  difiere de la posesión única por ser cualitativa  (Cas.  Civil, sentencia 23 de julio de 1937, XLV, 322).  

  

“Tal  tesis comparte la posición de los doctrinantes que han  aceptado como viable que dos o más personas posean  conjuntamente una misma cosa pro-indiviso, fundada en el hecho de que  ‘en este caso no es la voluntad de cada uno sino la voluntad de  todos la que dispone de la cosa’  (Claro Solar, Luis.  Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De los Bienes,  Volumen III, Págs. 456 a 457.  Editorial Jurídica de  Chile, 1979).  

  

“El  coposeedor, entonces, ejerce la posesión para la comunidad y,  por ende, para admitir la mutación de ésta por la de  poseedor exclusivo se requiere que aquel ejerza los actos de señorío  en forma personal, autónoma o independiente, desconociendo a  los demás”13.  

  

3.2.1.2.  La lógica de esta parte de la acusación supone que la  sentencia atacada dejó acreditado que Hortensia  Núñez de Núñez, Ana Teofilde Suárez  de Núñez, Adelia Núñez de Tovar, Pedro  Elías, Luis Jesús y Carlos Julio Núñez  Núñez, eran los únicos poseedores  del inmueble para cuando contra ellos se incoó la acción  de dominio.  

  

En  otras palabras, que en el proceso de pertenencia había quedado  demostrado que Ana Josefa Núñez de Díaz, Hermes  Álvarez Núñez, Jorge Arturo, Martha Elena y Ana  Mercedes Núñez, quienes no fueron demandados dentro de  la reivindicación, no eran, para la misma época,  coposeedores proindiviso del predio controvertido.  

  

3.2.2.  En ese orden, los errores de hecho denunciados alrededor, con las  características de superlativos, son inexistentes, porque el  Tribunal jamás echó de menos, para esas calendas, la  prueba de la coposesión de unos y otros. Como pasa a verse, la  dejó sentada, así no lo hubiere sido en forma expresa,  pues el tema de la tenencia, derivada del derecho de retención,  cual lo señala la censura, lo trajo a cuento simplemente a  manera de hipótesis.  

  

En  primer lugar, al sostener que los fallos favorables a Mary Paz  Santacruz, titular del derecho de dominio, definieron “(…)  cualquier polémica relativo a los derechos de algunos de los  [ahora]  demandantes (…)”,  en otrora interpelados. En el texto, el adjetivo indefinido  “algunos”,  incontrastablemente, aludía a la existencia de otro grupo de  poseedores, cuyas prerrogativas no habían sido definidas.  

De  otra parte, porque para hablar de los vicios irradiantes o  contaminantes de la posesión conjunta, respecto de todos los  actores de la pertenencia, como causa para negarla, necesariamente,  tenía que partir de la existencia de la coposesión de  los demandados vencidos en el juicio de dominio y de quienes no lo  fueron.  

  

Así,  inclusive, lo aceptan los recurrentes en la acusación, al  decir que el ad-quem,  efectivamente, identificó “(…)  dos grupos de poseedores: los que fueron demandados en el proceso  reivindicatorio y los que no lo fueron (…)”.  

  

En  el campo de apreciación material y objetiva de los medios de  convicción, por lo tanto, específicamente en lo tocante  con la coposesión de los presentes y ausentes dentro del  trámite reivindicatorio, en lugar de existir desacuerdos  ostensibles entre el Tribunal acusado y los recurrentes acusadores,  lo que se observan son consensos.  

3.3.  Los errores de derecho en el proceso de apreciación de las  pruebas atañen a su contemplación jurídica,  distinta a su materialidad u objetividad. En el ámbito  estrictamente legal, en aspectos relacionados con su consagración,  oportunidad, regularidad y conducencia.  

  

Se  configuran, en principio, cuando a un medio prohibido, incorporado  extemporánea o irregularmente al proceso, o inidóneo  para acreditar determinado hecho, se le confiere, sin embargo,  eficacia demostrativa. Igualmente, en contraste, en los casos en que  se le niega tal mérito, pese a estar permitido o ser regular,  tempestivo y conducente.  

  

En  el plano supralegal, cuando se valoran pruebas viciadas de pleno  derecho. En los términos del artículo 29, in  fine,  de la Constitución Política, contentivo de la llamada  regla de exclusión, las obtenidas con trasgresión del  debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, mediante  la amenaza o violación de los derechos fundamentales.  

  

En  esos casos, porque el derecho a probar en un litigio judicial,  inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino  regulado y asistido de las más amplias garantías de las  partes, como expresión de un Estado Social y Democrático  de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin  último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la  Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al  equilibrio y la ética en su consecución.  

  

3.3.1.  Las sentencias judiciales, suficientemente es conocido, no son el  medio idóneo para acreditar en otras actuaciones, las  circunstancias de los procesos donde se emitieron, en la forma como  fueron establecidas.  

  

Con  ese propósito, se requiere trasladar los distintos medios  probatorios que representan o indican los hechos, para su valoración,  siempre y cuando en el lugar de origen se hayan practicado a petición  de la parte contra quien se aducen o con su audiencia. En caso  contrario, indefectiblemente las pruebas deben repetirse con el  objeto de garantizar los derechos de defensa y contradicción.  

  

En  esa línea, una sentencia, como documento público,  únicamente acredita  su existencia, procedencia, decisión y fecha, pero no la  valoración probatoria efectuada14.  La fundamentación, por consiguiente, al decir de la Corte en  los mismos precedentes, apenas constituye “(…)  un eventual instrumento de interpretación de la parte  resolutiva”,  en especial, para establecer y atribuir, si la hay, los “(…)  efectos de la cosa juzgada que allí se contienen (…)”15.  

  

3.3.2.  Delimitado el valor probatorio de un fallo judicial, distintos son  sus efectos. Según  el artículo 17 del Código Civil, la fuerza obligatoria  de una sentencia, en general, es relativa, y por excepción,  absoluta.  

  

3.3.2.1.  Lo primero, se aplica a las causas en que fueron proferidas y  extensivamente a los casos previstos en la ley. Esto último,  por ejemplo, en punto de interrupción de la prescripción,  los artículos 1586 y 2540 del Código Civil, sobre  obligaciones solidarias e indivisibles; el artículo 943,  ibídem,  acerca del goce de una servidumbre; y el artículo 2525,  ejusdem,   relativo a la propiedad o la posesión en común.  

  

En  cambio, las consecuencias absolutas se predican ante todo el mundo,  erga  omnes.  Entre otros, dado el interés público comprometido, los  fallos proferidos contra legítimo contradictor en los procesos  de fijación de un estado civil  (artículo 401, ibídem);  los favorables a la declaración de pertenencia (artículo  407, numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, con las  modificaciones introducidas por el Decreto 2282 de 1989); o los  dictados en acciones populares (artículo 332, inciso 3º,  ibídem);  y por supuesto, sin profundizar en el ámbito constitucional  las dictadas en los juicios de exequibilidad; o en lo contencioso  administrativo las relativas a las de simple nulidad.  

  

3.3.2.2.  Tratándose de  efectos relativos, una sentencia en firme, por lo mismo, cobijada con  la presunción de estar ajustada al debido proceso legal y  constitucional, en principio, únicamente perjudica o aprovecha  a las partes en contienda, a las personas citadas y a quienes  restrictivamente la misma ley expande sus efectos. Frente a terceros,  inclusive respecto de quienes nada se decide en su contra, la  providencia no sería nula, sino inoponible.  

  

La  inoponibilidad, al decir de esta Corporación, “(…)  no implica esa consecuencia letal [la  invalidez],  cuanto que entre quienes concurrieron al proceso en que se dictó  resulta indestructible, sino que, por el contrario, a partir de la  existencia legal de un fallo judicial, simplemente resultan  neutralizados sus efectos respecto de determinadas personas a quienes  no los alcanza”16.  

  

En  ese orden, respecto de una sentencia judicial, la violación de  los derechos fundamentales de los terceros, como el debido proceso,  tendría cabida cuando resultan condenados sin haber sido  citados y vencidos en el juicio.  

  

Los  extraños a la decisión, siéndoles inoponible,  les basta, como explicó la Sala en el antecedente citado, “(…)  poner de presente que los efectos dimanantes de ella no le conciernen  ni pueden perjudicarlo, principio que no sufre mella por el hecho de  que se trate de una persona que necesariamente tuviera que ser  convocada al proceso”.  

  

3.3.3.  En el caso, la ineficacia probatoria de los fallos que accedieron a  la acción de dominio, para nada toca a los convocados en ese  proceso; tampoco se fundamenta en una condena contra los coposeedores  no demandados.  

  

La  inconformidad se centra en haberse dictado “(…)  en ausencia de litisconsortes necesarios, legítimos  contradictores de la pretensión reivindicatoria”.  En otras palabras, en un “(…)  un proceso lesivo de las garantías y derechos procesales de  los poseedores ausentes”  o de “(…)  quien estando legitimado para intervenir no es citado”.  

  

Así  las cosas, la nulidad de pleno derecho de las providencias en  cuestión, se descarta por completo, no solo porque respecto de  quienes fueron vencidos en juicio, no se pone en duda su  constitucionalidad y legalidad, sino porque en lo relativo a su  contenido intrínseco de manera alguna condena a los  coposeedores ausentes. Además, porque lo relativo a su  oponibilidad o no a terceros, inclusive de resultar forzada su  intervención, atañe a un problema de subsunción  normativa y no de validez de las sentencias.  

  

3.4.  En ese orden, despejado que el Tribunal para resolver como lo hizo,  partió de la coposesión entre presentes y ausentes  dentro de la acción de domino, y que no incurrió en  error de derecho al apreciar los fallos allí emitidos, la  polémica, en definitiva, se reduce a las consecuencias  jurídicas atribuidas a tales hechos, acorde con lo planteado  en uno de los apartes del cargo primero.  

3.4.1.  Según los recurrentes, el juzgador acusado se equivocó  en el proceso de adecuación típica, al conferir efectos  de cosa juzgada a dichos fallos, tanto para los entonces demandados,  como para quienes no lo fueron.  

  

3.4.1.1.  En los términos del artículo 332 del Código de  Procedimiento Civil, la sentencia ejecutoriada proferida en un  proceso contencioso adquiere esa connotación, cuando el nuevo  proceso instaurado, en contraste con el decidido, versa sobre el  mismo objeto, se fundamenta en idéntica causa y coincide con  los sujetos enfrentados.  

  

El  instituto en cuestión, consiguientemente, tiende a proteger la  inmutabilidad de los fallos judiciales desde dos ángulos  correlacionados. El primero, negativo, evita que la materia conocida  y decidida sea objeto de nuevo pronunciamiento; y el segundo,  positivo, dota a la sentencias de seguridad y estabilidad jurídicas.  

  

Se  comprueba, en general, cuando el juez, en palabras de la Corte, “(…)  al estudiar sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión  anterior, estimando un derecho negado o desestimando un derecho  afirmado por la decisión precedente (…). No así  en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis  dicho es negativo (….).  

  

“(…)  Así  podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas  cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos,  solamente estarán excluidas en cuanto tengan por resultado  hacer nugatorio o disminuir (…) el bien jurídico  reconocido en la sentencia precedente”17.   

  

En  coherencia, si la triple identidad es total, significa que la  jurisdicción del Estado fue agotada y que por sustracción  de materia nada tendría para decidir. Si es parcial, lo vedado  se limitaría a los aspectos auscultados,  desarrollados y definidos en la providencia anterior.  

  

3.4.1.2.  En el caso, se precisa, la declaración de pertenencia no fue  enervada a raíz de resultar fundada, stricto  sensu,  la excepción de cosa juzgada. De acuerdo con lo discurrido,  para el efecto se requería que en el proceso reivindicatorio  esa misma pretensión se hubiere impetrado por el cauce  respectivo y negado de manera definitiva.  

  

Como  esa cuestión  no es la presentada, surge claro, el Tribunal no  incurrió en el error iuris  in iudicando  alrededor de la aplicación del artículo 332 del Código  de Procedimiento Civil, en cuanto se trajo, al decir de la censura,  “(…)  para hallar en la cosa juzgada una talanquera que impide la  viabilidad de la pretensión propuesta (…)”.  

  

(i)  Con relación a los coposeedores Hortensia  Núñez de Núñez, Adelia Núñez  de Tovar, Pedro Elías, Luis Jesús y Carlos Julio Núñez  Núñez, demandados por Mary Paz Santacruz, en ejercicio  de la acción de dominio, porque simplemente le atribuyó  a los fallos todos sus efectos, antes y después de febrero de  1984, cuando quedó ejecutoriada la sentencia proferida en  segunda instancia.  

  

En  lo que interesa a esta parte del estudio, hacia el pasado, para dejar  borrada la posesión, al sostener el ad-quem  que en dichas providencias se había puesto “(…)  fin a cualquier polémica relativo a los derechos de algunos de  los [ahora]  demandantes con el bien pretenso (…)”.  Y hacia el futuro, asido en la orden de restitución de la  posesión y su desobediencia, al margen del acierto, para  calificar a las mismas personas como poseedores violentos y de mala  fe.  

  

Específicamente,  cuando consideró que “(…)  mal podría la ley autorizar el desacato de una orden judicial  amparando la posesión de quienes pretenden desobedecerla,  desde luego que no puede haber mayor violencia que el hecho mismo de  rebelarse contra una sentencia debidamente ejecutoriada y con efectos  de cosa juzgada”.  

  

(ii)  Respecto de los otros coposeedores, Ana Josefa Núñez de  Díaz, Hermes Álvarez Núñez, Jorge Arturo,  Martha Elena y Ana Mercedes Núñez Núñez,  si en el litigio primitivo nada se decidió en pro o en su  contra, pues no fueron demandados, mal puede sostenerse que al  negarse la usucapión por ellos ahora solicitada, se estaba  dejando sin en efecto un derecho pretéritamente negado o  afirmado.  

  

Si  bien, en ese preciso tópico, el juzgador acusado opuso a los  antes citados las aludidas sentencias, lo hizo desde la óptica  de la unicidad de la posesión, al decir que los demandantes de  la usucapión, integrados por los dos grupos mencionados, no la  habían invocado de manera individual o excluyente, sino en  forma conjunta.  

  

Por  esto, en palabras del Tribunal, tratándose de “(…)  una posesión compartida (…), los vicios de ésta  irradian por entero la coposesión y a los demandantes [de  la pertenencia],  como que dicha posesión es una sola (….)”.  

  

3.4.2.  La posesión  material de una misma cosa, ciertamente, puede pertenecer a varios  poseedores “pro  indiviso”,  como reza el artículo 779 del Código Civil.  

  

En  ese caso, al decir de la Corte, “(…)  quienes  integran la comunidad son coposeedores en proindiviso y por ende, si  bien pueden tener una participación diferencial, la misma está  representada en todo el bien y no en una fracción determinable  del mismo”18.  

  

3.4.2.1.  No obstante, como supra quedó teorizado y explicado, mientras  subsista la indivisión, el poder de hecho de cada poseedor  proindiviso se encuentra limitado por el de los otros coposeedores,  en cuanto a la vez no solo son tenedores de la posesión de los  otros, sino que ejercen el ánimo propio de señorío.  

  

Por  esto, al tenor de los artículos 953 del Código Civil,  una demanda dirigida a obtener la restitución de la  coposesión, sin comprender a todos los poseedores, obliga a  los demandados, en calidad de tenedores de la posesión  indivisa de los demás, “(…)  a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre lo  tiene (…)”,  so pena de las consecuencias internas del silencio frente a los demás  partícipes, sin que esa conducta, por no serle imputable,  pueda afectar al propietario demandante.  

  

Entre  otros, los derivados de la llamada por la jurisprudencia de esta  Corporación, “cierta  solidaridad”19  entre los propietarios de un mismo un predio, copropiedad, o entre  los dueños de una posesión, coposesión, a  propósito del artículo 2525 del Código Civil,  que hace parte precisamente del título que regula el instituto  de la prescripción adquisitiva y extintiva, en virtud del cual  “[s]i  la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que  interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la  interrumpe también respecto de las otras”.  

  

Según  el mismo precedente, esa “(…)  solidaridad existe efectivamente, pero se reconoce solamente sobre la  base de la coposesión directa o indirecta del proindiviso, que  (…) es natural de ordinario a la comunidad (…)”.  Como recientemente se reiteró, “(…)  tratándose de la ‘posesión de comunero’ su  utilidad es  ‘pro indiviso’,  es decir, para la misma comunidad  (…)”20.  

  

3.4.2.2.  La Corte, es cierto, frente a una demanda dirigida a obtener la  restitución de la coposesión, tiene decantado que debe  comprender a todos los coposeedores, “(…)  supuesto  que la actuación de uno solo de ellos, en modo alguno podrá  perjudicar al comunero o comuneros que no intervinieron como parte en  el juicio (…)”21.  

  

Esa  la razón para predicar, contrario sensu,  la existencia de un litisconsorcio necesario en el extremo pasivo,  puesto que por el aspecto activo, para la comunidad, a falta de  representante, puede pedir uno cualquiera de los copropietarios o  coposeedores, como así lo autoriza el artículos 2107  del Código Civil, aplicable al cuasicontrato de comunidad,  según remisión expresa del artículo 2323,  ibídem.  

La  jurisprudencia transcrita, sin embargo, se predica cuando la  sentencia, teniendo como soporte el litisconsorcio necesario, pero  desintegrado, efectivamente infiere agravio a los coposeedores  ausentes, por ejemplo, en los casos en que, sin ser citados y  vencidos en juicio, los condena a restituir al actor la coposesión,  junto con los otros demandados, o los obliga a pagar frutos civiles y  naturales. De ahí, no tiene asidero cuando las consecuencias  son fijadas por el legislador.  

  

3.4.2.3.  En el caso, ligado al litisconsorcio necesario, los recurrentes  sostienen que las tantas veces mentadas sentencias carecen de efectos  jurídicos para los dos grupos de coposeedores identificados  por el ad-quem.  

  

Los  interpelados en el proceso reivindicatorio, por no ser legítimos  contradictores, pues tal condición “(…)  solo puede pregonarse de todos los poseedores en común (…)”;  y los ausentes, al no brindárseles las “(…)  garantías propias del derecho de defensa y de un debido  proceso (…)”.  En el sustrato, al no guardar “(…)  respeto al contenido de la causa adoptando una decisión  inescindible y uniforme para todos, que es lo que impone el  litisconsorcio necesario”.  

  

Ahora,  si para arribar a lo anterior, la censura parte de la “(…)  indivisión de la posesión (…)”  o de la “(…)  forma conjunta como se ejerce (…)”,  claramente se advierte, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna clase  de error al abrigar a unos y a otros coposeedores, los demandados en  la acción de dominio y los no convocados, con los efectos de  las comentadas sentencias, en virtud de la unicidad de la coposesión,  particularmente en punto de la interrupción de civil de la  prescripción.  

  

  

En  esa línea, la comunicabilidad de la interrupción de la  prescripción, el Tribunal la derivó de la misma ley,  frente a la apellidada “cierta  solidaridad”,  propia de la posesión compartida. Todo, claro está, se  repite, sin perjuicio de las relaciones internas entre los distintos  poseedores y de las consecuencias que puedan surgir entre ellos.  

  

3.5.  Síguese, borrada para todos los actores de la pertenencia, la  posesión anterior al mes de febrero de 1984, cuando quedaron  ejecutoriadas las sentencias favorables a la acción  reivindicatoria, pasa a estudiarse los errores denunciados, respecto  de lo acaecido con posterioridad.  

  

3.5.1.  El artículo 407, numeral 2º del Código de  procedimiento Civil, establece que la “(…)  pertenencia podrá pedirla el comunero que con exclusión  de los otros condueños y por el término de prescripción  extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común  o parte de él, siempre que su explotación económica  no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o  por disposición de autoridad judicial o del administrador de  la comunidad”.  

  

El  precepto aplica, mutatis  mutandis,  cuando se trata de una posesión que pertenece a varias  personas, bien por uno de ellos, ya por dos o más  coposeedores, en todo caso con exclusión inequívoca de  los otros, siempre y cuando se posea el bien por el término  necesario para usucapir.  

  

En  el caso de disminuirse el número de poseedores proindiviso, lo  que se presentaría, cual se indicó en la sentencia de  1º de julio de 2014, expediente 00304, supra  citada,  “(…)  es una apropiación de una cuota por actos que desconocen la  intervención de quien deja de poseer [a  cuyo efecto],  el perfeccionamiento requiere que transcurra el tiempo consagrado en  las normas para la prescripción adquisitiva”.  

  

La  razón de ser del conteo de un nuevo término  prescriptivo estriba en que solo a partir de la rebeldía por  parte de quienes se consideran dueños, al aceptar a los demás  coposeedores, se entiende el rechazo del ánimo de señorío  de éstos. Lo mismo se predica en caso de aumentar el número  de poseedores proindiviso, pues esto conlleva a reconocer que otras  personas también empezaron a comportarse como dueñas de  la posesión, solo a partir de ese nuevo fenómeno, y a  fortiori cuando  en el primer juicio no fungieron como representantes, ni tampoco lo  demostraron, de los presuntos indivisarios ausentes.  

  

3.5.2.  En el resto de la acusación, en general, los recurrentes  acusan al Tribunal de haberse equivocado  al calificar de violenta y  de mala fe la coposesión ulterior a la firmeza de los fallos  proferidos dentro de la acción reivindicatoria, inclusive al  dejar sentada de manera hipotética la simple tenencia sobre la  base de un derecho de retención ejercido de facto.  

  

Frente  a lo dicho en precedencia, aceptando, en gracia de discusión,  que el juzgador acusado incurrió en los errores denunciados  alrededor, los mismos son intrascendentes, puesto que en ninguno de  los dos periodos de posesión autónomos, teniendo como  hito el 8 de febrero de 1999, fecha de presentación de la  demanda, alcanzaron a transcurrir los veinte años de  ejercicio, exigidos en el caso para declarar la adquisición  del dominio del inmueble por el modo de la prescripción  extraordinaria.  

  

El  primero, dese febrero de 1984, aproximadamente quince años,  con respecto a los iniciales pretensores Hortensia  Núñez de Núñez,  Ana Josefa Núñez de Díaz, Hermes Álvarez  Núñez, Pedro Elías, Jorge Arturo, Martha Elena y  Carlos Julio Núñez Núñez, porque si para  la época existían otros coposeedores, al no figurar  éstos como actores, aquellos terminaron apropiándose de  esas otras alícuotas abstractas e ideales partes de todo el  predio.  

  

El  segundo, con límite máximo el 11 de enero de 2005,  cuando se presentó la reforma de la demanda, por cuanto si en  el interregno, a partir del citado 8 de febrero de 1999, se aumentó  el número de poseedores proindiviso, además de los  antes mencionados, Adelia Núñez de Tovar y Ana Mercedes  Núñez Núñez, al punto de integrarse en  ese acto procesal unos y otros, implicando esto aceptar la propiedad  de la posesión en cabeza de más personas, el término  de ánimo de señorío para todos no pudo ser  superior a seis años.  

  

3.5.3.  Por lo demás, en el escrito de reforma del libelo genitor, es  cierto, los demandantes de la pertenencia, así integrados,  afirman la coposesión desde febrero de 1984, inclusive con  anterioridad.  

  

No  obstante, se guardaron las razones por las cuales unos no habían  excluido el ejercicio de la posesión proindiviso, respecto de  los otros, entre esa data y el 8 de febrero de 1999, fecha del  escrito inicial, ni tampoco cómo, luego, hasta el 11 de enero  de 2005, efectivamente se trataba de la misma posesión en  común.  

  

Empero,  interpretando con amplitud que la posesión proindiviso no fue  disminuida, ni ampliada, con las vicisitudes dichas, sino que se  trata de la concurrencia de unos mismos poseedores sobre la  integridad del bien, la reforma de la demanda, en palabras de los  recurrentes “(…)  integrada y definitiva (…),  no tuvo la virtud de extender el término de prescripción  a la fecha de su presentación.  

En  cuanto hace al cuadro factual, porque al tenor del artículo  89, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil,  solamente se considera que existe reforma cuando hay alteración  de los hechos en que se fundamentan las pretensiones. Y si de acuerdo  con el Diccionario de la Real Academia Española, alterar  significa “[c]ambiar  la esencia o forma de algo”,  la modificación de la demanda no puede tener lugar  reproduciendo la circunstancia temporal de la prescripción,  ampliándola hasta el momento de ese nuevo acto procesal,  porque en el fondo se trataría de lo mismo, y no de un cambio  sustancial.  

  

Por  esto, salvo que se trate de una alteración esencial de los  hechos inicialmente esbozados como sustento de las pretensiones, la  Corte tiene explicado que la “(…)  actualidad de la posesión (…) debe ser tenida en cuenta  para el momento de la presentación de la demanda (…)”22.  De ahí que con fundamento en los incisos primero y final del  artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, los  hechos que se pueden alegar con posterioridad a la formulación  de del libelo genitor, esto es, en las “demás  oportunidades”,  como la reforma del mismo, son aquellos modificativos o extintivos  del derecho material sobre el cual versa el litigio, siempre y cuando  hayan ocurrido después o sean sobrevinientes.  

  

Desde  esa perspectiva y dirección, en el caso, la reforma de la  demanda únicamente sirvió para introducir nuevos  demandantes y afirmar que estos también eran coposeedores,  pero sobre la base de los mismos hechos expuestos por los iniciales  actores. Así que la actualidad de la posesión para  todos los pretensores, debe tenerse en cuenta para la fecha del acto  de postulación, el 8 de febrero de 1999, y no en el momento de  su reforma, el 11 de enero de 2005, porque se trata de la misma  circunstancia que venía consolidándose y no de algo  novedoso.  

  

Aceptar  que mediante la reforma de la demanda se pueden formular hechos no  esenciales, implicaría conculcar el postulado de la buena fe,  dando paso a una inadmisible concesión ventajosa para los  poseedores proindiviso en desmedro del propietario demandado, pues  aquellos, prevalidos de la posibilidad de mutar inopinadamente la  demanda y contando con el tiempo de indefinición del litigio,  podrían accionar prematuramente, con la expectativa de  consolidar el faltante requisito a lo largo del proceso, mediante el  mecanismo de la reforma, desvaneciendo el principio democrático  expresado en los derechos de la seguridad jurídica y de la  confianza legítima.  

  

3.6.  Los cargos, en consecuencia, no se abren paso.  

  

4.  DECISIÓN  

  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación Civil, administrando  justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad  de la Ley, NO  CASA  la  sentencia de 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso  ordinario promovido por Hortensia  Núñez de Núñez,  Ana Josefa Núñez de Díaz, Adelia Núñez  de Tovar, Hermes Álvarez Núñez, Pedro Elías,  Jorge Arturo, Martha Elena, Ana Mercedes y Carlos Julio Núñez  Núñez contra Mary  Paz Santacruz y personas indeterminadas.  

  

Las  costas en casación corren a cargo del demandante recurrente.  En la liquidación respectiva inclúyase la suma de seis  millones de pesos ($6’000.000), por concepto de agencias en  derecho,  teniendo en cuenta que la demanda fue replicada por la demandada  opositora.  

  

Cópiese,  notifíquese y cumplido lo anterior, devuélvase el  expediente a la oficina de origen.  

  

  

  

  

  

  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

(Presidente de la  Sala)  

  

  

  

  

  

MARGARITA CABELLO  BLANCO  

  

  

  

  

FERNANDO GIRALDO  GUTIÉRREZ  

(Ausencia  justificada)  

  

  

  

  

  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

  

  

  

  

  

LUIS ALONSO RICO  PUERTA  

(Con aclaración  de voto)  

  

  

  

ARIEL SALAZAR  RAMÍREZ  

(Ausencia  justificada)  

  

  

  

  

  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA  

SALA DE  CASACIÓN CIVIL  

  

Radicación n.°  11001-31-03-005-1999-00246-01  

  

  

ACLARACION DE  VOTO  

  

  

Aunque  comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala,  respetuosamente me permito ACLARAR mi voto respecto de la providencia  referida en cuanto alude a los fenómenos de la interversión  de la mera tenencia en posesión y a la posesión del  ladrón.  

  

En  primer término, la interversión  de la mera tenencia en posesión,  es terminología acuñada por la consolidada  jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por la cual  profeso respeto y admiración.  

No  obstante ello, la aclaración se apoya en el hecho de que dicha  denominación no traduce con precisión y claridad, el  nítido entendimiento que la prolija y fundada jurisprudencia  de ésta Honorable Corporación tiene del mismo.  

  

En efecto,  

  

Hablar  de la interversión  de la mera tenencia en posesión  podría conducir a sostener que es posible que aquella se  transforme, se mute, se convierta en posesión y ello desde  luego no es posible, no sólo por razones de índole  jurídico, sino, por sobre todo, por las restricciones lógicas  impuestas por las delimitadas significaciones e implicaciones de uno  y otro fenómeno.  

  

1.  En este orden, el primer impedimento para la viabilidad de la  pretendida interversión  es  el carácter  inmutable de la mera tenencia  el cual se deduce del claro texto del artículo 777 del C.C en  cuanto previene que “El  simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”,  lo que le confiere un carácter perpetuo e inamovible mientras  se mantengan vigentes las notas esenciales de esa institución.  

  

2.  Se debe agregar que, si la mera tenencia, según el artículo  775 ídem es la «que  se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a  nombre del dueño»  calidad en la que tipifica al acreedor prendario, al secuestre, al  usufructuario, usuario, al habitador, etc, es notorio que el mero  tenedor no tiene animus  domini  el cual resulta esencial para la prosperidad y consolidación  del fenómeno posesorio.  

  

De  allí que mientras permanezca en tal estado subjetivo, ningún  efecto transformador  cumple el mero transcurso del tiempo. O dicho en otros términos,  mientras el elemento subjetivo de la mera tenencia, el animus  tenendi,  se conserve, ninguna otra calidad diferente a la de mero tenedor  podrá afirmarse del sujeto que se encuentra en tal  circunstancia y el tiempo de mera tenencia será de mera  tenencia, no de posesión en ningún caso, -igual cabe  decir del término posesorio- sencillamente porque ese término  no es transferible, transmisible o susceptible de «suma  o agregación»  de una institución a otra. Le pertenece con carácter  exclusivo y excluyente a cada una de ellas, conclusión a la  que permite arribar el artículo 2521 del C.C en cuanto  advierte que «Si  una cosa ha  sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos  o más personas, el tiempo del antecesor (poseedor) puede o no  agregarse al tiempo del sucesor (poseedor),  según lo dispuesto en el artículo 778».  Negrilla ajena al texto original.  

  

Igual  cabe decir de la posesión. El mero transcurso del tiempo no  muda la posesión en mera tenencia, puesto que lo que rige y  consolida dicho fenómeno no es la duración temporal de  los hechos posesorios (que será importante para efectos  prescriptivos) sino el corpus  regido por el elemento subjetivo (animus  domini)  de afirmarse y comportarse como dueño, como domine,  frente a quien tiene derecho a oponerse a la posesión.  

  

3.  Como es evidente, se trata de instituciones que no tienen ninguna  comunicabilidad ni interdependencia, así ambas contengan un  elemento físico, idénticamente denominado como corpus,  esto es, materialidad de presencia, pero inspirado en razones y  aspiraciones diversas desde el plano subjetivo.  

  

En  efecto, el corpus  de la mera tenencia  obedece a actos materiales cuyo único propósito es  ejercer las facultades jurídicas y materiales propias de la  relación tenencial a título de arrendamiento, comodato  o cualquier otro fenómeno que permita afirmar tal calidad,  esto es, el hacer –usar y gozar- conforme a la naturaleza y a  la función misma del bien.  

  

Por  el contrario, el  corpus del fenómeno posesorio  está regido por una inspiración que se orienta a ganar  el derecho por vía prescriptiva y cuyo hito fundacional,  necesariamente, se radica en el comportamiento como dueño y el  correlativo desconocimiento –en virtud de los actos posesorios  públicos, pacíficos e ininterrumpidos- de la existencia  de titulares de derechos reales sobre idéntico bien, o de su  cabal identificación para efecto de citarlos y vencerlos en  juicio, es decir, para ganar un derecho comerciable y alienable  radicado en otro patrimonio distinto del propio del poseedor  prescribiente.  

  

Dicho  corpus  es  de tal entidad objetiva que impone, necesaria y fundamentalmente, a  los ojos de un observador razonable, la convicción de que  tales conductas son trasunto directo del ejercicio del derecho real  de propiedad. Que quien los ejecuta no hace nada distinto a  exteriorizar las facultades materiales propias de ese derecho. Que es  el dueño, entendimiento este indispensable para que pueda  desplegarse en su favor la presunción del artículo 762  del C.C.  

  

O  en otras palabras, los actos materiales del corpus  posesorio  no pueden consistir en los que el artículo 2520 del C.C  denomina actos de mera tolerancia y de mera facultad, sencillamente  porque de ellos no resulta gravamen, no confieren posesión, ni  dan fundamento a prescripción alguna.  

  

4.  Como es apenas obvio,  el derecho personal que da lugar a la relación tenencial,  solamente  faculta -y  a eso aspiran exclusivamente los sujetos negociales- para  el ejercicio de las prerrogativas propias del derecho, de su  contenido esencial, que en ningún caso comporta la vocación  traslaticia (propia de las relaciones jurídicas que entrañan  prestación de dar como la permuta, la compraventa, la donación  y el aporte en sociedad) ni entidad traslaticia (como ocurre en el  mutuo) o constitutiva como sucede en la prenda civil.  

  

Es esto justamente  lo que ocurre en materia de arrendamiento, comodato, y en todos los  fenómenos jurídicos de naturaleza idéntica o  similar y a ello se circunscribe el poder jurídico derivado  del mismo, al margen de si su duración es indefinida o  limitada, puesto que su carácter inmutable no sufre mengua por  el mero transcurso del tiempo.  

  

Por  el contrario, el hecho  de  la posesión  aspira a que mediante la invocación de los actos posesorios  (hecho jurídico humano voluntario lícito) por el tiempo  de ley (hecho jurídico natural), el derecho real prescriptible  ingrese al patrimonio del poseedor para afirmarse dueño, lo  que jamás podrá ocurrir en la mera tenencia gracias a  su carácter inmutable, a su falta de vocación  traslaticia y a la ausencia de presunción de propiedad en pro  del mero tenedor.  

  

Son instituciones  paralelas, si se quiere, no idénticas, razón por la  cual no tienen ninguna circunstancia que las haga siquiera   potencialmente asimilables, razón ésta que niega de  suyo la posibilidad de que una pueda transformarse o mutarse en la  otra.  

  

5.  Ahora bien, la pretendida transformación  de la mera tenencia en posesión  la radica algún sector de la doctrina en disposiciones tales  como el artículo 2531 del Código, especialmente en su  numeral 3º en cuanto prescribe que «…la  existencia de un título de mera tenencia, hará presumir  mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de  concurrir estas dos circunstancias:  

  

Que  el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos  diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente  su dominio por el que alega la prescripción»; y,  «que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído  sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo  espacio de tiempo».  

  

Si se analiza con  detenimiento la disposición transcrita, resulta forzoso  concluir que la referencia no es a un mero tenedor sino a un  poseedor, por varias razones.  

  

En primer término,  porque lo que la norma advierte es que si un mero tenedor se va a  afirmar poseedor para efectos prescriptivos, debe presumirse su mala  fe, pues no está acorde con la probidad de las relaciones  jurídicas que quien en virtud del vínculo jurídico  precario identifica claramente a los extremos y su calidad,  posteriormente  vaya a desconocerlos para efectos posesorios y  prescriptivos.  

  

Es esta justamente  la razón por la cual lo presume de mala fe, dado que la  naturaleza misma de la relación tenencial no le permite negar  la titularidad del derecho en cabeza de su arrendador.  

  

En segundo lugar,  cabe reiterar que el mencionado numeral en realidad habla de la  posesión, no de la mera tenencia, razón por la cual no  hay nada que transformar.  

  

Verifíquese  si no, en respaldo de esa afirmación, que las dos  circunstancias del numeral 3º aluden a requisitos esenciales de  la posesión, no de la mera tenencia.  

  

Así  por ejemplo, es extraña a un mero tenedor la exigencia de la  prueba de que «…en  los últimos diez (10) años (no)  (…) haya reconocido expresa o tácitamente su dominio  por el que alega la prescripción»,  pues esa conducta es propia de la posesión con fines  prescriptivos, no de la mera tenencia.  

  

Menos  procedente para los efectos de la llamada interversión  es la prédica del segundo requisito, según el cual,  «…el  que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin  violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio  de tiempo».  

  

  

En lo que respecta  a la interrupción de la prescripción, figura  impredicable de la mera tenencia, la propia normativa del Código  Civil consagra dos clases: natural y civil.  

  

La  primera tiene a su vez dos subcategorías: la de la primera  especie referida a la ocurrencia de hechos naturales que  imposibilitan el ejercicio de actos posesorios, razón por la  cual el tiempo que dure esa circunstancia se descuenta, en aplicación  del principio general según el cual a lo imposible nadie está  obligado y sin que en ningún caso ese tratamiento del tiempo   pueda equipararse al descuento de la suspensión de la  prescripción ordinaria porque esta última se inspira en  la finalidad protectora en favor de quien no puede hacer valer su  derecho por las circunstancias específicas enlistadas por el  legislador en el artículo 2530  del C.C23.  

  

La interrupción  de la segunda especie tiene lugar cuando la posesión pasa a  otras manos y no es recuperada por los medios legales, esto es  mediante los interdictos posesorios.  

Por su parte, la  interrupción civil es fenómeno predicable de la  posesión, entre otras instituciones.  

  

7.  Adicional al precedente marco diferenciador, la posesión goza  de presunciones completamente extrañas a la mera tenencia,  como se deduce de las prescripciones del artículo 780,  traducidas en que «Si  se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión  ha continuado hasta el momento en que se alega»;  «Si  se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la  continuación del mismo orden de cosas»;  «Si  alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee  actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio»  y finalmente, la del artículo 792 en cuanto previene que «El  que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá  haberla tenido durante todo el tiempo intermedio».  

  

8.  Conforme con lo expuesto, un examen detenido del numeral 3º del  artículo 2531 del Código Civil conduce a reconocer que  la totalidad de su normativa está referida a la posesión  y a la prescripción, no a la mera tenencia y menos a la  transformación de aquella en esta.  

  

Dicho  de otro modo, si bien la normativa alude a un título de mera  tenencia, las referencias subsiguientes desdicen de esa calidad  puesto que los elementos mencionados en las reglas primera y segunda  del mismo numeral, son propios de la posesión, esto es, el  animus  domini  (« Que  el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos  diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente  su dominio por el que alega la prescripción»);  y  la utilidad  –para efectos prescriptivos- de  la posesión  («Que  el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin  violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio  de tiempo»).  

  

9.  La anterior conclusión, está conforme con lo dispuesto  en el artículo 786 que advierte que «El  poseedor conserva la posesión, aunque transfiera  la tenencia  de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,  usufructo, o cualquiera otro título no traslaticio de  dominio».  Subrayas ajenas al texto original.  

  

10.  Así las cosas, no hay duda acerca de que el Código  Civil no consagró la «interversión»  de la mera tenencia en posesión. A lo sumo, admitió que  un mero tenedor puede dejar de serlo para iniciar una posesión  sin violencia ni clandestinidad por el tiempo de prescripción  extraordinaria en virtud de su mala fe presunta, pero sin que en  ningún caso, el tiempo transcurrido en calidad de tenedor  pueda servir para propósitos diferentes a ejercer las  facultades jurídicas de esa relación jurídica  precaria.  

  

11.  Otro aspecto de mi aclaración de voto tiene que ver con la  denominada posesión  o prescripción del ladrón,  que a mi juicio es improcedente, por tratarse de una posesión  viciosa, bien por violencia o por clandestinidad, notas ambas  caracterizadoras de las posesiones  inútiles,  justamente porque no dan lugar a posesión ni a prescripción  alguna, y ello porque la posesión  que pudiera alegar el ladrón, la efectúa con franco  desconocimiento del carácter pacífico y público  que son dos requisitos esenciales del hecho posesorio, y  consecuencialmente, de la prescripción para que pueda  constituir modo idóneo para ganar derechos prescriptibles.  

  

En  efecto, la posesión para ser tal, al margen de su  categorización como  regular o irregular, debe estar integrada  por el corpus  y el animus domini  previstos en el artículo 762 del C.C, esto es, debe ser  material y además,  pública, pacífica,  ininterrumpida y efectuarse sobre cosa apropiable, comerciable y  alienable. Sólo con estas condiciones será útil.  

  

12.  Si se repara un poco en la denominada «posesión  del ladrón»  se encontrará con que ella puede estar o no, afectada de  violencia, según se trate del denominado hurto simple o del  hurto calificado, conforme con las voces de los artículos 239  y 240 del Código Penal, respectivamente, pero en todo caso, si  de clandestinidad, lo que no puede conferir tutela del orden jurídico  en favor del ladrón.  

  

Respecto  de este último aspecto, recuérdese que conforme al  Código Civil la posesión clandestina es «la  que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para  oponerse a ella»,  según el inciso 3º del artículo 774 y eso es lo  que hace el ladrón con respecto al dueño: ocultarle la  cosa, y en tal virtud, no podría ganar ni aún por  extraordinaria, sencillamente porque el hecho posesorio -por ser  vicioso- no es idóneo para tal fin, dado que este tipo  prescriptivo extraordinario puede operarse sin mediar justo título  ni buena fe, pero en ningún caso, cuando la aprehensión  material de la cosa proviene de violencia o clandestinidad.  

  

14.  Según lo señalado, no hay duda que los presuntos actos  posesorios del ladrón  no los ejerce en frente al verdadero dueño, y con ello no le  permite a este recuperar la posesión por los medios legales,  dado que no sabe exactamente quien le disputa el dominio de la cosa  lo que de paso impide interrumpir la prescripción.  

  

15.  Lo anterior marca una evidente diferencia  respecto de la disputa del  dominio que hace el poseedor regular o irregular, pues en ambos  eventos no median los vicios a que se hizo alusión y menos  ilicitud. Es este escenario el que le confiere utilidad a su  posesión, cosa que no ocurre con las posesiones viciosas cuya  denominación guarda estrecha relación con el hecho de  que carecería de sentido que el derecho penal tuviese como  propósito sancionar tal conducta al paso que el Código  Civil permitiese ganar un derecho constitucionalmente protegido como  la propiedad, que es la solución a la que forzosamente ha de  arribarse si se admite la procedencia de esa figura.  

  

En  los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración  de voto con reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de  Casación Civil.  

  

  

  

  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

Magistrado.  

  

  

1          CSJ.          Civil. Sentencia de 21 de septiembre de 1911 (XX-293).  

2          ENNECCERUS, Ludwig; Kipp,          Theodor y WOLFF, Martin. Tomo          III. Traducción de Blas Pérez González. Derecho          de las cosas. Barcelona: Busch, 2ª. Ed. 1950, pg. 67.  

3ALESSANDRI          RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Los          bienes y los derecho reales.          Curso de Derecho Civil. Tercera edición, Santiago de chile,          1974. P 480.  

5          OSSORIO Manuel,          Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y          Sociales, Editorial Heliasta, 2006.  

6          OCHOA,          Oscar E., Derecho          civil: bienes y derechos reales.          Vol. II. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,          2008, p. 566.  

7          Ibídem, p. 567.  

8          Ibíd.  

9          De Reira, distingue la coposesión de la concurrencia          posesoria en los siguientes términos: “Hay          concurrencia          posesoria cuando          sobre una misma cosa convergen distin­tos poseedores ejercitando          un poder sobre ella de variado contenido. El poder, el interés          con que esas personas deben emplearse ha de tener una fuente          distinta, por lo que se comprende que no exista concurrencia en los          casos de indivisión. Por el contrario, la indivisión          posesoria,          posesión          conjunta o          coposesión          supo­ne          que los implicados manifiestan su voluntad de tener, usar y          disfrutar de la cosa en común; a lo sumo, podría          hablarse de concurrencia de poseedores, pero no de posesiones, pues,          aunque ejercida por varios la posesión sería única”.          DE          REIRA, Gabriel. La          posesión una clásica lección presentada a la          boloñesa.          Revista Jurídica de Asturias, No. 37, 2014, p. 147.  

10          ESPAÑA, Código          Civil Español. FERNÀNDEZ, Francisco,  Editor. 23ª          Edición, Cizur Menor: Editorial Aranzadi S.A., 2013, p. 160 –          161.  

11          ALEMANIA, Código          Civil Alemán (BGB) y Ley de Introducción al Código          Civil, Boletín Oficial Federal, LAMARCA, Albert. Trad.          Barcelona: Marcial Pons, 2008, p. 247.  

12          De          Reira Tartiere, agrega a estos presupuestos de la coposesión,          la          intención, manifestada en los hechos, no desvirtuada por          estos, de tener la cosa en común; ya que si no existe esa          intención, se tratará de un caso de conflicto          posesorio. Op.          Cit., nota 6 p. 147.  

13          CSJ. Civil. Sentencia          del 11 de febrero de 2009, expediente 00038.  

14          CSJ. Civil. Cfr. Sentencia          de 4 de agosto de 2010, expediente 00198, reiterando sentencia de          casación civil de 6 de octubre de 1981.          En el mismo sentido las sentencias de 29 de octubre de 1991, de 22          de abril de 1977, de 10 de diciembre de 1999 y de 13 de diciembre de          2000, entre otras.  

15          CSJ. Civil. Sentencia de 14 de julio de 2014, expediente 00139.  

16          Cfr.          CSJ. Civil. Sentencia 201 de 5 de agosto de 2005, expediente 7128.  

17          CSJ.          Civil. Sentencias 12 de agosto de 2003, expediente 7325, y de 5 de          julio de 2005, expediente 01493, reiterando fallos de          27 de octubre de

1938          (XLVII-330) y de 24 de enero de 1983 (CLXXII-21).  

18          CSJ. Sentencia de 1º de julio de 2014, expediente 00304.  

19          CSJ.          Civil. Sentencia de 1º de septiembre de 1950 (LXVIII-18).  

20          CSJ.          Civil. Sentencia de 15 de julio de 2013, expediente 00237, citado          fallo del 29 de          octubre de 2001, expediente  5800, y de 15          de abril de 2009, expediente 02885.  

21          CSJ:          Civil. Sentencias de 6 de octubre de 1995 (CCXXXVII-955, Volumen          II), reiterando fallo de 30 de agosto de 1954; y de 12 de agosto de          1997 (CCXLIX-322), citando G.J. Tomo LXXVIII-397).  

22          CSJ.          Sentencia de 28 de junio de 2002, expediente 6192.  

23          ARTICULO 2530. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA. Modificado          por el art. 3, Ley 791 de 2002. La prescripción ordinaria          puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de          la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a          ella, si alguno hubo.          

La          prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en          general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.          

Se          suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la          herencia.          

Igualmente          se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como          tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas,          y los titulares de aquellos.          

No          se contará el tiempo de prescripción en contra de          quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su          derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.