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STC009-2021
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC009-2021
Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-03446-00
(Aprobado en sesión virtual de dieciocho de enero de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021)
Se decide la salvaguarda impetrada por Luis Enrique Pretel Hurtado, a la Sala de Casación Penal, con ocasión del juicio de la mencionada especialidad con radicado 55044, adelantado contra el gestor por del delito de “peculado por apropiación agravado”.
1. ANTECEDENTES
1. El reclamante implora la protección de las prerrogativas al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente violentadas por la autoridad accionada.
El 30 de octubre de 2017, bajo el ritual de la Ley 600 de 2000, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá condenó al impulsor a setenta y nueve (79) meses de prisión por haber actuado en calidad de “determinador” en el delito de “peculado por apropiación agravado”.
Frente a esa determinación, el promotor impetró apelación, cuya definición correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, quien, en sentencia de 13 de noviembre de 2018, ratificó la decisión cuestionada.
Por tal motivo, el actor incoó recurso extraordinario de casación, defensa inadmitida por la corporación confutada en auto de 18 de noviembre de 2020.
Para el tutelante, la precitada providencia lesiona sus garantías, por cuanto el libelo casacional era viable y; además, se omitió el decreto de la prescripción de la acción penal.
3. Solicita, por tanto, dar trámite al remedio extraordinario en cuestión.
1. Respuesta del accionado y vinculados
1. El Juzgado Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa urbe y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y la Fiscalía Trecientos Noventa y Siete Delegada de Bogotá, manifestaron, por separado, que no se conculcó prerrogativa alguna al interior del procedimiento criticado.
2. Los demás convocados guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES
1. Se pone al descubierto el naufragio de la salvaguarda, al incumplirse el presupuesto de subsidiariedad.
2. En efecto, si bien el suplicante formuló recurso extraordinario de casación, tal impugnación fue inadmitida el 18 de noviembre de 2020, por cuanto la misma no reunía los requisitos establecidos en la Ley para definirse.
Lo anterior, por cuanto las vías escogidas por el actor para atacar el fallo de segunda instancia, resultaron inadecuadas, en tanto sus reparos se fundaron en afirmaciones imprecisas relacionadas con la aplicación de la Ley sustancial respecto a su comportamiento como determinador en el delito de “peculado por apropiación”.
En torno a lo esbozado, así discurrió la Sala de Casación Penal:
“(…) [La] censura también incumple las exigencias de claridad y debida fundamentación, toda vez que el casacionista tampoco identifica con precisión cuál es el sentido de la violación de la ley sustancial que pregona, mucho menos a través de qué infracción concreta (directa o indirecta) y, por ende, no aparece una argumentación que de manera lógica se oriente a acreditar mediante la metodología de rigor, cuál fue el hipotético error cometido (…)”.
“(…) Ahora, aun modulando el principio de limitación que impide a la Corte subsanar las falencias de la demanda y asumiendo que lo que se pretende denunciar es violación directa por la falta de aplicación del artículo 30, inciso final, del Código Penal, no se vislumbran motivos en el libelo que permitan advertir la exclusión evidente de dicho precepto al instante de sopesarse la forma de participación atribuida [al aquí actor] (…)”.
“(…) Lo anterior, porque el Tribunal realizó un estudio detallado de esa temática en la sentencia cuestionada para brindar respuesta puntual a este reparo y concluyó que el acusado, dentro de la dinámica ilegal que propició el apoderamiento del patrimonio (…), desplegó el rol de determinador al desencadenar una serie de actividades encaminadas a la consecución del injusto, sin contar con la potestad de realizar aportes para su consumación, ni con el dominio material o funcional del hecho (…)”.
Bajo ese horizonte, como el petente no hizo uso idóneo del medio de defensa señalado, se impone el fracaso de esta salvaguarda por ser particularmente residual y subsidiaria.
Respecto del anotado presupuesto, esta Colegiatura ha manifestado:
“(…) [C]uando hay descuido de las partes en el empleo de las defensas frente a las decisiones judiciales, es vedado para el Juez de tutela penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a este amparo, eminentemente subsidiario, sólo es dable acudir cuando no se ha tenido otra posibilidad ‘judicial’ de resguardo; además, si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, – como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria”1.
Además, el carácter extraordinario del recurso de casación impone al demandante cumplir los requisitos de fondo y de forma previstos por el legislador para el éxito de la censura; la ausencia de rigor técnico o de los requerimientos legales al formular el cargo para demostrar los errores de la sentencia recurrida, no es tarea que pueda ser superada por medio de la tutela, porque ésta no es instrumento para suplir la ineptitud formal de la demanda de casación.
Lo instrumental es garantía para materializar la igualdad ante la ley y para frenar la arbitrariedad, por tanto, no se trata de exceso ritual manifiesto, sino de derechos irrenunciables, cuyo respeto es finalidad del proceso para la realización del derecho sustancial.
Así las cosas, no hay lugar a la injerencia de esta especial jurisdicción, pues la misma se halla reservada exclusivamente para casos de evidente desafuero judicial con directa repercusión en postulados supralegales no siendo el presente uno de ellos.
2.1. Tocante a la queja fundada en la falta de declaratoria de prescripción de la acción penal al interior del decurso cuestionado, se advierte que, para tal efecto, el promotor tiene a su alcance el mecanismo de defensa de “revisión”, previsto en el numeral 2°, artículo 220 de la Ley 600 de 20002, el cual puede incoar ante la Sala de Casación Penal para exponer los reparos aquí traídos.
Sobre la competencia para la definición de ese instrumento cuando se ataquen sentencias ejecutoriadas, emitidas por esa corporación, la Corte ha establecido:
“(…) Según el artículo 75-2 de la Ley 600 de 2000 corresponde a esta Sala conocer “de la acción de revisión cuando la sentencia, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actúan ante ellos” (…)”.
“(…) Si bien en este asunto el fallo de segundo grado fue proferido por el juzgado penal del circuito de Funza, caso en el cual la competencia para conocer de la acción de revisión correspondería al Tribunal de Cundinamarca (artículo 76-3 ídem), lo cierto es que si la Corte casó parcialmente la sentencia de segunda instancia, resultaría improcedente dentro de un criterio racional con base en la ordenación jerárquica de la rama jurisdiccional, que aquella corporación revisara la decisión del órgano de cierre, motivo por el cual, es esta Sala la que debe pronunciarse sobre la acción promovida (…)”3.
En cuanto a la idoneidad de la “acción de revisión” para debatir lo referente a la prescripción aquí implorada, esta Sala en un asunto con perfiles análogos adoctrinó lo siguiente:
“(…) La vía jurídica indicada resulta pertinente considerando que la específica censura formulada por la actora es la prescripción de la acción penal, la cual, según sus particulares cálculos y atendiendo el término establecido en el artículo 86 del Código Penal, habría acaecido un mes antes del proferimiento del fallo de casación de 8 de agosto de 2018, comunicado el 16 siguiente, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación (…)”.
“(…) Teniendo en cuenta el instituto procesal invocado que devendría en la extinción de la acción penal, el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) remite al artículo 192 que enlista las causales de procedencia del recurso de revisión, que en su numeral 2º precisa: (…)”.
“(…) 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal (…)”.
“(…) Así entonces, acerca de la pertinencia del referido instrumento, la Corte ha dicho: (…)”.
“(…) La acción de revisión es un mecanismo adjetivo de control que se concreta a través de un proceso judicial independiente, el cual, excepciona por voluntad del legislador los efectos de cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión jurisdiccional ejecutoriada acusada de ser injusta, nítidamente alejada de la verdad real e histórica que contraviene los fines de una recta administración de justicia, para, en su lugar, emitir una nueva y conseguir la justicia en el caso particular» (CSJ SP, 31 de octubre de 2012, Proceso No. 28476) (…)”.
“(…) En adición a lo anterior, ha sostenido que su viabilidad depende única y exclusivamente de las causales consagradas para ello, de la siguiente manera: (…)”.
“(…) [L]a invalidez de la decisión recurrida puede tener lugar porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento o investigación, o cuando la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción o ante la presencia de cualquier otra causal de extinción de la acción penal, o porque después del fallo aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa y también cuando la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley (…)”.
“(…) Actualmente, de acuerdo con la sentencia C-004 de 2003 de la Corte Constitucional, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí señaladas» (CSJ SP16944-2016, 23 nov. 2016, Rad. nº. 31186) (…)”.
“(…) Ahora bien, sostuvo la actora que aquél no procede cuando lo que se trata de derruir es una sentencia de casación; sin embargo, cuando la causal alude a la prescripción de la acción penal, sí es posible acudir a ese remedio jurídico, según lo expuso en un precedente la Sala Especializada Penal de esta Corte: (…)”.
“(…) [E]s menester señalar que la ejecutoria de un fallo condenatorio proferido por un Tribunal Superior y que es objeto del recurso extraordinario de casación, solo se alcanza cuando en el trámite de éste último se inadmite la demanda, o admitida se profiere un fallo definitivo. Al respecto ha indicado esta Sala: (…)”.
“(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria (…)”.
“(…) Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo (…)”.
“(…) Seguidamente destacó: (…)”.
“(…) Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria (…)”.
“(…) Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” (CSJ, SP 31 mar. 2008, rad. 29238)» (CSJ SP 13 jul. 2011, rad. 35953) (…)”.
“(…) Luego, en pronunciamiento más reciente, dejó entrever la Sala acusada en providencia emitida en sede de revisión, que dicho recurso es factible acometerlo contra uno de sus fallos, aun cuando éste no haya sido en el sentido de «casar» la decisión del ad quem: (…)”.
“(…) Aunque el demandante allegó copia de las sentencias de primer y segundo grado debidamente autenticadas, no aportó constancia de la ejecutoria de esta última decisión, en tanto, si se tramitó recurso extraordinario de casación con sentencia desfavorable, la ejecutoria se remonta a la decisión que allí se adoptó, misma que tampoco fue anexa al presente trámite (…)”.
“(…) El libelo demandatorio no hace referencia al fallo mediante la cual la Corte, no casó la sentencia impugnada, decisión ésta que debe ser integrada a las de primera y segunda instancias, como un todo, en tanto discurren en el mismo sentido, sobre el análisis procesal y probatorio de la actuación penal en la que fue condenado Luna Ortiz» (CSJ, AP2875-2015, 25 may. 2015, rad. 45501) (…)”.
“(…) En conclusión, se itera, existiendo la posibilidad de incoar el «recurso de revisión», esta Sala ha manifestado que: (…)”.
“(…) En cierre, no es posible acceder al amparo, ni siquiera de manera transitoria, porque el recurso de revisión al que se ha hecho referencia, se muestra idóneo para solventar las quejas de la accionante, en la medida en que fue justamente diseñado para analizar vicisitudes como las que en su demanda de amparo expone, sin que se evidencie la necesidad de intervenir anticipadamente en tal determinación (…) [debe] acudir a la justicia ordinaria en pos de una solución a sus reparos» (CSJ STC 15701, 26 oct. 2016, rad. 00378-01) (…)”4 (negrillas originales).
Este mecanismo impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de protección a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente supletivo, de otra manera, se convertiría en un medio para obviar las alternativas contempladas en los ordenamientos ordinarios y ante los jueces naturales.
Al respecto, esta Sala ha manifestado:
“(…) [C]onforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de [los] derechos, (…) ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (…)”5.
3. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos6 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.
El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno (…)”.
“(…) Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19697, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”8, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.
3.1 Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.
Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio9.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.
3.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia10-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales11; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.
4. De acuerdo a lo discurrido, no se otorgará el auxilio implorado.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR por improcedente la tutela impetrada por Luis Enrique Pretel Hurtado, a la Sala de Casación Penal, con ocasión del juicio de la mencionada especialidad con radicado 55044, adelantado contra la gestora por del delito de “peculado por apropiación agravado”.
SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto mediante comunicación electrónica o por mensaje de datos, a todos los interesados.
TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Con aclaración de voto)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».
Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.
De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»12, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»13; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
1 CSJ STC 26 de enero de 2011, exp. 00027-00; reiterada el 11 de abril de 2012, exp. 00616-00.
2 “(…) Artículo 220. Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: (…). 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal (…)” (se destaca)..
3 CSJ. SP2619-2019 de 12 de julio de 2019, exp. 54229.
4 CSJ. STC13821-2018 de 23 de octubre de 2018, exp. 11001-02-03-000-2018-03114-00.
6 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
7 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
8 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
9 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
10 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
11 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
12 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
13 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.