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STC039-2021
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado Ponente
STC039-2021
Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01186-01
(Aprobado en sesión virtual de veinte de enero de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de 2020 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en la acción de tutela promovida por la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que origina la presente queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, legalidad y contradicción, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada al despachar negativamente la solicitud de imposición de medida de aseguramiento presentada por ese ente acusador en contra de Jorge Eliecer Mola Capera, en proveídos de 29 de abril y 4 de mayo de 2020, dentro del juicio penal (2017-00240) que se le sigue por la comisión de los presuntos delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo (3 conductas) y heterogéneo con el de enriquecimiento ilícito de servidor público, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
Requirió la promotora, en consecuencia, «se ordene un nuevo estudio de fondo de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento… dentro del procedimiento penal nro. 110016000102201700240», como medida para salvaguardar la defensa de los derechos fundamentales enunciados en su escrito genitor.
2. Inicialmente señaló la accionante que en el trámite penal seguido contra el procesado en cita, el primero de los ilícitos se imputó por expedir las decisiones de 16 de diciembre de 20161, 24 de octubre de 20172 y 7 de noviembre de 20173; y el segundo, con base en los informes contables con los que irregularmente intentó el imputado demostrar el incremento de sus ingresos.
Seguidamente fundamentó su pretensión en que el Tribunal accionado, fungiendo como juez de control de garantías, en auto de 29 de abril de 2020 valoró caprichosa, aislada y arbitrariamente las más de 60 pruebas obrantes en el plenario, con lo que vulneró la garantía de contradicción que rige el sistema acusatorio, incurriendo en defecto fáctico que hace viable la petición de amparo.
Además, motivó en forma indebida la decisión que desató el recurso de reposición formulado contra el auto que negó la medida de aseguramiento, incurriendo, además, en defecto procedimental absoluto por omitir pronunciarse acerca de los argumentos que mostraban la supuesta falta de autoría del imputado respecto del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.
En adición, adujo que la Magistrada de control de garantías desbordó sus funciones respecto al establecimiento de la inferencia razonable de autoría y participación del imputado, «en tanto convirtió esa evaluación propia de una etapa preprocesal –la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento-, en un juicio».
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, expresó que las providencias de 29 de abril y 4 de mayo de 2020 fueron emitidas teniendo en cuenta los elementos de convicción obrantes en el expediente, especialmente los presentados por la Fiscalía General de la Nación; y aseveró que no se lograron acreditar los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal para determinar que existía una inferencia razonable de la posible responsabilidad del imputado, que viabilizara la medida de aseguramiento.
Argumentó que fungiendo como juez de control de garantías garantizó el debido proceso en tanto permitió a las partes ser oídas, respetó el derecho de contradicción en cuanto autorizó la interposición de los recursos, y cuidó del cabal desarrollo de la vista pública, por lo que solicitó se declare improcedente el resguardo invocado.
2. Carlos Jaller Raad, en condición de víctima, coadyuvó la acción de tutela, reiteró el cuestionamiento a los argumentos con los cuales la magistratura de control de garantías valoró los elementos materiales probatorios aportados en sustento de la medida de aseguramiento pedida y agregó que la magistrada de control de garantías no resolvió la reposición presentada por el Fiscal en debida forma, especialmente frente al delito de enriquecimiento ilícito.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el resguardo, porque el proceso penal sobre el cual versó la petición de amparo está en curso, por lo cual la quejosa aún cuenta con medios de defensa que puede ejercer en el trámite ordinario, sin que sea dable al juez constitucional pronunciarse sobre asuntos que son competencia exclusiva del juez natural del proceso.
LA IMPUGNACIÓN
El accionante criticó que el a quo constitucional motivó exclusivamente su declaratoria de improcedencia de la acción de tutela porque la Fiscalía cuenta con otros medios de defensa judicial en el proceso penal, aunque no mencionó cuáles, argumentación que no comparte por cuanto fue la Corte Suprema de Justicia la que, al desatar el recurso de queja interpuesto por la defensa de las víctimas, ratificó que el único remedio procedente contra la decisión del 29 de abril de 2020 era el de reposición.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC de 11 may. 2001, rad. 11001-22-03-000-2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. En el caso bajo estudio esta acción constitucional carece de vocación de prosperidad, toda vez que el estrado judicial acusado consideró, en los autos de 29 de abril y 4 de mayo de 2020, que de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso penal 2017-00240 no había lugar a imponer la medida de aseguramiento solicitada en contra del procesado, en razón a que no existía una inferencia razonable de su posible responsabilidad, decisión que no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que la Sala la comparta, descartándose de esa manera la presencia de una vía de hecho.
En efecto, dicha Colegiatura expuso lo siguiente:
4.1. Primer hecho imputado…Descendiendo al caso concreto se tiene lo siguiente: En el libelo genitor de la tutela el accionante Alberto Enrique Acosta Pérez solicitó el decreto de medida cautelar con el fin de suspender los efectos de los autos proferidos por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Barranquilla el 9 de diciembre de 2016, en el proceso verbal promovido por Iván Acosta contra la Fundación Acosta Bendeck … en virtud del cual se admitió el impedimento del Juez Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, admitió caución y decretó medida cautelar, así como (…) el auto (…) en virtud del cual se admitió la demanda para evitar el acaecimiento de un perjuicio inminente e irremediable, toda vez que de no procederse así, la Fundación Acosta Bendeck sufriría un daño incalculable en su patrimonio…
A dicho libelo se allegó certificado de existencia y representación legal de la fundación, copia de las piezas procesales pertinentes, copia de las denuncias presentas ante las autoridades, copia del fallo de tutela del 16 de diciembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acta de asamblea extraordinaria 001 del 5 de mayo de 2016 de la Fundación Acosta Bendeck, así como otros documentos relacionados con la existencia y representación de entidades sin ánimo de lucro y registro de instrumentos públicos de bienes de las accionantes, siendo así, en principio, y contrario a lo expuesto por el señor fiscal, no es cierto que la decisión adoptada por el Magistrado Mola Capera el 16 de diciembre de 2016 no contaba con una base fáctica y probatoria que habilitara el decreto de una medida cautelar … dichos documentos efectivamente denotaban que se había pretermitido el trámite previsto en el artículo 140 del Código General del Proceso, que en tratándose de la declaración de impedimentos prescribe que: ‘el juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazarlo, quien si encuentra configurada la causal asumirá su conocimiento, en caso contrario remitirá el expediente a su superior para que resuelva’; así las cosas, los motivos expuestos en la medida provisional alegada por el accionante, sí acreditaba prima facie la probable vulneración de sus derechos al debido proceso, pues sin más se pretermitió por parte del Juez Quinto Civil del Circuito de Barranquilla un trámite expresamente regulado por el legislador, como lo era dar curso en legal forma al impedimento de su homólogo.
Así las cosas, por ser necesaria y urgente dicha medida a fin de garantizar la efectividad de los derechos superiores del citado accionante la medida provisional resultaba procedente… los reparos formulados por el fiscal y la representación de víctimas en este particular asunto, los cuales fueron coadyuvados en todo por estos, desdeñan de los elementos allegados por el accionante de tutela, amén que no explican con suficiencia porque razón consideran que los argumentos contenidos en el auto del 16 de diciembre de 2016 no resultan suficientes o se exhibe como indebidamente justificados para el decreto de la medida provisional.
Veamos cómo se pronunció el aforado en el referido auto: ‘para el decreto de la medida provisional debe tenerse en cuenta que el trámite sobre el impedimento manifestado por el Juez Quince Civil del Circuito y el conocimiento por otros jueces de la misma categoría no es legal, sobre todo en lo establecido por el artículo 140 del Código General del Proceso el cual dice lo siguiente’, y consigna la norma, ‘en ese contexto se observa que el Juzgado Quince Civil del Circuito se declaró impedido y debió remitirlo al Dieciséis Civil del Circuito, y si este no entraba en reparto por cuestiones de un acto administrativo del Consejo Seccional de la Judicatura debió remitirlo al Juzgado Primero Civil del Circuito y, de no aceptar el impedimento, enviarlo a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, por lo tanto debe llevarse por las normas del Código General del Proceso y en esa circunstancia se avoca conocimiento de esa tutela para los fines antes indicados’.
… ‘para concluir, por las anteriores razones se acoge la medida cautelar contra el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, al violarse el debido proceso, porque prima facie se observa la trasgresión del procedimiento establecido en el artículo 140 ibídem, en consonancia se ordenará la suspensión de los efectos del auto del 9 de diciembre de 2016’.
Nótese entonces que la decisión cuestionada tuvo el apoyo fáctico, suficiente y necesario, pues se trataba de la vulneración de un trámite procesal relacionado con un impedimento, lo que conlleva a la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso… siendo así, el hecho que no se comparta lo resuelto por el magistrado Mola Capera no significa que la decisión sea ilegal tal y como lo pregona la Fiscalía, recuérdese que el juicio objetivo de tipicidad del delito de prevaricato por acción supone que el acto censurado, esto es la decisión judicial, haya sido dictada de manera caprichosa o arbitraria por el funcionario con abierto y ostensible desconocimiento de los mandatos normativos o exigencias del análisis probatorio o jurídico que regulan el caso, por ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia ‘no se adecuan al tipo penal las providencias cuyo contenido sea el resultado de un examen complejo de las disposiciones que regulan el asunto, respecto de las cuales exista posibilidad de interpretaciones discordantes toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto se insiste, la proyección de una providencia manifiestamente contraria a la ley solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencional en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico’…Auto del 3 de julio de 2019. Radicado 53559, MP. Luis Guillermo Salazar Otero.
…No puede pasar inadvertido para esta magistratura que la Juez Quince Civil del Circuito Oral de Barranquilla, mediante auto del 2 de febrero de 2017, de oficio declaró la ilegalidad del trámite por aquella impartido a partir del auto del 6 de diciembre de 2016, al no haber dado curso a lo reglado en los artículos 140 y 144 del Código General del Proceso, al haber acogido el trámite del proceso verbal de impugnación de acta de asambleas o socios, sin haberse pronunciado sobre los impedimentos de sus homólogos, por lo que ordenó dejar sin efecto todo lo ordenado en dicho proveído, rechazando el impedimento invocado por el Juez Cuarto Civil del Circuito y ordenando remitir el expediente al superior para lo pertinente, coincidiendo así con lo consignado en el auto proferido por el doctor Mola Capera al momento de decretar la medida cautelar que se tilda de ilegal, aún más ha de tenerse en cuenta que en fallo del 8 de mayo de 2017 la Sala Sexta de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, luego de avocar competencia del asunto ante la declaratoria de nulidad de lo actuado por el doctor Mola Capera resolvió conceder el amparo constitucional deprecado por el accionante Alberto Acosta Pérez por la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, al advertirse que efectivamente no se había dado el trámite legal al impedimento manifestado por la Juez Quince Civil del Circuito de Barranquilla, ordenando la remisión del proceso de impugnación de actas de asambleas al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de dicha ciudad para lo pertinente.
Y en punto a la presunta manipulación del reparto en ese mismo trámite tutelar, expresó:
…. Pues, lo que se cuestiona es la manipulación de un sistema de reparto y su correspondencia con el ordenamiento jurídico, aspecto este último que ya quedó dilucidado en apartados anteriores, por ende pretender extrapolar tales actuaciones de la oficina judicial u oficina encargada de reparto para adecuarlas al tipo penal de prevaricato por acción resulta un desatino que en este estadio procesal repele cualquier análisis frente a la exigencia normativa de inferencia razonable de autoría o participación, para efectos de la solicitud de la medida intramural pretendida.
Así, no obstante que se allegaron las actas de reparto que efectivamente dan cuenta del supuesto de hecho advertido por el señor fiscal frente al proceder irregular de los accionantes al interponer varias tutelas para dejar únicamente la que le correspondió al despacho del Dr. Mola Capera, no hay razón suficiente para la deducción por lo menos en esta fase temprana de la actuación del delito de prevaricato por acción que se le atribuye… Corolario de todo lo anterior frente al primer hecho imputado no se satisfacen los presupuestos contenidos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004, y particularmente no se cumplen los requisitos necesarios para el grado de inferencia razonable deducir la configuración objetiva del tipo penal de prevaricato por acción.
… 4.2. segundo hecho imputado: si bien es cierto el señor fiscal exhibió los hechos dos y tres como conductas constitutivas de un concurso homogéneo de prevaricatos, lo cierto es que por tratarse de providencias proferidas al interior de un mismo proceso de tutela y que la argumentación del señor fiscal estuvo orientada a deducir el propósito común que le asistía al magistrado Mola Capera por favorecer los intereses personales de una parte de la familia Acosta, mismo que se vio plasmado en sus decisiones judiciales que se reputan como ilegales, lo cierto es que se advierte por esta magistratura que se presenta el fenómeno jurídico de unidad de conducta o unidad de acción.
A continuación, sustentó los conceptos enunciados supra con base en la sentencia SP 2933 de 2016 (minuto 1:32:05), al señalar:
… lo cierto es que dogmáticamente resulta un desatino pregonar de ellas un concurso homogéneo del delito de prevaricato por acción cuando se está, sin duda, frente a un comportamiento del que se puede anticipar que existe unidad de acción y como tal debe ser tratada como delito continuado, entonces, predica el señor fiscal recurrente la configuración del tipo penal de prevaricato por acción en relación a la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida por el Dr. Mola Capera el 24 de octubre de 2017, quien actuando en la misma condición admitió la acción de tutela número 08001220400201700334, accionante Eduardo Francisco Acosta Bendeck, quien en su condición de investigado dentro del proceso penal número 2017-01150 solicitó una medida provisional consistente en suspender ‘la continuación de la audiencia de imputación, contumacia y medida de aseguramiento que fue citada para el día 25 de octubre de 2017 y que adelantará el señor Juez Primero Penal con Función de Control de Garantías’.
Frente a la anterior decisión se predican las siguientes irregularidades que permiten deducir el sentir de la Fiscalía General de la Nación que se trata de una decisión manifiestamente contraria a la ley… 4.2.1. El señor Fiscal aduce que nuevamente el imputado ignoró el contenido de los artículos 6° y 230° de la Constitución Política de Colombia y en concreto el artículo 55 de la ley 270 de 1996 que exige fundamentación de las decisiones judiciales, así como el artículo 42 numeral séptimo del Código General del Proceso que lo obligaba a motivar su decisión.
…Veamos entonces si le asiste razón al señor fiscal para predicar de ilegal la decisión cuestionada, para ello obviamente hay que recurrir al contenido de lo resuelto de cara a lo que conocía al momento de su emisión el magistrado imputado, esto es, en términos de la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta para la configuración del tipo penal de prevaricato activo; no sólo se contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público ejerce en el acto judicial o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino también tiene que corresponder su análisis a una percepción ex antes, esto es, el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo (Auto con radicación 49196 de la Corte Suprema de Justicia)…
En efecto, tal como se reseñó en apartado anterior la medida provisional incoada en la tutela interpuesta por el señor Eduardo Francisco Acosta Bendeck fue acogida por el magistrado Mola Capera como ponente en la decisión cuestionada el 24 de octubre de 2017. Para fundamentar su decisión el imputado inició por vincular a la acción constitucional a los ciudadanos Fernando Acosta Osio, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno, Alberto Acosta Moreno… quienes fungen como denunciados … por los presuntos delitos de fraude procesal y otros …. Con respecto a la suspensión de la audiencia de imputación, contumacia y solicitud de medida de aseguramiento fijada para el día 25 de octubre de 2017, esto es un día después de la emisión del auto, el magistrado ponente para resolver invocó inicialmente el artículo séptimo del decreto 2591 de 1991 que regula el decreto de medidas provisionales en sede de tutela, a su vez que recurrió a lo dicho por la Corte Constitucional en Auto 258 de 2013, Magistrado ponente Alberto Rojas Ríos, según el cual para que proceda el decreto de medidas provisionales se deben tener en cuenta las siguientes hipótesis … con dicho apoyo normativo y jurisprudencial, el imputado esgrimió en su proveído ‘en el presente evento, el argumento que invoca el actor se dirige a que recusó al juez de control de garantías y el fallador no le dio el trámite al instituto deprecado y por el contrario realizaría la audiencia el día de mañana, en consecuencia, se tiene que es necesario evitar la amenaza a los derechos fundamentales deprecados por la libelista en tanto la vulneración al debido proceso la pone de presente la parte actora precisamente en la diligencia que está programada para el 25 de octubre, de modo que de esperar el fallo constitucional se podría prolongar la trasgresión expuesta por el libelista’ … ‘lo anterior (dice) obedece a que la medida provisional de suspensión de un acto concreto que presuntamente amenaza o vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se convierta en violación que haga más gravoso que el fallo de tutela carezca de eficacia…y es que no es cualquier amenaza la invocada en el presente trámite, pues se trata según el escrito del actor, de una audiencia que se celebraría sin aún dar trámite a una recusación que se formuló…” y se cita sentencia de la Corte Constitucional T 017 de 2006…
… En efecto, al examinar el contenido de la providencia cuestionada se observa que el fallador Mola Capera se atuvo a lo expuesto en el libelo incoatorio de la tutela, dándole a esta la presunción de veracidad y buena fe al principio de rango constitucional contenido en el artículo 83 de la constitución nacional que obliga a que las autoridades públicas y la misma ley, presuman las actuaciones de los particulares, y en virtud de ellas se presuma la lealtad en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades, lo que exige el compromiso de obrar con lealtad en el marco de unas relaciones de mutua confianza. Confrontar con sentencia T 1215 de 2013… siendo así, por el apremio del tiempo, ya que la tutela se interpuso justamente el día anterior a aquel en que se llevaría a cabo las audiencias concentradas ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Juez de Control de Garantías, sin que de acuerdo a la información conocida por el magistrado Mola Capera se hubiese dado trámite en legal forma a la recusación en los términos de los artículos 60 y 62 de la Ley 906 de 2004.
Es que podemos concluir que la decisión in examine no se advierte caprichosa o abiertamente apartada del ordenamiento jurídico que debe observarse, pues estaba ante la exposición de unos hechos que se exhibían como vulneradores de derechos de que era titular el actor de tutela…No puede de cualquier forma predicarse, a la manera en que lo hace el señor Fiscal que el mecanismo tutelar resultaba improcedente, en tanto al interior del proceso penal el accionante de tutela contaba con otros mecanismos para oponerse a la decisión del juez recusado, pues recuérdese que conforme al artículo 65 de la ley 906 de 2004, las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación, no tendrán recurso alguno, luego el principio de subsidiariedad en esta acción de tutela se encuentra a salvo en tanto no existía otro mecanismo para lograr la salvaguarda de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
… así las cosas, … el magistrado imputado estaba habilitado por la ley para proceder en el sentido en que lo hizo, sin que fuese necesario dado la urgencia de la medida acudir a otros medios de prueba para resolver, pues la información contenida en el libelo, se entiende como suficiente para atender esta clase de medidas…
Ahora bien, no desconoce esta funcionaria que la decisión adoptada por el funcionario es pasible de críticas o discrepancias, tal y como en efecto han sido puestas de presentan tanto por el delgado Fiscal como por los representantes de víctimas, sin embargo, tales cuestionamientos se avienen más a una percepción personal frente a lo que dichas partes e intervinientes consideran que debió ser el proceder del aforado imputado…
Y sobre la manipulación del reparto, tras citar el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, continuó:
… del tenor literal de la norma, como se advierte, la temeridad es un fenómeno contemplado por el legislador para sancionar a quien burla a la administración de justicia por accionar indiscriminadamente reclamando la protección de sus derechos, por ello, lo que se pretende evitar es un abuso del derecho y un uso excesivo del aparato judicial sancionando a quien así actúe. Con lo dicho se quiere significar que la temeridad es imputable al accionante de tutela o al apoderado judicial, pero no del funcionario que conoce de una de las tantas tutelas incoadas, pues ello sería tanto como trasladarle una responsabilidad adicional y una carga de parte, para verificar cuantas de ellas han sido interpuestas, no siendo esa la razón de ser, ni el espíritu de la norma… para el caso de marras, la Fiscalía no acreditó a través de elementos materiales probatorios y evidencia física, cómo, ni de qué manera el magistrado Mola Capera conoció o debía conocer que fueron presentadas diecisiete tutelas por el mismo accionante en contra de las autoridades judiciales y por identidad de pretensiones…
4.3. Tercer hecho imputado… tiene que ver con la expedición de la decisión del 7 de noviembre de 2017, adoptada por la sala cuarta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, compuesta por los doctores Jorge Eliecer Mola Capera y Demóstenes Camargo de Ávila… (cita los reparos de la fiscalía y trae los argumentos dados en la providencia objeto del debate punible con la cual se concedió una medida cautelar en la acción de tutela interpuesta por Eduardo Acosta Bendeck)… Finalmente no se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el accionante Eduardo Acosta Bendeck, al vislumbrarse que la vulneración alegada por este desapareció al haberse retirado la solicitud de medida de aseguramiento formulada en su contra, es decir, se revocó la medida provisional que se concedió el 24 de octubre de 2017.
…Por todo lo anterior resulta pertinente evocar, para efectos de dilucidar el asunto que nos compete en este punto, esto es, si procedía de manera excepcional y respetando los principios de subsidiariedad y residualidad la acción de tutela incoada teniendo en cuenta que era en contra de una decisión judicial… en este caso sin lugar a dudas el requisito de subsidiariedad o residualidad se encuentra satisfecho, en tanto tal y como ocurrió para cuando se decretó la medida provisional no existía otro mecanismo judicial al alcance del accionante para corregir el defecto procedimental absoluto advertido…en este caso, como ya se ha dicho con insistencia, por cuanto que el Juez Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías pretermitió el trámite previsto en el artículo 60 de la ley 906 de 2004, al no haber declarado la suspensión de la actuación ante la recusación formulada en su contra… en dicho fallo no se cuestiona en manera alguna el carácter residual de la acción constitucional incoada; luego, en principio, la presunción de tipicidad y acierto propio de la segunda instancia, en este caso ejercido por la Corte Suprema de Justicia, tendremos que descartar que la tutela fallada por el Doctor Mola Capera en Sala de decisión en cuanto a estos particulares reproches esté viciada de ilegalidad.
…Pues a voces por lo expuesto por la Corte Constitucional, el delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia y otra proferida por las altas cortes… confrontar con tutela T 335 de 2011. Corolario de lo anterior, no se aviene a la estructura del tipo penal de prevaricato por acción el reproche formulado en este apartado por el ente acusador … (y sigue)
Por último, respecto del delito de enriquecimiento ilícito, consideró:
4.4. Cuarto hecho imputado… enriquecimiento ilícito de servidor público, frente a la configuración de este particular delito argumenta el señor fiscal que se acreditan los presupuestos objetivos y subjetivos que evidencian elementos de inferencia razonable en su condición… que permiten colegir que Jorge Eliécer Mola Capera se enriqueció injustificadamente en una suma de mil trecientos cincuenta millones trescientos ochenta y seis mil novecientos ocho con ochenta pesos, entre los años 2011 a 2019, aprovechándose entre otras de su condición de servidor público… utilizando además a su núcleo familiar para sus fines criminales.
… para acreditar la materialidad de la conducta imputada, la Fiscalía ha presentado sendos informes contables que dan cuenta de sumas que presuntamente superan los ingresos que ha percibido el aforado imputado y que no tienen una justificación plausible a partir de los ingresos como funcionario de la rama judicial durante el periodo examinado… pues bien, tal y como lo hizo notar el apoderado judicial del imputado basta realizar un examen general de los dos dictámenes presentados como soporte probatorio de la medida peticionada (sic), para advertir que adolecen de varias inconsistencias, que dan al traste con la petición elevada en tanto no se adhieren a lo que debe predicarse como fundamento probatorio suficiente para deducir la inferencia razonable de autoría y participación.
En efecto, tal como se ha dicho con suficiencia, para acceder a la medida de aseguramiento privativa de la libertad conforme al artículo 308 el peticionario… debe acreditar a través de elementos materiales probatorios o evidencia física que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta que se investiga… se han detectado una serie de inconsistencia de lo alegado por el señor fiscal con las evidencias que presenta como soporte probatorio de su petición, algunas de las cuales nos permitimos resaltar así:
(…) en el primer renglón, durante el año 2011, se señala el concepto salario funcionario rama judicial la suma de veinte millones setecientos noventa mil ciento noventa y cinco pesos, esto es como si el magistrado hubiere percibido durante dicho año, algo menos de dos millones de pesos mensuales como salario, suma que se muestra excesivamente menor, esto es en más de un 70% menos a la registrada para el año inmediatamente siguiente, esto es el registrado en el renglón siguiente para el año 2012, en donde se registra un total de ingresos por salarios que asciende a la suma de ciento cuarenta y un millones ochocientos setenta y dos seiscientos sesenta y siete pesos… advirtiéndose así que la suma señalada para el año 2011 se corresponde con un error o con un dato parcial frente a los ingresos realmente percibidos durante dicho período, pues nótese que el primer informe pericial visto a folio 33, se relaciona como ingresos percibidos por el mismo concepto la suma doscientos diez millones trescientos siete setecientos cincuenta mil, sin deducciones, con un neto recibido de ciento noventa y tres seiscientos setenta y siete ciento ochenta y cuatro … lo que impide conocer efectivamente cuanto fue lo que devengó por concepto de salarios durante el período 2011-2019, para a partir de dicho dato poder efectivamente cotejar con su patrimonio registrado y de contera deducir si existe un incremento injustificado, a su vez, se relaciona un capítulo como, ‘propiedad de inmuebles’, en el cual se describen un total de tres viviendas registradas a nombre del imputado, adquiridas en los años 2006, 2012 y 2009, respectivamente, la primera de las cuales según el informe no será objeto de análisis, por cuanto fue adquirida en año anterior, esto fue en el año 2006, y otorgado mediante escritura pública nro. 1689, por transferencia de dominio … al mostrarse un dictamen en los términos anteriores, ben podría partirse de que el valor de los mencionados inmuebles en catastro o bien conforme a las escrituras públicas de compraventa, podrían ofrecer un estimativo de su valor real o aproximado que eventualmente pueda ser tenido en cuenta como parte de los activos patrimoniales del imputado, sin embargo, se olvida consignar en el informe el dictamen, si eventualmente dichos inmuebles le han ofrecido al propietario algún ingreso adicional, valga decir a título de ejemplo por concepto de arrendamiento o alguna otra clase de contrato que permita aducir un ingreso adicional al salario devengado por el imputado, a diferencia de que ninguna parte de los informes contables se consideró o se averiguó, tampoco se ocupó la perito adscrita al CTI, establecer si el Dr. Mola Capera, tiene otro tipo de actividad comercial o personal que eventualmente le pueda generar ingresos y que no necesariamente se correspondan con su actividad laboral o financiera declarada, valga decir, sociedades, negocios particulares… pues su informe se contrajo a la certificación de talento humano expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, seccional de administración judicial…
Así las cosas, imposible para esta funcionaria judicial deducir a partir de las inconsistencias detectadas en lo aseverado por el señor fiscal y la evidencia documental presentada por él mismo, que existan motivos fundados para deducir el presunto compromiso penal del imputado, en grado de inferencia razonable de autoría y participación en la comisión de punible de enriquecimiento ilícito…
En este orden de ideas, el reclamo del peticionario no encuentra recibo en esta sede excepcional, ya que, en rigor, lo que se plantea es una diferencia de criterio acerca de la manera como el Juzgador valoró las pruebas allegadas para determinar si era viable la imposición de medida de aseguramiento, coligiendo que no existía una inferencia razonable de su posible responsabilidad; en cuyo caso tal labor no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, con independencia de que la Sala la comparta, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público … y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC de 11 ene. 2005, rad. 1451).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
3. Ahora bien, frente al prejuzgamiento que, aduce la Fiscalía tutelante, realizó la funcionaria accionada por la argumentación que sentó a modo de sentencia, debe advertirse que, al margen de que se comparta la argumentación esbozada en los proveídos de 29 de abril y 4 de mayo de 2020, se trató únicamente de la negativa a la imposición de la medida de aseguramiento deprecada, sosteniendo que en el estadio procesal en el que se encuentra el trámite penal objetivamente no existía inferencia razonable de la posible responsabilidad del imputado, en concordancia con el principio de presunción de inocencia que rige el sistema jurídico colombiano, de donde dichas determinaciones sólo tienen valía con esa óptica y no con otra como lo aduce la entidad tutelante.
Y es que en la etapa procesal en el que se encuentra el trámite criminal, la inferencia razonada de autoría o participación como criterio objetivo de evaluación únicamente alude a la imposición de medida de aseguramiento, la que, como toda decisión judicial debe ser motivada, sin que ello signifique que deje zanjada la discusión respecto a la culpabilidad del investigado.
Memórese que el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal dispone que será una causal de impedimento para quien funja como juez de conocimiento haber ejercido control de garantías o conocido de una audiencia preliminar, esa teleología inmersa en la norma no tiene otra finalidad sino la de proteger la imparcialidad de la única revisión de fondo que se hará en el proceso, puesto que será el funcionario de conocimiento quien conservará competencia para valorar materialmente y a profundidad la acusación formulada y le estará vedado conocer las etapas previas al juicio.
En suma, la vulneración fundamental alegada por vía de tutela no ocurrió, comoquiera que la actuación desplegada por la magistratura demandada no es un elemento subjetivo u objetivo que sea debatible en la etapa de conocimiento, estadio procesal que por competencia corresponde a la Sala Especializada de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó el artículo 235.5 de la Constitución Nacional.
4. Por último, el ente acusador adujo defecto procedimental absoluto en tanto que, en la audiencia del 4 de mayo de 2020 en la que se resolvió reposición contra la decisión proferida el 29 de abril de ese mismo año, el despacho encartado omitió pronunciarse respecto a la totalidad argumentos que mostraban la supuesta falta de autoría del imputado respecto del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.
Pues bien, para tal propósito la acción de tutela resulta improcedente comoquiera que la Fiscalía no solicitó adición del auto cuestionado, y el descuido en el empleo de los medios de protección que existen en las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico o no se hace uso de los mismos en debida forma, como aquí aconteció, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas.
Entonces, si la gestora del amparo,
… desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, – pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil -, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela. (CSJ STC, 6 jul. 2010, rad. 00241-01, criterio reiterado, entre muchas otras, en STC, 5 abr. 2011, rad. 00015-01).
5. Lo sucintamente consignado impone ratificar la decisión de primer grado, pero por las razones aquí expuestas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia impugnada, por las razones aquí consignadas.
Comuníquese por medio más expedito a las partes e interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
Ausencia Justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Mediante el cual concedió medida cautelar de suspensión del auto emitido en diciembre de 2016 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, en el trámite de impugnación de actos de asamblea de socios de la Fundación Acosta Bendeck, dentro de la acción de tutela 2016-00342.
2 Auto con el cual, tras admitir la acción de tutela 2017-00334, interpuesta por Eduardo Francisco Acosta Bendeck, concedió la medida cautelar de suspensión de la continuación de la audiencia de imputación, contumacia y medida de aseguramiento que fue citada para el día 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Penal con Función de Control de Garantías en el proceso penal número 2017-01150 seguido en contra del allí tutelante.
3 Sentencia proferida en la acción de tutela 2017-00334, con la que concedió el resguardo pedido por el accionante, quien es interviniente en el proceso de impugnación de acta de asamblea de socios de la Fundación de los Acosta Bendeck.