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STC10922-2021
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC10922-2021
Radicación n.° 08001-22-13-000-2021-00453-01
(Aprobado en sesión virtual de veinticinco de agosto de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 27 de julio de 2021, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela promovida por Amparo Bueno Vesga en representación de su menor nieto XXX contra el Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla, trámite al que se vincularon las partes y demás intervinientes del proceso declarativo a que alude el escrito inicial.
1. La accionante en la calidad antes señalada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales de su nieto a «tener una familia» y a la salud «tanto física como mental», presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional accionada, en el marco del proceso verbal sumario para obtener permiso de salida del menor al exterior seguido contra Aldemar Farías Hernández, con radicado No. 2021-00228-00.
Por tal motivo, pretende que por esta vía se conceda el resguardo deprecado, ordenando al Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla, conceder el «permiso de salida indefinido del país para el exterior (sic) para que provisionalmente pueda viajar el día 22 de julio de 2021 saliendo de Colombia por la ciudad de Medellín en vuelo hacia Madrid y luego viajar en tren a la ciudad de Lleida (Cataluña) en compañía de su abuela hasta tanto (…) se dé el trámite pertinente a la demanda de permiso de saluda del país».
2. En apoyo de su reclamo aduce en compendio, que su hija Vicky Geraldine Geraldino Bueno y Aldemar Frías Hernández, son los padres del pequeño XXX pero el progenitor abandonó a aquélla cuando estaba en embarazo y no respondió por sus alimentos, sino hasta que fue demandado y se le embargó el salario.
Narra que convivió con su nieto e hija hasta que ésta se estableció legalmente en España, donde trabaja y cuenta con estabilidad económica, buen servicio de salud, que cubriría al menor quien padece de varias dolencias, y, acceso a buena educación en una escuela donde el niño comenzaría sus estudios en el mes de septiembre del presente año.
Sostiene que en un primer momento el padre había concedido el permiso de salida al menor, pero el viaje se canceló debido a la pandemia generada por el Covid- 19 y fue reprogramado para el 22 de julio del presente año; no obstante, contrariando el querer del niño, el progenitor cambió de decisión y exigió a su hija le levantara el embargo del salario como condición para dar su permiso para el viaje.
Finalmente asevera, que el menor se ha visto afectado en su salud física y mental, debido a que su padre no responde con sus obligaciones ni le brinda la atención y cuidados que necesita, y, a que no está junto a su madre, todo lo cual, dice, justifica la intervención del juez de tutela a favor del menor.
ESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
a.) La Agente del Ministerio Público indicó que la protección solicitada es improcedente, porque la salida del país solicitada para el menor XXX tiene vocación de permanencia, por lo cual es necesario que todos los aspectos sustanciales que ello amerita se definan en el marco del proceso cuestionado, previo agotamiento del trámite de rigor.
b.) Aldemar Victorino Farías Hernández señaló, que si el niño va a radicarse en España debe cambiarse el régimen de visitas, y no cuenta con los medios económicos necesarios para que el menor sea trasladado, pues tiene otros tres hijos y un nuevo hogar por el cual debe responder.
c.) La titular del Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla manifestó, que lo expuesto en el escrito de tutela corresponde ventilarlo en el proceso del epígrafe, cuya demanda inadmitió el 6 de julio de 2021 y el día 14 del mismo mes la apoderada de parte actora presentó escrito de subsanación, el cual está pendiente de trámite.
Afirmó que el menor no puede ser involucrado por sus familiares en sus problemas, porque es un sujeto de especial protección que por la situación puede ver afectada su salud física y metal, por lo que «deben apartarlo del trámite de permiso de saluda del país, que se reitera es un asunto de los padres».
d.) Vicky Geraldine Geraldino Bueno pidió que dentro del presente trámite se tenga en cuenta lo mejor para el bienestar de su hijo, porque lo que ha perjudicado la salud de éste es estar lejos de ella, mientras que el padre no se ha interesado por la situación, ya que su único interés es que se le levante la cautela que recae sobre su salario.
e.) El Coordinador del Grupo Jurídico del ICBG coadyuvó la solicitud de la gestora, porque la jurisprudencia ha respaldado la facultad que tienen los niños de escoger con cuál de sus progenitores quiere vivir.
f.) El Director de Talento Humano de la Policía Nacional informó, que el señor Aldemar Victorino Farías Hernández fue suspendido disciplinariamente por 180 días mediante resolución No. 00952 del 26 de marzo de 2021, tiempo durante el cual no recibirá salario ni tampoco se le podrá realizar ningún descuento con ocasión de la medida cautelar que recae sobre la asignación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juez constitucional de primera instancia negó el amparo invocado, «dada la existencia de un mecanismo especial ordinario previsto para extender los permisos de salida de un menor del país cuando uno de los progenitores se opone, y es precisamente el proceso verbal sumario que ante el Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla se viene adelantando. Procedimiento al interior del cual se da todo un desarrollo probatorio y argumentativo en el que se deben exponer, antes que el interés de los padres, lo que será mejor para el niño, pues la salida permanente que en caso de XXX se pretende significará cambiar por completo el entorno en el que habitualmente ha crecido, discusión que claramente no puede darse dentro de la acción de tutela, en observancia con las formas propias del debido proceso y el derecho de contracción».
LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la actora, haciendo énfasis en que lo decidido protege sólo los derechos del padre del menor involucrado, quien ha respondido por éste sólo obligado por medios legales, dejando al niño expuesto a un proceso judicial que puede tardar varios años, mientras su situación de salud física y mental puede agravarse, todo lo cual, dice, no fue estudiado de fondo, pese a haber sido advertido en varias de las intervenciones realizadas por los vinculados al presente trámite.
1. La acción de tutela, como regla general, no resulta viable contra las providencias o actuaciones judiciales, dado que no pertenece al entorno de la justicia constitucional interferir en el escenario de los procesos judiciales en curso o ya terminados, para modificar o sustituir las determinaciones allí pronunciadas por los jueces naturales de las controversias, porque con ello se quebrantarían los principios superiores de autonomía e independencia judicial consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.
Sin embargo, en los precisos casos en los que el funcionario judicial incurre en causal de procedencia del amparo, vale decir, cuando su obrar es arbitrario o caprichoso al punto que lesiona los derechos constitucionales fundamentales, puede intervenir el juez de tutela, única y exclusivamente para retirar el acto generador de la violación o amenaza de las mencionadas prerrogativas, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo.
2. En el presente asunto se observa, que la ciudadana Amparo Bueno Vesga en representación de su nieto XXX solicita, puntualmente, que se ordene al Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla conceder el permiso definitivo de salida al exterior del menor, gestionado dentro del proceso que para ese efecto se adelanta contra Aldemar Farías Hernández, para que pueda viajar a España el 22 de julio del presente año, pues en su sentir, la salida es impedida por el padre del niño, quien pide a cambio el levantamiento del embargo que pesa sobre su salario, sin tener en cuenta que el menor está sufriendo afectaciones en su salud física y mental por no estar junto a su madre Vicky Geraldine Geraldino Bueno, quien está establecida legalmente en España, donde puede cubrir todas las necesidades básicas de su hijo.
3. De entrada, se observa que lo puntualmente buscado con la solicitud de amparo, esto es, que se conceda el permiso del salida al menor para viajar a España junto con su abuela, es improcedente ante la existencia de un hecho consumado, de conformidad con lo dispuesto en numeral 4º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, comoquiera que el vuelo había sido programado para el pasado 22 de julio, tal y como se desprende de lo afirmado en la tutela, razón por la cual, en consecuencia, la acción de tutela perdió eficacia y razón de ser frente a dicha específica censura, por lo que no procede impartir orden alguna sobre ese aspecto.
En la materia, la Corte Constitucional ha señalado, que «el supuesto del daño consumado impide el fin primordial de la acción de tutela, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales, para evitar precisamente los daños que dicha violación puede generar, y no una protección posterior a la causación de los mismos (…). Tal interpretación se desprende de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1992 en el sentido de que la acción de tutela es improcedente (…) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un hecho consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho (Sentencias T-138 de 1994 y T-612 de 2008) (…)» (CSJ STC5514-2021).
4. Debe interpretarse entonces, que el ruego se circunscribe a que sea por este medio que se conceda dicho permiso permanente para que el nieto de la gestora deje el país, en una fecha por definir, debido a la afectación que la situación está generando en la salud física y mental de éste, situación frente a la cual surge patente la improcedencia del amparo reclamado, por ser esa precisamente la finalidad que se persigue en el decurso cuestionado, el cual se encuentra en trámite, siendo el medio procesal idóneo para abordar el estudio de las inconformidades expuestas en este escenario, pues, solo con el agotamiento del trámite respectivo se podrá arribar a la decisión que responda de la mejor manera a las necesidades que evidencie el niño, a la par que se procura el respecto de los derechos de los intervinientes.
5. Lo anterior, claro está, sin que se aprecie en este caso la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, esto es, la gravedad, inminencia y apremio de la intervención del juez constitucional, al no estar probado que el tiempo que tarde en finiquitar dicho decurso, implique per se, la consumación de un daño de tal naturaleza, no solo porque no obra prueba en el expediente constitucional de una afectación a la salud del menor ligada a tal espera, sino también porque, según se extrae de la revisión del registro de actuaciones del proceso en la página web de la rama judicial, la demanda fue repartida el 3 de junio del corriente año, inadmitida el 6 de julio siguiente y el día 14 del mismo mes la apoderada de la parte actora allegó escrito subsanatorio, que se encuentra pendiente de trámite, lo que permite evidenciar la inexistencia de dilación en agotar las actuaciones, pues, para la fecha de presentación de la tutela el 13 de julio pasado, la demanda recién estaba en término para ser subsanada, y había transcurrido poco más de un mes de haber sido presentada, lo que descarta parálisis o si quiera lentitud en el desarrollo del trámite.
6. De ahí que, entonces, el Juez constitucional no pueda actuar como si lo fuera de instancia, ni tampoco pueda operar paralelamente con otras actuaciones, ni para interferir en el procedimiento o adelantar su definición; así las cosas, estando pendiente el aludido trámite, no puede admitirse que la queja constitucional desconozca dicha actuación y sustraiga la competencia que el ordenamiento jurídico otorgó a los jueces competentes, para dirimir tal debate.
Respecto de la condición prematura de algunas acciones de tutela, se ha dicho que «resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC1775-2021).
En este orden de ideas, como no puede acudirse con éxito al amparo estando en trámite la mentada solicitud, la actora deberá aguardar a que la autoridad judicial convocada se pronuncie de fondo sobre el mismo, pues «la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, y por casos excepcionales, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (ibídem).
7. Por último corresponde resaltar, que el solo hecho de que el beneficiado con la orden que se pretende por esta senda, sea un niño, no constituye motivo suficiente para soslayar las particularidades previamente advertidas, en razón a que «los privilegios de los niños no son absolutos, y que la existencia de menores involucrados en la acción no es razón suficiente para conceder la protección… En ese sentido… ‘mal perspectiva surge cuando, so capa de exaltar el irrefutable apriorismo consistente en que los derechos de los niños son prevalentes a los demás (artículo 44 Superior), se presentan situaciones en las cuales se soslayan las mínimas reglas del debido proceso que, sin duda, se erige en el mayor y mejor baluarte para propender por la defensa de ese interés, en tanto que sólo adoptándose las decisiones por parte del juez competente, previo el debate judicial con arreglo a las sendas de la legalidad y circunscrito al tema de conocimiento, es que aquél aserto cobra la fuerza que ingénitamente encierra, dado que tratándose de situaciones judiciales en que se debaten asuntos atinentes a menores, los jueces deben velar celosamente porque sus actuaciones no vulneren sus caros intereses, lo que se consigue, desde un principio, mediante la observancia de los básicos pilares sobre los que se edifica la administración de justicia, uno de ellos, el respeto del derecho fundamental al debido proceso’ (Fallo de 31 de enero de 2011, exp. 00313-01)…» (STC2692-2021).
8. Corolario de lo anterior, y sin más razones por innecesarias, se impone mantener incólume el fallo refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Como en el presente asunto se encuentra involucrado un menor de edad, tanto la Secretaría como la Relatoría de esta Sala, deberán ocultar su nombre, únicamente para efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Con Ausencia Justificada
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA