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STC1210-2021
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC1210-2021
Radicación n° 13001-22-13-000-2021-00004-01
(Aprobado en Sala de diez de febrero de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por «A» el 25 de enero de 2021, que negó la acción de tutela promovida por «B», contra el Juzgado «C», y «D», trámite al cual fueron vinculados la Comisaría de Familia «E», la Procuraduría «F» de Familia, y el Defensor de Familia «G».
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Esta Sala, ha decidido, como medida de protección a la intimidad de los menores involucrados en el asunto bajo estudio, suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, sus nombres y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES
1. Obrando por conducto de apoderado judicial, el querellante reclama la protección de sus prerrogativas «al disfrute y goce de la familia, al debido proceso, a la igualdad, a la protección del [m]enor de edad», aparentemente conculcadas por las autoridades convocadas.
2. Son hechos relevantes para la resolución del presente amparo:
1. «E» llamó a juicio a «B», pretendiendo que se declarara el divorcio del matrimonio civil contraído el 8 de abril de 2014.
2. El asunto fue asignado por reparto al Juzgado «C», quien dictó sentencia favorable a las pretensiones, el 31 de enero de 2019, y entre otras disposiciones, señaló en cuanto a los dos hijos de la pareja que la patria potestad sería para ambos progenitores, la custodia y cuidado personal estaría a cargo de la madre, y fijó la regulación de las visitas para el padre.
3. El 14 de octubre anterior, por medio de la tutela «J», «E», denunció que el señor «B», desde el 19 de enero de 2020, se sustrajo de su obligación de retornar a sus hijos al hogar materno, después de que pasaran junto a él el período vacacional, razón por la cual adelantó las gestiones pertinentes ante el Juzgado «C», y ante la Comisaría de Familia para procurar el reintegro de los menores a su custodia.
4. El 28 de octubre de 2020, «A», amparó las garantías esenciales reclamadas por «E», en representación de sus hijos, y ordenó: «(…) al Juzgado «C», Comisaría de Familia «F», Procurador Judicial de Familia y Policía de Infancia y Adolescencia, que… adopten medidas eficaces y coordinadas, para materializar el retorno de los menores (…) a la custodia de su progenitora (…) a «B» dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia de 31 de enero de 2019, y en consecuencia, proceda en forma inmediata con la entrega de los menores (…) a su progenitora, conforme a las órdenes proferidas por el Juzgado, (…) con la mediación de la Comisaría (…) a la Fiscalía «K» (…) que priorice y acelere el proceso penal seguido contra (…) «B», así mismo, adopte las medidas necesarias para devolver a los menores (…) al hogar de la madre, dentro de ellas ordenando su captura de ser necesario y prohibiendo de (sic) salida del País, sin perjuicio de las medidas que deberá adoptar el Juzgado».
También, exhortó «a la Comisaría (…) y Procuraduría de Familia para que… lleve[n] a término el proceso de verificación de garantías de los menores y de ser necesario adopte[n] las medidas de restablecimiento a que haya lugar».
5. El citado fallo fue impugnado por «B», no obstante, esta Corporación mediante sentencia STC10891-2020, de 2 de diciembre de 2020, confirmó la concesión del auxilio.
6. El 12 de enero hogaño «B», promueve la presente solicitud de amparo, y del extenso escrito inicial, se extracta, en síntesis, que el gestor se encuentra inconforme con la manera en la que la madre de sus hijos ha ejercido la custodia y cuidado personal, pues asegura que ha cometido una serie de conductas, incluso de tipo de penal, que han afectado a los menores, destacando que éstos le han manifestado en múltiples ocasiones su deseo de vivir con él.
Afirma, que «(…) ha cumplido a todo momento con lo ordenado en la sentencia de divorcio (…) incluso a lo largo de 2019 en medio de las dificultades de la pandemia de COVID-19».
Aduce, que «(…) se presentaron dos demandas de custodia y cuidado personal de los menores pero por vicios de forma y no de fondo no se llegaron a subsanar adecuadamente en plena etapa inicial de la actual pandemia de COVID-19».
Informa, que «(…) se ha dirigido a la Comisaria «L» con el fin de dar conocimiento y dejar por escrito las arbitrariedades que la señora «E» NUEVAMENTE está cometiendo al esconder a los menores «M y N» y violar uno de los Derechos Fundamentales que tienen los menores A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA- Derecho de los padres biológicos a mantener contacto con sus hijos», no obstante, precisa que la referida autoridad «envió [al accionante] a otras Comisarías pretendiendo desconocer su obligación y en donde las otras Comisarías no entendieron por qué la Comisaría no continuaba con lo peticionado, No ha dado respuesta a la solicitud que radico (sic) (…) lo cual afecta de manera alarmante, debido a la intranquilidad e impotencia al no ser escuchado y no tener una pronta solución al desarraigo que los menores tuvieron al ser separados de su padre».
Manifiesta, que «[s]e le presenta igual petición al Juez «C» y en donde se le pedía al se pronunciara al respecto, hecho que ha guardado silencio administrativo en ambos sentidos».
Sostiene, que «[e]stamos ante un caso de unos menores restituidos en contra de su voluntad, pero mas preocupante aún es que la madre se los lleve y los mantenga escondidos de su padre de manera retaliativa sin importarle lo que puedan estar sufriendo los menores por sus decisiones y coartando el derecho del padre a compartir con sus hijos».
3. En consecuencia, pretende que a través de esta excepcional senda se ordene «a «E», dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado «C», el día 30 de enero de 2019 identificada con el radicado «O», donde se decidió que la custodia es compartida entre los padres, y en su defecto dejar compartir a los menores « M y N» con su padre el señor «B» en los momentos que se pactaron por ambas partes. Que se proceda con las sanciones a que haya lugar y que considere el despacho en este caso (…) [q]ue como consecuencia de lo anterior a través de su señoría se activen todos los entes estatales de protección nacional, como lo son Policía Nacional, Sijin, Dijin, las de Policía Judicial adscritas a la Fiscalía General de la Nación como también los respectivos mecanismos de inteligencia, para dar con el paradero de los menores «M y N» y así mismo lograr un recuentro (sic) con su padre (…) [o]bligar a la Comisaria «F» y al Juzgado «C», a resolver todas las solicitudes realizadas por mi cliente en el asunto marras, teniendo en cuenta a la fecha no han proferido ningún auto sobre dicha solicitud».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado «C», se opuso a la prosperidad del resguardo considerando que «no se le está negando el acceso a la justicia, muy por el contrario, este proceso se ha tramitado hasta la saciedad conforme a la ley sustancial y procesal, otra cosa es que el actor pretenda enervar las decisiones proferidas en sede judicial y de tutela con vías de hecho, como claramente quedó demostrado en el curso de la tutela precedente dentro del caso que nos ocupa».
Destacó, que «si el actor quiere volver a revisar la custodia o el régimen de visitas que tanto en primera como en segunda instancia ya resolvimos, debe hacerlo mediante las vías ordinarias respectivas y no mediante otra tutela».
2. La Comisaría de Familia «D», aseguró que las pretensiones «no tienen vocación de prosperidad y deben negarse categóricamente, de acuerdo con lo que se ha demostrado, su acceso a la administración de justicia ha sido garantizado por esta comisaria de familia, El actor siempre estuvo acompañado dentro del trámite ante la comisaria de familia por un abogado para ejercer su derecho de defensa, y se le brindaron todas las garantías procesales para su intervención y nunca trajeron a colación lo que se plantea en esta tutela. Los tramites se ha (sic) surtido de acuerdo con las leyes sustanciales y procesales, se ha demostrado que el actor ha sido renuente al acatamiento de las decisiones judiciales, siempre ha acudido a las vías de hecho, para lograr su cometido, así se determino (sic) en la tutela varias veces citada [2020-00206]».
Relievó, que el convocante «está utilizando la acción de tutela para que se revise y controvierta una sentencia judicial que se encuentra en firme donde se asignó la custodia y cuidado personal de sus hijos a la señora «B». Conoce claramente que la revisión de dicho proceso por custodia y regulación de visitas se debe realizar por las vías ordinarias, tal como lo ha hecho, pero errores de sus abogados y asesores han llevado al traste sus aspiraciones».
3. El Procurador «H» Judicial II de Familia, refirió que «al examinar las pretensiones de la tutela, que con ella el actor pretende obtener a su acomodo e interpretación el cumplimiento de la precitada sentencia de divorcio, exigiendo inicialmente una custodia compartida que en ningún momento se estableció en la providencia de marras y, como segunda opción, “compartir a sus hijos” con la madre, lo cual podría traducirse como la exigencia de una regulación de visitas a través de mecanismos legales coercitivos y la exigencia de resolver las peticiones presentadas al Juzgado «C» y a la Comisaria de Familia «F»; estas pretensiones no se sustentaron señalando directamente los derechos constitucionales supuestamente violados, sin la existencia de un planteamiento claro sobre los derechos violentados, pues no se señalan las causales especificas de procedibilidad regladas en nuestra legislación».
Agregó, que «la acción de tutela no es procedente al no utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, desatendiéndose su carácter residual y subsidiario, pues del mismo tenor literal de los hechos y pretensiones del libelo se colige la intensión del actor en reclamar directamente por la vía constitucional el derecho a regular unas visitas respecto de sus hijos, las cuales precisamente fueron objeto de otra tutela donde se le impusieron obligaciones especificas a este respecto».
4. La Comisaría de Familia «D» informó que «[e]l día diez (10) de enero de 2020 se aperturó la historia familiar «P» en la Comisaría de Familia «F», en donde se solicitó audiencia de conciliación “para tratar asuntos de familia donde están involucrados menores de edad”, según reza en los hechos de la denuncia, por solicitud del señor «B» (…) [e]n la atención brindada al asunto, se realizó el procedimiento expidiendo la citación a la señora «E», para notificarla sobre una solicitud de conciliación cuyo objeto era RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS – ESTUDIOS, de los niños «M y N».
Señaló, que «la señora «E» paso (sic) un escrito a esta Comisaria de Familia fechado del día 17 de enero del 2020, donde manifestó que ella siempre ha tenido animo conciliatorio, pero, decidió no asistir a la cita emitida por esta comisaria ya que el señor «B» ha incumplido todos y cada uno de los acuerdos que a través de sus apoderados han realizado (…) recalca que la diligencia solicitada por el citante, señor «B», fue una conciliación en materia de familia, que tiene un procedimiento legal, acorde con la ley 640 de 2001».
Finalmente, aludió que «practicó visita domiciliaria ordenada por este despacho, a petición de la parte interesada, y se constató las condiciones locativas del inmueble, se verifico (sic) que los NNA se encontraban en buen estado de salud. Se deja constancia que en el informe de la visita domiciliaria emitido por la trabajadora social no se hace mención en ningún momento de maltrato o afectaciones físicas contra los niños en mención. (…) se recibió del juzgado «Q» – RADICADO «R», acción de tutela impetrada por el señor «B», a la cual se le dio respuesta mediante informe que acompaño a este oficio. El juzgado en mención no tuteló los derechos fundamentales invocados por el petente».
5. «E» mencionó que «la presente acción es improcedente, debido al carácter residual y subsidiario que esta demanda, gracias a que, la litis que propone el accionante, podría ser resuelta a través de los medios ordinarios que la ley le otorga para la defensa del supuesto derecho que, piensa que tiene. De igual forma, afirmamos que no se le han vulnerado los derechos que el relata, puesto que, son solo conjeturas y conclusiones, producto de su imaginación y especulación, pues, no tiene o no ha aportado soporte científico ni razonable palpable acerca del material probatorio que se requiere, para lanzar, ante esta magistratura, las aseveraciones que realiza».
7. El Defensor de Familia, narró que «sobre las afirmaciones que hace el accionante debemos manifestar que no son ciertas y que mal interpreta el contenido del acta, para total claridad es del caso informar que el Psicólogo «S», funcionario del ICBF, apoyó las diligencias realizadas por la Comisaria de Familia señora «L», en el marco de colaboración entre entidades públicas y ante la ausencia de psicólogo en el equipo de dicha Comisaria, infortunadamente no fue posible obtener un pronunciamiento por escrito de el sobre lo afirmado por el accionante, pues fue trasladado a la Regional «T» esta semana, se encuentra viajando, y no tiene activado su correo electrónico institucional, pero si fue posible descargar del sistema de información misional los informes por el elaborados donde se da mayor claridad a lo contenido en el acta, lo cuales se anexan a esta respuesta».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal a-quo negó el amparo al considerar, en síntesis, que «la mayoría de los hechos que sirven de soporte a la tutela, ya fueron abordados ampliamente por esta misma Sala, al resolver una acción de la misma naturaleza impetrada por «E» [radicado«J»] (…) las presuntas irregularidades que el promotor de amparo atribuye al procedimiento en la diligencia de restablecimiento de derechos de los menores, llevada a cabo el 30 de noviembre de 2020, no fueron acreditadas».
Destacó, que «si el padre encuentra elementos para solicitar que se modifique la custodia o el régimen de visita de los menores, cuenta con acciones ordinarias expeditas para hacerlo, no siendo la tutela el mecanismo para ello, debido a su carácter residual y subsidiario».
Precisó, que «no es cierto que los accionados no hayan dado curso a las solicitudes presentadas, ya que conforme fue indicado y acreditado, las mismas fueron atendidas, aunque de manera negativa».
Por último, indicó que «no encuentra la Sala elementos que permitan evidenciar una amenaza o vulneración real y cierta de los derechos de los menores, por parte de su progenitora que amerite la intervención del juez de tutela».
IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado del convocante aduciendo que [su] inconformidad con esta providencia se centra en primer lugar, con la afirmación que estos hechos ya se debatieron en una tutela presentada por la señora «E», el año pasado, la cual no estoy de acuerdo teniendo en cuenta, que [el accionante] está reclamando lo que por derecho le corresponde que es compartir con sus hijos, y en la tutela anterior era la madre de los menores quien reclamaba su derecho (…) no podemos desconectarnos de la realidad procesal, y que esta soportado en una sentencia y lo que humildemente solicitamos es que se haga valer la custodia compartida de los menores (…) no podemos desconocer los derechos de custodia compartida, por un fallo que decidió la restitución de los menores a la madre, en ningún momento se le entrego (sic) la custodia definitiva, porque la vía expedita para obtener una custodia definitiva, es por atreves (sic) del Juez ordinario, esto quiere decir que el señor «B», tiene derecho a su a la custodia temporal de sus hijos» (Negrilla a propósito).
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Circunscrita la impugnación a verificar si al accionante le asiste razón, en cuanto afirma que tiene a su cargo la «custodia compartida» de sus dos hijos menores «M» y «N», corresponde a la Corte establecer si las autoridades acusadas han transgredido las prerrogativas esenciales reclamadas por el convocante al privarle del ejercicio de ese derecho.
2. Naturaleza de la acción de tutela.
El procedimiento breve y sumario estatuido en el artículo 86 de la Constitución, tiene cabida para proteger de manera inmediata los derechos fundamentales de vulneración o amenaza, que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuando el interesado carece de otro instrumento idóneo de protección judicial.
3. El caso concreto.
Analizados los fundamentos que soportan la presente solicitud de amparo, concretamente aquéllos que fundan la impugnación, ha de precisarse que la Sala confirmará su improcedencia por las razones que pasan a exponerse:
1. Como quedó acreditado en precedencia, el 31 de enero de 2019, el Juzgado «C», en virtud del juicio nº «O« dictó sentencia en la que dispuso «decretar el divorcio de matrimonio civil efectuado entre los señores «B» y «E» (…) celebrado el 8 de abril de 2014 (…) la custodia de los menores hijos habidos en común entre la pareja se definirá de la siguiente manera, la patria potestad queda a cargo de ambos padres (…) la custodia y cuidado personal (…) se concede de manera definitiva a favor de la señora «E», y así mismo, reguló el régimen de visitas para el padre (Resaltado fuera del texto).
No obstante, «B», a través de este auxilio insiste en que «se haga valer la custodia compartida de los menores», lo cual, como quedó visto no es cierto, pues se itera que la custodia y cuidado personal de los niños «M» y «N», fue concedida de manera definitiva a su progenitora, determinación que no ha variado en la actualidad.
2. Ahora, habrá de señalarse que, si la aspiración del convocante gravita en torno a que sea a él a quien en lo sucesivo se le encargue de manera exclusiva la custodia y cuidado personal de los niños, o que se varíe el régimen de visitas, cuenta con otra vía para lograr tales pretensiones, y en ese sentido, de considerarlo pertinente, deberá comparecer ante el juez ordinario para plantear tal debate.
Este excepcional mecanismo constitucional se caracteriza por la prevalencia del presupuesto de la subsidiariedad, y su inobservancia se presenta no solo cuando se dejan de emplear los medios de defensa ordinarios, lo cual constituye incuria, sino también porque aún existan otras vías tendientes a solucionar la afectación a los derechos, tal y como ocurre en el presente asunto.
Significa lo anterior, que el incumplimiento al presupuesto de la subsidiariedad conlleva la inviabilidad de la protección deprecada en los términos del artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, ya que es deber de los interesados agotar todas las herramientas de defensa antes de ejercer el auxilio.
Sobre el agotamiento de los medios ordinarios como requisito para acudir a esta vía, la Sala ha sido enfática al expresar que:
«(…) el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ STC, 14 ene. 2003, rad. 23023, reiterada en STC17487-2016, 1º dic. 2016, rad. 00607-01, y STC18375-2016, 15 dic. 2016, rad. 00623-01).
4. Conclusión.
Así las cosas, se confirmará el fallo denegatorio del auxilio, en la medida que quedó acreditado que la afirmación del accionante en cuanto a que la cuostodia y cuidado personal de sus hijos esta en cabeza de ambos progenitores no corresponde a la realidad, y porque además incumple el requisito de la subsidiariedad, pues el gestor cuenta con otra vía para lograr lo que pretende a través del presente resguardo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.
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