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STC1356-2021
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado Ponente
STC1356-2021
Radicación n.° 05001-22-10-000-2020-00195-01
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo proferido el 16 de diciembre de 2020, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la tutela promovida por Pablo contra el Juzgado Trece de Familia de la misma ciudad, trámite al cual se vinculó a María, representante legal del niño Martín1; con ocasión del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de este último, con radicado número 2020-00289.
1. ANTECEDENTES
1. A través de apoderado judicial, el actor suplica la protección de sus prerrogativas al debido proceso, contradicción, defensa, familia e interés superior del menor, presuntamente quebrantadas por la autoridad convocada.
2. De la información narrada por el accionante y de las pruebas aquí allegadas, se coligen los siguientes supuestos fácticos:
El 7 de noviembre de 2018, María pone en conocimiento de la Comisaria de Familia de la Comuna 14 del Poblado de Medellín, la presunta vulneración y amenaza de los derechos del niño, Martín, quien, supuestamente, había sido víctima de actos de violencia sexual perpetrados por su progenitor, aquí accionante.
En la misma data, se emitió la Resolución n° 177 por la cual se dio apertura al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos y se adoptaron medidas de protección en la modalidad de emergencia.
En Resolución n° 143 de 22 de julio de 2019, la entidad administrativa declaró vulnerados los derechos de Martín, disponiendo que su cuidado personal estaría, de manera exclusiva, a cargo de su progenitora, sin la posibilidad de recibir visitas del aquí tutelante; frente a dicha determinación, este último solicitó su remisión a los jueces de familia para adelantar el proceso de homologación.
El 27 de agosto de 2019, el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Doce de Familia de Medellín, quien, el 29 de agosto siguiente, lo remitió a su homólogo Séptimo, autoridad que, mediante auto de 10 de septiembre posterior, propuso conflicto negativo de competencia, dirimido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, el 24 de septiembre ulterior, ordenando la remisión inmediata de la actuación al Juzgado Doce de Familia.
En proveído de 31 de octubre de 2019, el Juzgado Doce de Familia declaró la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento administrativo, con posterioridad al 7 de mayo de 2019, al considerar que, a partir de dicha data, el Comisario de la Comuna Catorce – El Poblado perdió la competencia para gestionar el asunto, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia2.
El 1 de julio de 2020, el mencionado estrado judicial declaró la pérdida de su competencia para continuar tramitando el decurso, por haberse superado los dos meses estipulados en la norma citada, para definir la situación jurídica del niño, disponiendo el envío del expediente a su homólogo Trece de Familia, aquí accionado.
Dando cumplimiento a lo resuelto por el superior, en proveído de 25 de septiembre de 2020, el juzgado confutado avocó el conocimiento del sublite y, simultáneamente, dictó “sentencia anticipada”, declarando vulnerados los derechos del menor involucrado y adoptando medidas para su restablecimiento.
Para el tutelante, dicha decisión es arbitraria, por cuanto se fundamentó en un dictamen pericial expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del cual nunca se le dio traslado, cercenándole su derecho de contradicción.
En su criterio, dada la relevancia del caso, no podía emitirse “sentencia anticipada”, obviando la realización de la audiencia prevista para el caso de los “procesos verbales”.
Añade que la juez incurrió en una indebida valoración probatoria, pues no le era dable concluir que el niño:
“(…) sufrió unos tocamientos sexuales abusivos que desencadenaron en una ocasión en una afectación de su “…Ano de forma irregular normotónico, con eritema generalizado perianal concéntrico, con edema generalizado perianal concéntrico, borramiento de pliegues anales por edema al momento de la valoración medicolegal (…)”.
Lo antelado, por cuanto, según afirma, ello requiere una debida explicación de peritos al respecto.
Además, refiere que la juez no apreció adecuadamente el minucioso análisis realizado por el ICBF, en el cual se descartó cualquier tipo de abuso de su parte, ni lo afirmado por la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de que las pruebas tendientes a verificar la identidad del perpetrador del abuso no han sido practicadas por la autoridad competente.
Agrega que se analizó de manera errada la entrevista a Martín, pues se quebrantó la unidad del testimonio
“(…) porque al mismo tiempo y contradictoriamente se dieron por probados dos hechos en esencia y en sí contradictorios: la verbalización del niño con la que el Juzgado establece el abuso sexual y con la misma verbalización también da por establecida la posible alienación parental que padece el niño al parecer por parte de la madre, quien le dice al niño lo que éste acaba de responder a la psicóloga. En esa circunstancia el Juzgado no podía acreditar el supuesto abuso sexual (…)”.
3. Pide, en concreto, declarar la nulidad de la sentencia anticipada y ordenar “(…) la práctica de la audiencia pertinente al proceso verbal sumario permitiendo la práctica de la prueba y el ejercicio de contradicción a las mismas (…)”.
1. Respuesta de los accionados y vinculados
1. El Juzgado Trece de Familia de Medellín se opuso a la prosperidad del amparo, defendiendo la legalidad de su proceder.
2. María, madre de Martín, manifestó que la juez cuestionada dio primacía a los derechos de su hijo, a partir de la estimación de la totalidad del material probatorio y sin vulnerar las garantías fundamentales del accionante.
3. El Procurador 145 Judicial II para la Defensa de la Familia, Infancia y Adolescencia solicitó declarar la improcedencia de la acción, aduciendo que el proceso había nacido en la Comisaría de Familia, donde se decretaron y practicaron numerosas probanzas, nunca debatidas por las partes y, si bien es cierto, el Juzgado Doce de Familia, antes de perder competencia, declaró la nulidad de lo actuado, las pruebas recaudadas conservaron su validez, por lo cual la juez confutada podía fallar con base en éstas.
Añadió que lo debatido en torno al presunto abuso sexual es de competencia exclusiva de la fiscalía y de los jueces penales.
4. Los demás convocados guardaron silencio.
2. La sentencia impugnada
El a quo negó la salvaguarda al descartar la vulneración al debido proceso del tutelante, por cuanto,
“(…) si bien es cierto el trámite surtido ante la Comisaría de Familia fue declarado nulo por el Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Medellín, también lo es que todas las pruebas conservaron su validez frente a quienes tuvieron la posibilidad de controvertirlas, circunstancia de la que no fue privado el señor Toro Reyes pues, como ya quedó dicho, contó con todas las oportunidades para alegar la ausencia del traslado y la consecuencial nulidad a la que ya se ha hecho mención. (…)”.
Frente a su inconformidad por la emisión de la “sentencia anticipada” refirió que ésta “(…) fue adoptada en consonancia con la normatividad que rige la materia, sin que se evidencie en tal actuar una conducta arbitraria o caprichosa (…)”.
Finalmente, en cuanto a sus reparos por la supuesta indebida valoración probatoria, indicó:
3. La impugnación
La impetró el promotor, insistiendo en que los procesos administrativos de restablecimiento de derechos deben ser fallados oralmente en audiencia, pues allí ha de efectuarse el debate probatorio
“(…) y no por medio de autos, y como efectivamente ni en la comisaría, ni en el juzgado se practicó audiencia alguna efectivamente no se pudo hacer dicho debate, lo que efectivamente conlleva a entender que no es asertivo el argumento de subsidiariedad del despacho y contrario a esto debió valorar la carga argumentativa de la acción y fallarla en derecho (…)”.
2. CONSIDERACIONES
1. El actor pretende que, a través de este mecanismo de protección, se anule la “sentencia anticipada” de 25 de septiembre de 2020, por la cual la juez accionada declaró vulnerados los derechos de su hijo, Martín, adoptando medidas para su restablecimiento; y, en su lugar, se ordene agotar el procedimiento de un “trámite verbal sumario” en aras de garantizar el pleno ejercicio de su derecho de contradicción.
Lo antelado, por cuanto, según afirma, (i) nunca se le dio traslado al dictamen pericial emitido por medicina legal, (ii) dada la relevancia del asunto, era necesario llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 392 ibidem, y (iii) las conclusiones a las cuales arribó la juzgadora tutelada, son producto de una indebida valoración probatoria.
2. Con relación al primer motivo de censura, de entrada, se observa la inviabilidad del amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse.
Sea lo primero señalar que, aun cuando el Juzgado Doce de Familia de Medellín declaró la nulidad del trámite adelantado por la Comisaría de Familia de la Comuna 14 del Poblado, de conformidad con el inciso 2° del artículo 138 del Código General del Proceso, las pruebas practicadas dentro de dicha actuación conservaron su validez y, por lo mismo, resultaban eficaces respecto de quienes tuvieron la posibilidad de controvertirlas.
Precisado lo anterior, se observa que el 8 de noviembre de 2018, en el curso del período probatorio surtido ante la mencionada entidad administrativa, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó dictamen pericial al menor involucrado, en el cual se advirtió:
“(…) 1. Niño evaluado de sexo masculino. 2. Edad documental de 35 (treinta y cinco) meses. 3. No presenta lesiones en su superficie corporal que ameriten discriminar incapacidad medicolegal. 4. No presenta lesiones en los genitales externos al momento de la valoración medicolegal, la ausencia de lesiones a nivel genital no descarta manipulación erótico sexual reciente o antigua a este nivel, ya que esta puede no dejar huella en los genitales del niño evaluado. 5. Ano de forma irregular normotónico, con eritema generalizado perianal concéntrico, con edema generalizado perianal concéntrico, borramiento de pliegues anales por edema al momento de la valoración medicolegal. 6. No presenta signos de contaminación venérea al momento de la valoración medicolegal. 7. Sugiero protección y acompañamiento psicológico al niño evaluado (…)”.
El tutelante alega que no tuvo la oportunidad de controvertir dicha probanza, sin embargo, ni en el desarrollo del proceso administrativo ni al solicitar la homologación ante el estrado accionado, alegó la falta de traslado del dictamen reseñado.
Dicho proceder convalidó la supuesta irregularidad alegada, al haber actuado sin proponerla, se itera, en distintas etapas del trámite administrativo e, incluso, cuando el proceso pasó a conocimiento del juzgado accionado, tampoco dijo nada sobre las posibles irregularidades en torno a la contradicción de las pruebas que mantuvieron su validez.
En estas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de improcedencia contenida en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el interesado anhela un pronunciamiento de esta especial jurisdicción, frente a particularidades que deben ser conocidas y solucionadas por el funcionario competente; las cuales no hallan asidero en esta vía residual.
Al respecto, esta Sala ha manifestado:
“(…) [E]n tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…). Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)”3.
3. Frente a la inconformidad del actor por haberse emitido “sentencia anticipada”, pues, en su criterio, dada la relevancia del asunto era necesario llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 392 del estatuto adjetivo, se pone de presente a aquél que, en virtud del precepto 278 ídem
“(…) En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos:
1. Cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa (…)” (énfasis adrede).
Sobre el deber de emitir sentencia anticipada cuando se configura alguno de los presupuestos antes descritos, esta Corporación ha señalado:
“(…) Sin embargo, en virtud de los postulados de flexibilidad y dinamismo que de alguna manera – aunque implícita y paulatina – han venido floreciendo en el proceso civil incluso desde la Ley 1395 de 2010, el legislador previó tres hipótesis en que es igualmente posible definir la contienda sin necesidad de consumar todos los ciclos del proceso; pues, en esos casos la solución deberá impartirse en cualquier momento, se insiste, con independencia de que haya o no concluido todo el trayecto procedimental”.
“De la norma en cita (art. 278) se aprecia sin duda que ante la verificación de alguna de las circunstancias allí previstas al Juez no le queda alternativa distinta que «dictar sentencia anticipada», porque tal proceder no está supeditado a su voluntad, esto es, no es optativo, sino que constituye un deber y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento (…)”4.
Lo anterior, guarda consonancia con el inciso final del artículo 390 del Código General del Proceso, según el cual
“(…) Cuando se trate de procesos verbales sumarios, el juez podrá dictar sentencia escrita vencido el término de traslado de la demanda y sin necesidad de convocar a la audiencia de que trata el artículo 392, si las pruebas aportadas con la demanda y su contestación fueren suficientes para resolver de fondo el litigio y no hubiese más pruebas por decretar y practicar (…)”.
Conforme a lo antelado, se descarta la arbitrariedad endilgada, pues si, en ejercicio de su autonomía, la juez estimó que el acervo probatorio recaudado era suficiente para emitir sentencia, así debía proceder, sin necesidad de agotar las demás etapas procesales.
Más aún cuando, en virtud del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia, antes citado, la juzgadora accionada estaba compelida a definir la situación jurídica del infante en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena de que se promoviera investigación disciplinaria en su contra.
Nótese, la sentencia censurada data del 25 de septiembre de 2020, es decir que transcurrieron casi dos años a partir del 7 de noviembre de 2018, fecha en la cual la autoridad administrativa tuvo conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos de Martín, sin que se hubiese definido su situación jurídica.
Ello era razón suficiente para que la funcionaria definiera con celeridad el asunto, en aras de tomar las medidas definitivas para el restablecimiento de los derechos del menor afectado.
4. En casos como el presente, es importante rememorar que la responsabilidad parental en el cuidado, atención y crianza de nuestros niñas, niñas y adolescentes es una condición necesaria para garantizar su adecuado desarrollo integral y, con ello, alcanzar el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
Desde luego, el ejercicio de esa responsabilidad parental, en ningún caso puede vulnerar o poner en riesgo la integridad personal del niño o la niña. Por esta razón, les está vedado a los progenitores incurrir en conductas que constituyan maltrato infantil en cualquiera de sus tipologías.
De manera reiterada, esta Corte ha censurado toda forma de violencia ejercida contra los niños, niñas y adolescentes, al ser sujetos de especial protección, llamando la atención a los padres de familia, al sistema educativo, judicial, legislativo, ejecutivo y demás organismos de control, a fin de multiplicar esfuerzos parar prevenir y contrarrestar, oportunamente, toda expresión de crueldad y de agresión física, psicológica o sexual en contra de aquéllos, adelantando acciones conducentes para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.
La prevalencia de sus prerrogativas inserta en la Constitución de 1991 y en normas posteriores, proviene de su reconocimiento como sujetos vulnerables que reclaman de la familia, la sociedad y el Estado un trato diferenciado, pues, de antaño, se les consideró personas de menor categoría y, por esa vía, se justificó su maltrato5.
Esta colegiatura, en cuanto a la prevalencia del interés superior del menor, ha indicado:
“(…) Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquéllos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores» (…)”.
“Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea» (…)”6.
La Corte Constitucional, al realizar el respectivo control de convencionalidad en un asunto donde se discutían las garantías sustanciales de los infantes, expuso:
“(…) [E]l principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia. También lo ha reconocido así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar: “[e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño7 (…)”8.
Asimismo, el Código de Infancia y Adolescencia tiene como finalidad, “(…) garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna (…)”.
Ahora, en lo referente a los derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes, víctimas de delitos, la misma norma, en su artículo 192, establece:
En un caso de similares perfiles al actual, donde la menor involucrada también había sido víctima de abuso sexual y acceso carnal por parte de su progenitor, esta Sala, recientemente, puntualizó:
“(…) Ahora, el principio de corresponsabilidad, cobra especial importancia en escenarios de familias disfuncionales caracterizados por una violencia intrafamiliar sistemática, en donde nuestros niños, niñas, y adolescentes, al encontrarse en condiciones de debilidad manifiesta, son sometidos a diferentes tipos de maltrato que causan graves afectaciones en su desarrollo psicoafectivo, todo lo cual, sin la intervención oportuna de la sociedad y el Estado en el restablecimiento de sus derechos, abona el terreno para la descomposición familiar y social”.
“Según la Organización Mundial de la Salud – OMS, el maltrato infantil incluye la violencia física y emocional, el abuso sexual, la desatención y el tratamiento negligente de los niños, así como su explotación con fines comerciales o de otro tipo9. (…) El abuso sexual, es quizá la tipología de maltrato infantil que lesiona en mayor medida la integridad y dignidad de nuestros niños”.
“Para la OMS, “(…) El abuso sexual puede definirse como la participación de un niño en actividades sexuales que no comprende plenamente, en las que no puede consentir con conocimiento de causa o para las que no está suficientemente desarrollado, o que transgreden leyes o tabúes sociales. Los niños pueden ser objeto de abusos sexuales por parte de adultos o de otros niños que, o en razón de su edad o de su estado de desarrollo, estén en una situación de responsabilidad, confianza o poder en relación con su víctima (…)”.
“En estos eventos, tanto las autoridades públicas como los particulares, están en la obligación de identificar factores de riesgo a los cuales puedan verse expuestos nuestros pequeños, en aras de brindar una intervención oportuna, en la protección de sus derechos, antes de que los traumas en su desarrollo sean irreversibles (…)”10 (negrillas fuera de texto).
Ese resguardo irrestricto a la prevalencia del interés superior del menor, y ese llamamiento a la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en el amparo de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, necesariamente compele a los jueces, como actores principales en la tutela judicial efectiva de los derechos de aquéllos.
En esa tarea, la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a “riesgos prohibidos”, constituye uno de los criterios jurídicos generales que deben observar los funcionarios administrativos y los jueces para materializar el carácter prevalente de los derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes, amparándolos de todo tipo de situaciones que, eventualmente, puedan constituir amenazas para su bienestar. En especial, tratándose de menores de temprana edad, pues cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos, puede afectar de manera definitiva e irremediable su proceso de desarrollo, lo cual obliga a los funcionarios a tener mayor diligencia y rigor en el análisis integral del caso en concreto.
En sentencia T-397 de 2004, el Alto Tribunal Constitucional redefinió los criterios jurídicos generales a los cuales debe acudirse, para adoptar cualquier decisión en casos como el presente:
“(…) (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado (…)” (énfasis de la Sala).
Aunado a lo anterior, las autoridades administrativas y judiciales, deben brindar el acompañamiento institucional adecuado en el recepcionamiento de entrevistas y declaraciones de los niños, niñas y adolescentes.
En la legislación nacional, el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia, establece:
“(…) Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente (…)”.
Asimismo, el canon 193 ibídem, fija los criterios para el desarrollo de procesos penales en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, entre los cuales señala que la autoridad judicial:
“(…) 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables”.
“(…)”.
“12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.
“13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones (…)”.
Por otra parte, la Ley 1652 de 2013, “por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, adiciona el artículo 206 A al Código Penal, definiendo reglas específicas para dicho procedimiento, así:
“(…) cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento:
“d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia
“En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
“Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.
“En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.
“e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
“f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
“Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
“PARÁGRAFO 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
“PARÁGRAFO 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente (…)” (subrayas fuera de texto).
Las anteriores normas se acompasan con lo establecido en el artículo 8º del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en donde se impone a los Estados partes adoptar medidas tendientes a “reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos (…)”.
Sobre el papel de las autoridades judiciales en la recepción de testimonios de menores víctimas de delitos, la Corte Constitucional ha señalado que aquéllos deben acatar en forma estricta los criterios que regulan estos procedimientos, en especial, en aras de evitar una doble victimización:
“(…) [L]a participación de menores en el proceso penal está subordinada al cumplimiento de reglas estrictas y medidas específicas de protección. En especial, cuando la niña, niño o adolescente es la presunta víctima del hecho delictual, estas medidas se refuerzan para evitar su doble victimización. Entre ellas, el ordenamiento rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales garantías, como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión”.
“(…)”
“Por lo tanto, la autoridad judicial está vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo (…)”11.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la protección de los niños, niñas y adolescentes en el curso de los procesos judiciales, señalando que, en todo caso, debe primar su interés superior y relievando la necesidad de que los interrogatorios o entrevistas a éstos practicados sean mínimos, con el objeto de evitar un impacto psicológico traumático en ellos.
En el punto, precisa:
“(…) las intervenciones de las niñas y niños dentro de los procesos judiciales como testigos o víctimas deben ser mínimas y con todos los cuidados y precauciones acordes a su condición. Ello implica que deben estar acompañados por profesionales y no pueden ser expuestos a interrogatorios hostiles que provoquen una nueva victimización (…)”12.
5. Conforme las consideraciones expuestas y revisada la sentencia anticipada cuestionada, tampoco se observan los defectos fácticos enrostrados.
Obsérvese, en la providencia censurada la juez refirió que, atendiendo al dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no existía duda de que Martín fue sometido a actos sexuales abusivos que le generaron lesiones físicas serias:
“(…) no cabe duda de que el menor tiene garantizados la mayoría de sus derechos en el hogar con su madre, sin embargo, es claro que sufrió unos tocamientos sexuales abusivos que desencadenaron en una ocasión en una afectación de su “…Ano de forma irregular normotónico, con eritema generalizado perianal concéntrico, con edema generalizado perianal concéntrico, borramiento de pliegues anales por edema al momento de la valoración medicolegal…” según se desprende del informe del INML y CF del 8 de noviembre de 2018 (…)”.
Y, frente a la presunta responsabilidad del aquí accionante en la perpetración de dicha conducta, dio crédito al relato de Martín en la entrevista que le fue practicada por profesionales especializados en el área de atención a infantes víctimas de violencia sexual. Sobre el particular, anotó:
“(…) asimismo según las pruebas especializadas que en la materia se han practicado al menor hasta el momento en FAN (RELATO DEL MISMO MENOR), se ha llevado a la convicción al Despacho de que la persona con la cual se ha generado estos tocamientos sexuales abusivos con el menor, ha sido su padre al expresarse por el menor que:
“(…) La terapeuta le pregunta si conoce a una persona mala, Martín refiere “si, a mi papá, la terapeuta le pregunta porque es malo el papá y Martín le responde “porque me pega con la mano y no quiero estar con mi papá él es grosero”. La psicóloga le pregunta a Martín cómo se comporta el padre para pensar que es grosero. Martín se queda callado, propone cambiar de actividad y evita contacto visual con la terapeuta. El niño se muestra incómodo cuando se realiza la pregunta relacionada al padre (…) “Quiero contarle algo, mi papá es malo, me chuza con el dedito.” La terapeuta le pregunta a Martín en que parte del cuerpo lo chuza con el dedo. Martín con el dedo índice señala la nalga. La terapeuta le presta un Kent de la Barbie y le dice que le muestre con ese muñeco como lo chuza, Martín chuza la nalga de Kent refiriendo “así me chuza mi papá”. La terapeuta le pregunta al niño que siente cuando lo chuza el papá, el niño refiere “popo” (…) “yo soñé que mi papá me llevaba a la casa de él y yo llore mucho, yo no quiero estar con mi papá, es malo”. En la sesión la terapeuta le pregunta al niño que persona de la familia lo cuida y lo protege y no le hace daño, el niño refiere “mi mamá”. (…) “mi papá es malo” (…) es grosero, me pega y me hace con el dedito en el anito así”, el niño en ese momento se iba a quitar el pantalón para mostrar como el papá le hacía con el dedo en el ano. (…) “duro, duro” “así me hace mi papá con el dedito en el anito…”, según informe que obra a folio 387 presentado por la psicóloga Erika García. (…) Cabe resaltar, que las entrevistas del menor han sido repetitivas y consistentes, y fueron rendidas ante profesionales en temas de la integridad sexual de menores (…)”.
Ha de recordarse, además, que la apreciación de las probanzas se caracteriza por ser un acto autónomo del juez natural, en el marco de la sana crítica, por lo cual
“(…) resulta infructuoso en esta sede recriminar la apreciación de los medios de acreditación hecha por los juzgadores naturales, dado que ese es el espacio en el que con especial énfasis emerge el principio constitucional de la independencia judicial; en efecto, en múltiples sentencias, entre ellas, la de 29 de junio de 2011, exp. 2011-01252-00, la Corte ha decantado que: ‘(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia (…)’, condiciones que no se vislumbran en el caso concreto (…)”13.
Por las razones expuestas, se negará la concesión del amparo, pues no se encuentra mérito para cuestionar el proceder de la juez confutada.
6. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos14 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.
El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 196915, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”16, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.
6.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.
Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio17.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.
6.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-18, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales19; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías20.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.
7. Por lo discurrido, se ratificará la providencia examinada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, por las razones expresadas en esta decisión.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Antes de entrar al estudio de fondo del asunto, esta Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los niños en pro de quienes se incoó esta acción, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que, en uno de ellos, el cual será divulgado y consultado libremente, serán cambiados sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación.
2 “(…) Artículo 100. (…) En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar (…)”.
3 CSJ. Civil. Sentencia de 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; reiterada el 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01; y el 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras.
4 CSJ, STC, Rad. n° 4700122130002020-00006-01.
5 Corte Constitucional, sentencia C-371 de 1994, Salvamento de Voto: “(…) [E]l Constituyente del 91, tomó en consideración un problema que estaba clamando por respuestas urgentes que se habían diferido injustificadamente durante mucho tiempo; los niños como sujetos pasivos (particularmente indefensos) no sólo de la violencia generalizada que viene agobiando a Colombia, sino de una particularizada y especialmente peligrosa: la originada en la propia familia. Es justo reconocer que normas anteriores de rango legislativo entre las cuales es preciso destacar el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), se habían ocupado en detalle de regular la protección del niño. Pero era necesario que la preocupación pasara a primer plano, y el propio constituyente sentara pautas inequívocas acerca de la manera particularmente considerada como debe tratarse a la población infantil, no sólo por su débil condición sino por el hecho incontrovertible de que de su suerte pende la suerte del país (…)”.
6 CSJ. STC7597 de 9 de junio de 2016, exp. 08001-22-13-000-2016-00020-01.
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 56.
8 Corte Constitucional. Sentencia T-557 de 2011.
9 OMS, “Prevención del maltrato infantil: Qué hacer y cómo obtener evidencias”, 2009, consultado el 20/11/2019 siendo las 8:56 am., en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/44228/9789243594361_spa.pdf?sequence=1.
10 CSJ, STC15743-2019, Radicación n.° 2019-00519-01.
11 Corte Constitucional, Sentencia T-116 de 2017.
12Cita la Opinión Consultiva OC-1708 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrafo 102.
13 CSJ. STC de 25 de enero de 2012, exp. 2011-02659-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01.
14 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
15 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
16 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
17 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
18 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
19 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
20 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.