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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado ponente
AC1338-2015
Radicación n.°11001-02-03-000-2015-00257-00
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).
Se resuelve el conflicto de competencia suscitado entre los Juzgados Quinto de Familia de Bogotá y Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo (Sucre).
I. ANTECEDENTES
1. Carlos Alberto Zuccardi Vergara, promovió proceso en contra de Shadia Sampayo Bitar, madre de su menor hija, a fin de que se dispusiera que la custodia y cuidado personal le correspondía de forma exclusiva a él, previa evaluación de las condiciones que uno y otro padre le ofrecen. [Folio 6, c. 1]
2. En el libelo incoativo se indicó que la demandada vecina de Sincelejo (Sucre) y que su dirección de notificación correspondía a «transversal 32 # 35-117 Barrio Boston de Sincelejo», razón por la cual fijaba la competencia en los jueces de dicha ciudad, pues en esta se encontraba el domicilio de las partes. [Folios 8, c.1]
3. El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del referido municipio, autoridad que en providencia de 10 de diciembre de 2014, lo admitió a trámite y ordenó la vinculación del extremo pasivo. [Folio 130, c.1]
4. Posteriormente, la apoderada del actor solicitó que la falladora se declarara impedida para tramitar la controversia y por tanto ordenara la remisión del expediente a Bogotá, toda vez que la menor junto con su madre se habían trasladado a la capital. [Folio 132, c.1]
5. En proveído de 19 de diciembre de 2014, el despacho en atención a la petición resolvió que por falta de competencia territorial, abstenerse de seguir «conociendo el de la presente demanda» y en consecuencia dispuso «remítase el expediente a la Oficina Judicial de Bogotá D.C., a fin de que proceda a su reparto entre los Juzgados Orales de Familia de esa ciudad». [Folio 138, c.1]
6. Reasignado el proceso al Juzgado Quinto de Familia de esta ciudad, éste suscitó el presente conflicto, para lo cual adujo que el actor inició su demanda de custodia y cuidado personal respecto de su menor hija, quien para la época residía en la Sincelejo, correspondiendo por tanto al Juzgado Promiscuo de dicha localidad atender y conocer del asunto, sin que tuviera incidencia en la competencia el cambio de domicilio que la niña efectuara con posterioridad a la admisión de la demanda. [Folio 142, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Es cuestión que no merece reparos, por ser un punto en el que existe consenso tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, que la competencia se determina, por regla general, en el momento en que se acude ante el juez para reclamar la protección del derecho sustancial, es decir cuando se interpone la demanda.
En ese orden, al funcionario judicial le asiste el deber de revisar desde un comienzo el cumplimiento de los requisitos formales que ha de contener el libelo, entre los cuales se encuentra la designación del domicilio del demandado, tal como lo preceptúa el numeral 2º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.
Es en ese momento cuando puede inadmitir o rechazar la demanda por alguna de las causas previstas en el artículo 85 ejusdem.
Al tenor del antepenúltimo inciso de este canon «el juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido.»
A su vez, el primer inciso del artículo 148 del mismo ordenamiento estatuye: «siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso, ordenará remitirlo al que estime competente dentro de la misma jurisdicción. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente, solicitará que el conflicto se decida por la autoridad judicial que corresponda, a la que enviará su actuación. Estas decisiones serán inapelables.»
En contraste, el segundo inciso del artículo 148 preceptúa, que «el juez no podrá declararse incompetente cuando las partes no alegaron la incompetencia, en los casos del penúltimo inciso del artículo 143.»
En armonía con ese precepto, el numeral 5º del artículo 144 señala que la nulidad se considerará saneada «cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.»
2. Las anteriores disposiciones indican, como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Corte, que: (…) al juzgador le asiste liminarmente el deber de evaluar lo relativo a la competencia para asumir el trámite de un asunto particular, con sujeción a los factores expresados por el petente en su demanda, toda vez que si considera que no la tiene así deberá declararlo, rechazando el escrito incoativo y remitiendo el expediente al funcionario judicial que estime competente. De modo tal que esta es la oportunidad legal que le asiste al juez para expresar su incompetencia para tramitar un proceso.
(…) Contrario sensu, si el operador judicial admite la demanda o verbi gratia libra mandamiento de pago, la competencia queda fijada, y, en cuanto refiere al factor territorial, únicamente podrá declinarla en el evento de que prosperen los cuestionamientos formulados por los demandados a través de los conductos procesales establecidos para ello. Así mismo, el silencio de la parte pasiva frente a esta situación, igualmente conlleva al saneamiento de la presunta nulidad que por dicha circunstancia pudiese brotar, por lo tanto no es dable al juez declararse incompetente por el sobredicho factor. (CSJ AC, 13 Feb 2012. Rad. 2012-00037-00).
En el mismo sentido se ha aclarado que el juez no podrá variar o modificar la competencia a su libre arbitrio «cuando la pasó por alto en la oportunidad que le confiere la ley procesal, esto es, al calificar la idoneidad del escrito introductor…» de suerte que «si por alguna circunstancia la manifestación del demandante resultare inconsistente, es carga procesal del extremo demandado alegar la incompetencia del juez, lo que debe hacer en las oportunidades procesales que se establecen para tal efecto». (CSJ AC, 13 Feb 2012. Rad. 2012-00037-00).
Ahora bien, para establecer la competencia por el factor territorial se hace necesario acudir a la regla general contenida en el numeral primero del artículo 23 del que establece que en los procesos contenciosos, salvo disposición en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado, y el numeral 4º del mismo estatuto, señala que en los procesos de pérdida o suspensión de la patria potestad «será también competente el juez que corresponde al domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve».
Por su parte, el artículo 8º del decreto 2272 de 1989, preceptúa que en los procesos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, «en los que el menor sea demandante, la competencia por razón del factor territorial corresponderá al juez del domicilio del menor», disposición respecto de la cual esta Corporación ha señalado que «….por tratarse de una excepción,…en el texto legal no caben más asuntos que los que él mismo contiene y cita expresamente; bien sabido se tiene que el marco de norma semejante es asaz ceñido y, por consiguiente, es inútil tratar de ensancharlo… en el punto está vedada, así, toda interpretación laxa, analógica o por extensión»1.
3. En el presente asunto no es la menor sino su padre, por lo que debe descartarse la aplicación en este evento, del fuero especial señalado en el artículo 8º del decreto 2272 de 1989, cuyo presupuesto básico es el de que el niño sea el actor.
Sobre el particular, esta Sala, tiene asentado que «si la nombrada menor no funge como demandante, así se encuentre bajo la custodia y cuidado personal de su progenitor y éste asuma el antedicho rol, el fuero de que trata el artículo 8° del decreto 2272 de 1989, resulta inoperante por definición» .
4. Ahora bien, dentro de la demanda se afirmó que la competencia se radicaba en el Juez de Familia de Sincelejo, en virtud a que dicha ciudad correspondía al domicilio y residencia de las partes, y de la menor.
Así, que luego de revisar los requisitos formales que debe contener el libelo, la Juez Segunda Promiscua de Familia de la referida ciudad admitió la demanda en auto de 10 de diciembre de 2014 [folio 130, c.1], lo que significa que desde ese momento se fijó la competencia en ese funcionario, sin que le estuviera permitido variarla motu proprio, pues la supuesta falta de competencia por el factor territorial no constituye una nulidad insubsanable.
Por el contrario, en atención a las previsiones legales que se comentaron líneas arriba, y, específicamente las contenidas en el segundo inciso del artículo 148; el antepenúltimo inciso del artículo 143; y el numeral 5º del artículo 144 de la ley procesal, es ostensible que el funcionario judicial no está facultado para declarar esa especie de nulidad de manera oficiosa, pues luego de haber asumido el conocimiento del asunto, queda al arbitrio de la parte demandada decidir si formula la respectiva excepción previa, o si acepta el fuero establecido.
De ahí que si la parte actora señaló inicialmente que la competencia la fijaba en el juez de la capital del departamento de Sucre por ser el domicilio de los extremos de la litis y de la menor; si del contenido libelo el juez no dedujo una conclusión diferente; si admitió la demanda; y si la falta de competencia territorial no ha sido alegada por la parte interesada, entonces no existe ninguna razón para que el juez que asumió el conocimiento del trámite desde un comienzo se desprendiera del mismo con sustento en razones que no se encuentran previstas en la ley procesal.
4. Por tales razones se asignará la competencia para seguir conociendo del trámite al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo (Sucre), de lo cual se dará aviso al funcionario que planteó el conflicto y a las partes del proceso.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo (Sucre), es el competente para asumir el conocimiento del proceso de custodia y cuidado personal que inició Carlos Alberto Zuccardi Vergara contra Shadia Sampayo Bitar.
SEGUNDO: Remitir el expediente a ese despacho judicial para que continúe con el trámite del asunto.
TERCERO: Comunicar esta decisión al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, y a las partes del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Magistrado
1 CSJ AC, 23 Sep 1993