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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Magistrada Ponente
SC10053-2014
Radicación n° 11001-31-10-004-2008-01147-01
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).
(Aprobada en sesión de quince de julio de dos mil catorce)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el accionante Áxel Fernando Alonso Garrido Salcedo, frente a la sentencia de 2 de diciembre de 2013 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de declaración de unión marital de hecho entre compañeros permanentes y de sociedad patrimonial promovido por el impugnante contra Gabriel Cardona Botero, trámite al que fueron vinculados Carmen Botero de Cardona y los herederos indeterminados de este.
I. ANTECEDENTES
1. En el escrito introductorio presentado el 24 de octubre de 2008 se solicitó declarar «que a partir del año 1991 y la fecha, existió entre el señor Axel Fernando Alonso Garrido Salcedo y el señor Gabriel Cardona una unión marital de hecho de las reguladas por la ley 54 de 1990», y que en consecuencia, «se ordene la liquidación de la sociedad patrimonial existente entre ambos».
a). Los antes nombrados iniciaron una relación sentimental en el año 1984, época en la cual el actor, de profesión arquitecto, laboraba en el Banco Central Hipotecario y como catedrático en varias universidades, actividades de las que derivaba sus ingresos, habitaba en un inmueble propio y poseía un vehículo último modelo; en tanto que el accionado aún no había terminado sus estudios superiores, trabajaba en una firma de abogados y convivía con su progenitora.
b). En 1991, Cardona adquirió un apartamento al cual se trasladó con el demandante, quien luego le propuso comprar un predio con el objeto de dividirlo para oficinas e instalar allí un negocio propio, en virtud de lo cual adquirieron, por partes iguales, el predio de la carrera 6ª número 58-43/49 de esta ciudad y una deuda con el Banco Central Hipotecario.
c). A partir de ese momento y hasta 2002 el accionante se dedicó al «nuevo negocio», manejando en asocio de Cardona una inmobiliaria (Signum) y un almacén (Davril), tiempo durante el cual este laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores permaneciendo en el extranjero aproximadamente cuatro años y medio, lo que no fue obstáculo para que conservaran su relación sentimental.
d). En septiembre de 1996 adquirieron por mitad, un terreno rural en San Francisco (Cundinamarca), donde el actor diseñó y construyó una casa, y posteriormente, el 20 de enero de 2002 compraron el lote adyacente.
e). En el 2002, el demandado dejó su trabajo en el citado «Ministerio» y se dispuso a atender los aludidos negocios, manejando los ingresos provenientes de las ventas del indicado establecimiento de comercio y los arrendamientos de las cinco oficinas existentes en la casa, mientras que el demandante se hizo cargo de las «rentas de la inmobiliaria».
f). Con los dineros que percibían de las mencionadas actividades, en 2003 decidieron abrir un restaurante en el mismo local donde funciona el almacén, «el cual atienden de manera conjunta», pero Cardona «es quien administra» la totalidad de los rendimientos, sin que de ellos le hubiese entregado suma alguna a Alonso Garrido.
g). A pesar de que en el 2004 surgieron algunas desavenencias, mantuvieron su relación, al igual que los negocios, vivían en el mismo predio y en mayo de 2005 compraron otra heredad contigua a la adquirida en 1992, que en la actualidad se encuentra arrendada.
h). Garrido y Cardona «tienen sendas alcobas en el sótano del inmueble de la carrera 6ª n° 58-43/49», «comparten» una oficina en el segundo piso del mismo, donde ejercen sus profesiones de arquitecto y abogado, respectivamente y en el que funcionan los establecimientos comerciales.
i). El demandado «cuenta» con un apartamento de su propiedad en el barrio la Soledad, y el actor tiene otro que heredó de su progenitora en 1995, del cual percibe los respectivos frutos.
j). La vinculación afectiva de la aludida pareja superó el término de dos años previstos en la Ley 54 de 1990, no han contraído matrimonio, «ni se ha generado su separación definitiva» (fls. 7-13 c.1).
3. Notificado el convocado, replicó el libelo oponiéndose a las súplicas, aceptó los hechos atinentes a la existencia del ligamen sentimental, la adquisición de inmuebles y deuda, lo mismo que la constitución de «negocios», negó otros y propuso las excepciones previas de «caducidad y pleito pendiente», al igual que la de fondo nominada «prescripción», aquella y esta fundadas en que la presente acción se promovió después de un año de su desunión, pues desde finales de 2003 inició una nueva relación y dejó de convivir con el accionante, por lo que no resulta aplicable el fallo C-075/07, dado que su «separación física y la terminación de las relaciones sexuales se dieron hace más de cuatro años, es decir, en el año 2004», y la restante la funda en que el demandante también adelanta otros procesos en los que solicita «declarar y liquidar sociedad patrimonial de hecho», y «rendición de cuentas», entre las mismas partes, siendo las «previas» denegadas por auto de 24 de julio de 2012 y respecto de las segundas el a quo dijo en su fallo que no advertía necesidad de estudiarlas en razón de la improsperidad de las súplicas del actor.
En el trámite del juicio, el accionado falleció, por lo que se convocó a sus causahabientes, dentro de ellos a su progenitora quien compareció, pero no se pronunció sobre el libelo incoatorio.
El curador ad litem de los herederos indeterminados del antes indicado dijo atenerse a lo probado y planteó las defensas que denominó «falta de requisitos sustanciales para su declaratoria» y «jurisdicción», soportadas en que la Ley 54 de 1990 no contempla la declaratoria de unión marital de hecho entre personas del mismo sexo y que el vínculo de los iniciales intervinientes fue de carácter patrimonial, por lo que la sociedad surgida es de índole comercial, siendo la «jurisdicción ordinaria» la llamada a desatar la controversia.
4. La primera instancia culminó con sentencia de 3 de mayo de 2013 denegatoria de las pretensiones, por cuanto «no logró el demandante demostrar que, por lo menos, hasta la fecha de presentación de la demanda, hubiere estado vigente la convivencia entre Axel Fernando Alonso Garrido y Gabriel Cardona Botero con las características propias de una unión marital de hecho», pues más bien los medios de persuasión indican que su separación sobrevino en el año 2005, pero al no concretarse el momento, debía considerarse que la misma se produjo el último día de ese año, esto es, el 31 de diciembre de 2005, razón por la cual no resultan aplicables los efectos del fallo C-075 del 7 de febrero de 2007, que los produce hacia el futuro.
5. Frente a esa determinación el demandante interpuso recurso de apelación que el superior confirmó.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal, luego de resumir el trámite del proceso, sintetizar la sentencia recurrida, precisar los motivos de la alzada e indicar los antecedentes legislativos y jurisprudenciales en torno de las uniones maritales de hecho, sostuvo que desde el escrito de contestación se aceptó la existencia de la relación de pareja entre los litigantes por lo menos hasta el 9 de julio de 2005.
Así mismo, luego de referir y evaluar los elementos de convicción expuso que estos no permiten establecer que con posterioridad a la indicada data se hubiere mantenido una comunidad de vida permanente y singular, habida cuenta que quienes declararon por petición del actor «nada dijeron sobre la conciencia que tenían los contendientes de encontrarse formando una familia, el socorro y la ayuda reciprocas, la distribución de las obligaciones económicas propias del hogar y la satisfacción de las necesidades básicas entre ellos», pues «no explicaron la razón de la ciencia de su dicho, tampoco especificaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que percibieron directamente los hechos o, simplemente, manifestaron no constarles estos hasta la muerte de don Gabriel Cardona», y en cambio, los allegados por el convocado acreditaron que tal convivencia terminó varios años antes de su muerte, pues según la confesión judicial espontánea de este, debe tenerse como aceptado por él que la unión marital «perduró al menos, hasta el 9 de julio de 2005».
Expone igualmente el sentenciador, que de todas maneras, el demandante no demostró que su unión con el accionado continuó vigente para la época del fallecimiento de este, ocurrida el 4 de septiembre de 2009, o cuando menos hasta el día siguiente al del pronunciamiento de la sentencia de constitucionalidad C-075 de 7 de febrero de 2007, requisito indispensable para que los efectos reconocidos en ella pudieran aplicarse al caso concreto.
Reiteró el ad quem que de acuerdo con el análisis probatorio, particularmente el material aducido por el demandado, la vinculación se empezó a deteriorar desde 2003 y en últimas, para aquella fecha -7 de febrero de 2007-, «los mencionados ya no convivían bajo el mismo techo, esto es, no había cohabitación alguna, a pesar de que persistieran las relaciones comerciales o económicas entre los mismos y de que tiempo antes sí se hubiese dado la vida en común».
Precisa que en aplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las determinaciones adoptadas por la Corte Constitucional, «en ejercicio del control de constitucionalidad», tienen efectos hacía el futuro, a menos que en ellas se disponga lo contrario, y que como ello no se previó en el aludido fallo respecto de las uniones de parejas del mismo sexo constituidas con anterioridad a su proferimiento, no era dable su aplicación en este caso, en cuyo respaldo cita un pronunciamiento de la Sala Civil de esta Corporación.
Agrega el sentenciador, que la compra conjunta de un inmueble colindante con el adquirido previamente por los nombrados contendientes, no revela que para el día siguiente al de proferimiento de la sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007 existiera una «relación de pareja» con las características propias de la unión marital de hecho, pues el crédito con el que se pagó parte del precio, solamente lo adquirió el demandante.
Del mismo modo, indicó que a pesar de no haberse resuelto la tacha propuesta frente a la deponente Silvia Cardona, su relato puede ser atendido ya que en esta clase de asuntos son los familiares de las partes quienes mayores elementos de convicción aportan debido a la cercanía con ellas y porque los supuestos sobre los que versó su declaración fueron corroborados por otros medios de persuasión, como los testimonios de José Romero y Marleny Cardona, al igual que unas certificaciones, sin que sea óbice para que aquellas atestaciones sean valoradas con mayor severidad.
Precisa que en cuanto a la testigo Marleny Cardona, si bien algunos de los hechos narrados provienen de los comentarios que el accionado le hizo, otros los percibió directamente, «como por ejemplo que, a finales de 2007, el mencionado vivía en un apartamento que, posteriormente, ella tomó en arriendo cuando él se mudó al de su progenitora, y que, desde esa época y hasta que le sobrevino la muerte, no vio que existiera relación alguna con don AXEL», declaración que por tanto contiene elementos que deben tenerse en cuenta para definir la controversia.
Alude igualmente a que al plenario se incorporaron certificaciones expedidas por los administradores de los Edificios «Guaraní» y «Torre Alta 1» expresando, en aquella, que el demandado residió en la unidad privada 302 de esa copropiedad durante el periodo comprendido entre noviembre de 2006 y marzo de 2008, «tiempo en el que habitó el inmueble solo», en tanto que la segunda refiere que vivió allí «durante el periodo comprendido entre abril de 2003 y septiembre 4 de 2009, fecha esta en que se produjo su deceso, sin que, en tal lapso, alguien más viviera a su lado».
Finalmente indica que el demandante tuvo la oportunidad de contradecir los citados documentos allegados por Silvia Cardona, ya que según la regla 7ª del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil los mismos se agregaron a los autos y se dejaron en traslado por el término legal, pese a lo cual no los tachó de falsos.
III. DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
1. El impugnante formula un reproche, apoyado en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que la sentencia es violatoria vía indirecta por falta de aplicación de los preceptos 1° y 2° de la Ley 54 de 1990 como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, con quebranto medio de los preceptos 174, 179, 253, 279 del estatuto inicialmente citado.
2. En cuanto al «error de hecho», el censor expone que se presenta por las siguientes circunstancias:
a). El a quo apreció el testimonio de Silvia Cardona sin resolver previamente la «tacha de sospecha» formulada en la audiencia respectiva, y no obstante que fue uno de los motivos de inconformidad esgrimidos al sustentar el recurso de apelación, el Tribunal tampoco procedió de conformidad, aunque expresó que «le asiste razón al apelante cuando manifiesta que no se resolvió en la sentencia de primera instancia la tacha que, respecto de dicha deponente, planteó el demandante, a pesar de lo cual su relato sí puede ser tenido en cuenta para fundar la decisión con la que, finalmente, se resuelva la controversia jurídica aquí planteada, porque, en asuntos como el presente, son los familiares quienes mayores elementos de convicción pueden aportar al juzgador, debido a la cercanía que, se presume, existió con las partes, y porque, en términos generales, los hechos sobre los cuales versó su declaración, resultaron corroborados con las exposiciones de otros testigos, como lo fueron don José Romero y doña Marleny Cardona, lo cual no es óbice, por su puesto para que sus dichos sean avaluados con mayor severidad», por lo que esa omisión estructura el yerro endilgado, dado que conforme a la doctrina de la Corte, no podía apreciarla sin previamente resolver la objeción formulada.
b). Prefirió un conjunto de declarantes en lugar de otro, ya que como se observa, el fallo hizo referencia de un lado, al grupo de testigos pedidos por la parte actora, y de otro, a los solicitados por el accionado, luego de lo cual desestimó el primero por cuanto en su opinión, los deponentes no expusieron la razón de la ciencia de sus dichos, y ninguno se refirió a la cohabitación o intención que tenían los litigantes de formar una familia, en tanto que ponderó las declaraciones del segundo bloque, sin mayor reflexión, dando credibilidad a las manifestaciones de personas extrañas a la pareja, que ellos sí no «expresaron la ciencia de su dicho» y dieron versiones de oídas, en lugar de tener en cuenta lo expresado por los amigos cercanos a los vinculados, integrantes de su círculo íntimo, quienes por tal razón, tenían más conocimiento de la relación y de la convivencia habida entre ellos.
Expresó, que no resulta acompasado con la lógica y el sentido común dejar de lado las atestaciones de quienes apreciaron más de cerca y en forma directa, la convivencia y relación de pareja que existió entre el demandante y el accionado, apoyándose en cambio el sentenciador en el dicho de una testificante que conoció a este, apenas a finales del 2007 y que no percibió directamente lo que relata, así como en el de otro que no señaló cuando comenzó la relación de aquellos y que tampoco precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos sobre los que declaró.
c). Considera el censor que el juzgador estimó erradamente que los testigos traídos al proceso por el demandante no expresaron la razón de la ciencia de su dicho, ya que como se advierte de la transcripción de los apartes más importantes que hace de la declaración rendida por Carlos Alberto García, Ulpiano Fernández Mendoza, Gustavo Arango Barreneche, Fernando Cortes, Luis Carlos Tococha, Nadiezhda Victoria Hernández Salcedo y María Isabel Zuleika Hernández de Romero, estos «precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar» en que conocieron al demandante y demandado, pues se trata de amigos de ambos, e incluso de dos hermanas del actor, es decir, personas muy cercanas que conocieron el trato de ellos desde sus inicios, compartieron momentos de amistad con los mismos y tienen conocimiento de los sitios donde vivieron, los negocios que realizaban y las dificultades que se presentaron durante su vinculación.
Afirma el impugnante que el Tribunal desestimó las declaraciones porque mencionaron vagamente que la referida pareja compartía el sótano, sin referirse a la ayuda mutua o a la conciencia que tenían los contendientes de formar una familia, por lo que el yerro judicial surgió de no haberlas «apreciado en su conjunto y no en forma aislada conforme a los dictados de la sana experiencia y de la sana crítica», pues de proceder de esta forma, hubiese advertido que sus relatos corroboran la convivencia y unión marital hasta el fallecimiento de Cardona, a la vez que se trataba de una pareja homosexual en la que no puede exigirse la demostración de una «familia» con todo lo que ello implica en el campo heterosexual, dadas las diferencias existentes entre las dos clases de ligámenes.
Agrega que hay hechos que como la relación sexual dificultan la prueba directa «por lo que resulta exótica la tesis del Tribunal de que los testigos no dieron explicaciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo la cohabitación».
d). El «error de derecho» lo hace consistir en que las certificaciones visibles a folios 221 y 222 del cuaderno principal fueron allegadas por la parte demandada el 23 de agosto de 2011, días después de celebrarse la audiencia de conciliación, y pese a que se admitieron como prueba documental según auto del 30 de agosto de 2012, esta decisión se revocó el 18 de septiembre de la misma anualidad, siendo confirmada el 19 de diciembre de ese año; empero, nuevamente se incorporaron el 26 de septiembre de 2012 en el curso de la declaración de Silvia Cardona hermana del convocado, y que contrario a lo expuesto por el ad-quem, el demandante no tuvo oportunidad de contradecirlos, ya que el juez de primer grado no profirió dentro de la audiencia en que se presentaron, ninguna providencia que ordenara tenerlos como prueba, simplemente se dejó una constancia del siguiente tenor, «se anexa al expediente dos folios para los fines pertinentes» (fls. 227 c.1).
Que en esas condiciones, tales documentos no fueron incorporados en legal forma, por lo que el Tribunal no los podía apreciar; sin embargo, este basado en la regla 7ª del artículo 228 del C. de P.C. expuso que el convocado sí tuvo la oportunidad de tacharlos de falsos, sin que lo hubiera hecho, cuando no obstante lo previsto por esa norma, es necesario que «el juez dicte en la referida audiencia un proveído que ordene tener como prueba, la documental que presente el testigo», proceder que el funcionario no adoptó.
e). Finalmente acusa al sentenciador de haber «pas[ado] por alto varios indicios claramente acreditados en el proceso», como son:
1. La adquisición de un predio con posterioridad a la fecha en que presuntamente feneció la unión marital de la pareja, pues si como lo indicó el demandado al contestar el libelo, los insultos y agresiones del actor lo condujeron a ponerle fin a la relación en el 2003, «¿cómo se explica que en el 2005 adquieran por partes iguales un inmueble?», pues las reglas de la experiencia enseñan que eso no ocurre.
2. La elaboración artificiosa, por el accionado, de fechas y circunstancias que nada tienen que ver con las premisas fácticas del caso, para hacer creer que tenía otra relación amorosa en el 2003, como es la irregular incorporación de una declaración extra proceso suscrita el 16 de octubre de 2009 por quien dijo ser el nuevo compañero de Cardona, donde afirma que aquella tuvo lugar entre octubre de 2003 y febrero de 2005, y que este «no sostenía ninguna relación con otra persona y menos con Alonso Garrido», lo que resulta contrario a lo depuesto por José Fernando Romero y Marleny de la Milagrosa, quienes respectivamente expresaron que tal vínculo comenzó «como en el año 2001 y 2002», y que según la última declarante, «la relación de ellos fue como en dos momentos una antes de que yo lo conociera en el año 2007 y otra en el año 2008-2009», inconsistencias que develan la estrategia urdida para evitar que el actor saliera avante en sus pretensiones.
Culmina señalando que los citados yerros llevaron al ad quem a confirmar la sentencia apelada, cuando ha debido revocarla y acceder a las súplicas del gestor del proceso, pero como no procedió así, vulneró las normas denunciadas en el encabezamiento del cargo y dejó de aplicar las relativas a la unión marital de hecho, por lo que pide casar la decisión impugnada extraordinariamente y resolver favorablemente lo impetrado por este.
CONSIDERACIONES
1. En este asunto, se recuerda, el accionante solicita declarar que entre él y Gabriel Cardona Botero «existió (…) una unión marital de hecho de las reguladas por la ley 54 de 1990», desde «1991 y la fecha», y que en consecuencia, «se ordene la liquidación de la sociedad patrimonial existente entre ambos».
2. El fundamento toral del Tribunal para confirmar el fallo del a quo denegatorio de las pretensiones del iniciador del litigio, se apoya en que este no demostró que por lo menos, para el 7 de febrero de 2007, fecha de la sentencia de constitucionalidad C-075 estaba vigente su relación con el accionado, con las características propias de la unión marital de hecho, pues los deponentes que allegó nada dijeron de la conciencia que tenían los contendientes de encontrarse formando una familia, con los deberes propios de ella, pues no explicaron la razón de sus dichos, ni las circunstancias en que percibieron directamente los hechos «o, simplemente manifestaron no constarles estos hasta la muerte de don Gabriel Cardona».
3. En sede del presente recurso, el censor le atribuye errores fácticos y de derecho al juzgador de segundo grado, aquellos porque apreció el testimonio de Silvia Cardona sin haber resuelto previamente la tacha de sospecha formulada frente a ella; así mismo, porque prefirió los testigos del demandado y no los del actor, con el argumento de que aquellos «no expresaron la ciencia de su dicho», cuando fueron éstos quienes no lo hicieron y se apoyó en una declarante que conoció al demandado a finales de 2007, en tanto que los iniciales son amigos de ambos, e incluso dos de ellas hermanas del demandante.
Igualmente le endilga la comisión de yerro de jure, debido a que apreció las certificaciones allegadas por Silvia Cardona, hermana del accionado, al momento de rendir testimonio, sin que se hubiera emitido un proveído que ordenara tenerlas como prueba, por lo que no pudieron ser controvertidas por el demandante, pues estima que no era suficiente que el juzgador esgrimiera la regla 7ª del canon 228 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, se duele de que el fallador pasó por alto los indicios de adquisición de un inmueble en el 2005, cuando según el accionado, el ligamen ya se encontraba roto, y «la elaboración artificiosa de fechas y circunstancias por parte del demandado que no tienen nada que ver con las premisas fácticas del caso».
4. Con miras a verificar la existencia de los errores endilgados por el recurrente, seguidamente se registran los elementos de persuasión con trascendencia para la decisión que se está adoptando.
4.1. Testimonios recaudados a instancia del actor quienes, en lo pertinente se pronunciaron como seguidamente se compendia:
a). Carlos Alberto García Navia, dijo suponer que existía una relación afectiva entre demandante y demandado, quienes tenían negocios y convivían, no obstante, nunca los vio en el dormitorio; se enteró que tuvieron enfrentamientos y que luego Gabriel Cardona se fue a vivir a otro inmueble distinto del que aquellos compartían, aunque no sabe la época. (fls. 199-201 c.1).
b). Ulpiano Fernández Mendoza informó que los mencionados Garrido y Cardona tenían una relación de pareja, lo mismo que de negocios y según lo que sabe, la unión de ellos duró hasta la muerte de Gabriel, aunque al interrogante de si se enteró que la relación de los antes nombrados terminó en el año 2003 respondió «No tengo ni idea en qué fecha terminó o si terminó, no tuve conocimiento que los (sic) hubieran terminado» (fls. 202-204 c.1).
c). Gustavo Adolfo Arango Barreneche expuso que tuvo conocimiento de la convivencia como pareja de Alonso y Gabriel, quienes manejaban negocios conjuntamente habiendo tenido dificultades; frente a la pregunta de si supo que los mismos convivieron hasta el fallecimiento del accionado dijo: «Yo se que compartieron lecho en los lugares donde vivieron porque dormirán (sic) en la misma habitación, y respecto a que si fue hasta la muerte de Gabriel no puedo asegurarlo porque como yo ya no iba tanto y sabía que había dificultades no se cual era la situación entre los dos al final» (fls. 205-207 c.1).
d). Fernando Cortes Roa, también conocido de quienes en este proceso intervienen como parte, expuso que siendo gerente de un banco, participó para que estos se vincularan comercialmente con la entidad, por lo que adquirieron cuentas y un crédito allí; supo de la convivencia de los mismos, la que supone hasta unos meses antes de que Gabriel Cardona muriera, debido a que vio cosas de éste en el apartamento en el que aquellos vivían (fls.207-209 c.1).
e). Luis Carlos Tocoche Ocampo sostuvo que desde 1988 hasta el año que murió Gabriel Cardona frecuentó la casa de la 59 con 6 donde la citada pareja vivía, que siempre los vio juntos compartiendo el mismo espacio «como pareja obviamente homosexual» y a la pregunta «pudo usted constatar desde el año 2005 que Gabriel Cardona y Alonso tenían una relación homosexual hasta la muerte de Gabriel. Contestó. No» (fls. 211-213 c.1).
f). Nadiezhda Hernandez Salcedo, después de relatar que supo de la «relación homosexual» de su hermano Alonso con Gabriel, la que fue aceptada familiarmente, dijo que ellos siempre estaban ambos en la galería, departían con los amigos y no se enteró de que se hubieran separado, agregando que «uno iba a la galería a horas o actividades no abiertas a todo el público y ellos estaban común y corriente a no ser que estuvieran como esos matrimonios que uno conoce que no se pueden ver ni en pintura pero delante de la gente siguen siendo la pareja, es decir, cuando yo iba a la galería por lo menos en apariencia nada había cambiado (…)» (fls. 213-215 c.1).
g). María Zuleika Hernández de Romero también adujo ser hermana de Alonso Garrido y conocedora de la relación de este con Gabriel como desde el año 85; añade que «ellos vivían juntos hasta la muerte de Gabriel»; al preguntársele si «supo (…) o fue enterada que Gabriel Cardona no vivía en la casa de la 59 con 6 desde el año 2005. Contestó. Por lo menos cuando yo llegaba ellos atendían el negocio y cuando yo me iba pues quedaban ahí en la casa. Me refiero al negocio del restaurante» (fls.215-216 c.1).
4.2. Atestaciones vertidas a petición del demandando, de las cuales, en lo conducente se extrae lo siguiente:
a). Silvia Cardona Botero dijo que era consanguínea de Gabriel Cardona Botero, por lo que su testimonio fue tachado de sospechoso por el apoderado del actor; no obstante, en su exposición informó que aquel sostuvo una relación sentimental por mucho tiempo con Alonso, la que «terminó más o menos en 2003, 2002 (…) porque en el 2003 él empezó otra relación con Julio Cesar (…) ya después eran socios en el restaurante en la galería en la inmobiliaria». Sostuvo que los citados tuvieron enfrentamientos al punto que Gabriel debió irse a vivir a otro inmueble de su propiedad y de este se trasladó al de su progenitora «donde vivió hasta el día que murió el 4 de septiembre de 2009». En esta diligencia la declarante presentó dos certificaciones expedidas por los administradores de los edificios «Guaraní» y «Torre Alta 1», que dan cuenta que el convocado residió en esos sitios sin compañía de nadie, dejándose como constancia que se anexaban al expediente «para los fines pertinentes» (fls. 225-229 c.1).
b). José Fernando Romero Osorio indicó que conoció la relación marital existente entre Alonso y Gabriel, al igual que las propiedades y negocios que ellos tenían en el predio donde residieron hasta 2005 o 2006 cuando Gabriel se fue a vivir a un apartamento que este tenía en La Soledad, debido a las dificultades que presentaba su relación con Alonso. Frente al interrogante «hasta cuando Alonso Garrido y Gabriel convivieron maritalmente. Contestó. No se desde cuando comenzó la relación de ellos pero en el 2002, 2003 ya estaban en crisis de relación y ya el desenlace digamos de esta relación se dio cuando Gabriel se fue a vivir a su apartamento en el 2006» (fls.229-233 c.1).
c). Víctor William Castaño Durango dijo que desde 1998 supo que los ya señalados «tenían una relación de pareja que duró hasta el año 2002 que ellos se separaron (…)» y aunque vivían en el mismo lugar, lo hacían en habitaciones separadas y ya en «el año 2005 Gabriel se fue a vivir a su apartamento que queda en la Soledad (…)». Conoce igualmente de la existencia de negocios entre los mencionados Garrido y Cardona, vínculo comercial que prosiguió, pero precisa que la convivencia como pareja se mantuvo «hasta que se empezaron a separar de lecho, cuando Gabriel sale de la casa ya los problemas eran altos en 2004 sale de la casa y en el 2005 ya no convivían definitivamente» (fls.275-280 c.1).
d). Marleny de la Milagrosa Cardona Acevedo manifestó que conoció a Gabriel en el 2007 viviendo en su apartamento de la carrera 19 No. 40-11, el que luego, en abril de 2008 se lo arrendó a ella y aquel se trasladó al de su progenitora, agregando que por la amistad que surgió entre ellos, el antes nombrado le comentó que había tenido una relación sentimental con Alonso, la que se había terminado, ligamen que ella nunca percibió, y al interrogársele sobre si se enteró «en qué época se dio la ruptura entre Gabriel y Alonso. Contestó. Yo conocí a Gabriel en el 2007 y él me hablaba que hacía muchos años había roto con él pero no sabría decirle cuántos años (…)» (fls.281-284 c.1).
4.3). Certificación expedida por el administrador del Edificio Guaraní ubicado en la Carrera 19 n° 40-11, aportada en la audiencia de testimonio rendido por Silvia Cardona Botero, documento en el que se manifiesta que «desde noviembre de 2006 hasta marzo de 2008, el Sr. Gabriel Cardona Botero (q.e.p.d.) habitó en el apartamento 302 de este edificio, en forma individual, es decir, vivía solo» (fl. 222).
4.4). «Certificación» extendida por el «administrador del edificio Torre Alta 1», situado en la Cra. 8 n° 65-57, incorporada en la misma forma de la anterior, en donde se consigna «[q]ue el señor Gabriel Cardona Botero q.e.p.d. habitó en este edificio en el apartamento 201, desde abril de 2008 hasta septiembre 4 de 2009 fecha de su fallecimiento. Durante este tiempo, el señor Cardona Botero vivió solo».
5. Como aspecto preliminar, se recuerda que el recurso de casación está orientado a juzgar la sentencia impugnada y no el litigio en sí mismo considerado, pues de hacerlo, mutaría aquel en una tercera instancia, que la Ley no prevé. En consecuencia, tal reproche se dirige a que la Corte determine, dentro de los límites trazados por la censura, si el fallo combatido está o no ajustado al ordenamiento sustancial o, en su caso, al procesal, sin desconocer, claro está, que el juzgador de conocimiento goza de una discreta autonomía para apreciar los medios demostrativos, según los dictados de la sana crítica, esto es, que se encuentra bajo el apremio de enjuiciarlos con soporte en el sentido común, la lógica y las reglas tanto de la ciencia como de la experiencia.
Lo anterior explica la razón por la que, cuando el ataque se construye sobre la base de haberse cometido un error de hecho que como vía indirecta integra la 1ª causal del precepto 368 del Código de Procedimiento Civil, su acreditación presupone, entre otras exigencias, que la inferencia probatoria atacada sea abiertamente contraria al contenido objetivo de la prueba, lo cual comporta que sólo se estructure en la medida en que el desacierto sea tan notorio que a simple vista se manifieste, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, lo que es igual, de tal magnitud que resulte ostensiblemente contrario a la evidencia del proceso.
Sobre el punto, la Corte en sentencia CSJ SC4428-2014 reiteró:
‘El error de hecho, que como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, ocurre cuando se supone o pretermite la prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que halla un medio en verdad inexistente o distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y en la segunda situación cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta última eventualidad, asignarle una significación contraria o diversa. El error ‘atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho’ (G. J., T. LXXVIII, página 313) (…) Denunciada una de las anteriores posibilidades, el impugnador debe acreditar que la falencia endilgada es manifiesta y, además, que es trascendente por haber determinado la resolución reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa sinrazón, otra hubiera sido la resolución adoptada (…) Acorde con la añeja, reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corporación, el yerro fáctico será evidente o notorio, ‘cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio’ del juez ‘está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio’, lo que ocurre en aquellos casos en que él ‘está convicto de contraevidencia’ (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de enero de 1992), o cuando es ‘de tal entidad que a primer golpe de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinación adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso’ (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01); dicho en términos diferentes, significa que la providencia debe aniquilarse cuando aparezca claro que ‘se estrelló violentamente contra la lógica o el buen sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de aquella autonomía’ (G. J., T. CCXXXI, página 644)’.
De conformidad con lo expuesto, cuando en el recurso extraordinario de casación se critica el fallo del ad quem por comportar «errores fácticos», el ataque no debe orientarse a contraponer solo los juicios valorativos que puedan admitir los medios de convicción, sino a mostrar las equivocaciones observables sin dificultad, es decir, evidentes y relevantes en las que incurrió el juzgador, concretando su señalamiento, pues se trata de un reproche de existencia, atinente a la materialidad de la prueba.
6. Dado que inicialmente, el recurrente extraordinario le endilga la comisión de «errores fácticos» al fallador de segundo grado porque «apreci[ó] el testimonio de Silvia Cardona, sin resolver previamente la tacha de sospecha formulada en la audiencia respectiva», se impone anteladamente y en respuesta a la parte opositora quien estima que la equivocación planteada no es de hecho, sino de derecho, precisar que cuando la duda respecto de la veracidad de una atestación constituye el fundamento del reproche casacional, el error que cabe invocar es «fáctico».
Así lo consideró esta Corporación en fallo CSJ SC, 9 sep. 2011, rad. 2001-00108-01, cuando dijo:
La Sala tiene definido que ‘si lo que en último resultado decrece el valor de un testimonio no es la sospecha en sí misma sino el cariz intrínseco de su declaración, relacionada con el resto de pruebas, el eventual error que se plantee no puede ser de derecho, toda vez que es inevitable acudir entonces a la materialidad misma de la probanza. Ya esta dicho por la Corte que cuando de lo que se trata es de cuestionar la credibilidad del testigo sospechoso, el yerro probatorio que cabría es de hecho (…).
Clarificado lo anterior, corresponde ahora efectuar el escrutinio de la situación planteada con miras a determinar si el ad quem cometió el desacierto que se le atribuye.
En la diligencia en que Silvia Cardona Botero rindió testimonio afirmó ser hermana de Gabriel Cardona Botero y ante ello, el apoderado del actor solicitó «que en su momento legal oportuno al hacer uso de la valoración conforme lo ordena la sana crítica se tenga en cuenta el parentesco de quien va a rendir esta declaración con la parte demandada y bajo sus presupuestos tacho de sospechoso el testimonio conforme la ley procesal» (fl. 226 c.1).
Respecto de ese punto, el Tribunal dijo en su fallo:
«Ahora bien, en relación con doña Silvia Cardona, hermana de don Gabriel, le asiste razón al apelante cuando manifiesta que no se resolvió en la sentencia de primera instancia la tacha que, respecto de dicha deponente, planteó el demandante, a pesar de lo cual su relato sí puede ser tenido en cuenta para fundar la decisión con la que, finalmente, se resuelva la controversia jurídica aquí planteada, porque, en asuntos como el presente, son los familiares quienes mayores elementos de convicción pueden aportar al juzgador, debido a la cercanía que, se presume, existió con las partes, y porque, en términos generales, los hechos sobre los cuales versó su declaración, resultaron corroborados con las exposiciones de otros testigos, como lo fueron don José Romero y doña Marleny Cardona, lo cual no es óbice, por supuesto para que sus dichos sean avaluados (sic) con mayor severidad».
De acuerdo con lo anterior, si el sentenciador de segunda instancia expuso los motivos por los cuales, a pesar del parentesco de la declarante con el accionado, su relato sí podía tenerse en cuenta, entre otras razones, porque su atestación se hallaba respaldada con otros medios de persuasión, ha de inferirse que consideró no había lugar a excluir dicha versión del elenco probatorio, de donde surge evidente que sí se decidió la tacha de sospecha y de contera que no se presenta el yerro judicial enrostrado.
De todas formas, cabe anotar que un testimonio con «tacha de sospecha» no conlleva per se su descalificación, pues en esos supuestos, según las previsiones del canon 218 del Código de Procedimiento Civil, puede evaluarse teniendo presente las circunstancias particulares y sopesándolo con mayor rigurosidad respecto del que carece de motivos de desconfianza.
Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SC, 31 ago. 2010, rad. 2001-00224-01, señaló:
(…) la Corte ha sostenido que no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, ‘va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil’; que si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que ‘suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia’ (…).
Pero además de no evidenciarse el error, menos con los perfiles de protuberante o manifiesto, si se admitiera hipotéticamente su presencia, el impugnante no acreditó la trascendencia del aludido desliz, o lo que es igual, que hubiera sido determinante en la resolución atacada, a tal punto que con la exclusión de la aludida declaración, necesariamente el fallo hubiera sido diferente, omisión que por tanto impide la acogida del reproche, al respecto planteado.
7. El censor igualmente le atribuye yerro fáctico al ad quem porque «pref[irió] un conjunto de declarantes en lugar de otro», fundado en que los allegados por el actor, no exponían la ciencia de sus dichos y mencionaron vagamente algunos aspectos de la relación, cuando Carlos Alberto García, Ulpiano Fernández Mendoza, Gustavo Arango Barreneche, Fernando Cortés y Luis Carlos Tocoche sí relataron lo que al respecto conocieron, por lo que el Tribunal erró al aceptar las declaraciones de Silvia Cardona, Carlos Romero, María de la Milagrosa Cardona y José Fernando Romero, vertidas a instancias del demandado, toda vez que fueron estos quienes no dieron la razón de su versión.
Agrega que dicho equívoco se produjo porque no apreció aquellos medios de persuasión en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, ejercicio del cual podía determinarse que la convivencia y unión marital se produjo hasta el momento del fallecimiento de Gabriel Cardona.
En relación con dicho reparo, cabe señalar en principio, que si la demostración del error de hecho en la valoración probatoria requiere, entre otros elementos, que la conclusión censurada sea abiertamente contraria al contenido objetivo de la prueba, significa entonces que su configuración ha de ser manifiesta, esto es, que para establecerlo no resulte necesario acudir a elaborados raciocinios o a sutiles disquisiciones, porque de ser así el desatino no salta de bulto a la vista, ni emerge de su sola enunciación y, de contera, carecería del carácter de evidente exigido para estructurarlo.
Dada la particular naturaleza del recurso de casación, y específicamente que este no encarna una tercera instancia que le permita al recurrente asentar desinhibidamente su parecer en torno a los medios de convicción recaudados, es esencial, para efectos de su prosperidad, que se configure el factor de la contraevidencia del juicio del sentenciador y, por ende, que el censor deba orientar su labor impugnativa a mostrar los palmarios desaciertos en la apreciación de los medios de convicción, concretando los que fueron objeto de la equivocación y cómo los afectó.
Adicionalmente, según lo ha precisado esta Corporación, entre otras decisiones, en fallo CSJ SC, 3 mar. 2006, rad. 1999-0026,
(…) para el éxito de un ataque por error de hecho se requiere, de un lado, acusar ‘todos los puntales probatorios que adujo del Tribunal’, y del otro, demostrar un yerro manifiesto, en lo que atañe a la prueba como elemento material del proceso, porque el juzgador supone su presencia cuando no existe, deforma su contenido, o estando el medio probatorio no es visto por el Juez, campo en el que corresponde al censor: ‘a) singularizar la prueba que se considera mal apreciada, precisando por qué no fue estimada, o por qué fue mal valorada; b) efectuar una comparación, un parangón, entre la conclusión errada del Tribunal y aquella que realmente era la debida; c) acreditar la evidencia del error, es decir, que no se requerían mayores elucubraciones o análisis para establecer su estructuración, y d) la trascendencia del yerro, esto es, demostrar su contraevidencia con la conclusión que extrae la censura que, en últimas, debe traducirse en la única opción o alternativa para solucionar el litigio’.
8. De conformidad con lo expuesto se vislumbra que esta parte del reproche no tiene posibilidad de éxito, habida cuenta que el impugnante no demostró adecuadamente las equivocaciones endilgadas al Tribunal, pues aunque relacionó los elementos de convicción respecto de los cuales, en su entender recayó el desacierto, no se detuvo a realizar la obligada labor de cotejo entre las conclusiones vertidas en el fallo y aquellas que considera emergen de la valoración objetiva y material de los aludidos elementos de juicio.
El casacionista quiso refutar las argumentaciones fácticas del fallador, pero sin señalar, de manera precisa y puntual, qué fue lo que el ad quem vio o dejó de ver en cada una de las referidas probanzas, ni concretar si el yerro devino de haber preterido, supuesto o tergiversado el respectivo medio de persuasión y qué influencia tuvo ese desacierto en la resolución del conflicto; solo expone su criterio personal y subjetivo de lo que ha debido concluir, con lo que, en últimas, el censor no fue más allá de reprochar que «el Tribunal ponderó las declaraciones del segundo grupo, sin mayor reflexión, por cuanto dio credibilidad al dicho personas (sic) extrañas a la pareja, que no expresaron -ellas sí- la razón de la ciencia de su dicho, y dieron versiones de oídas, en lugar de tener en cuenta el dicho de los amigos cercanos a la pareja, integrantes de su círculo íntimo, quienes por tal razón, tenían más conocimiento de la relación y de la convivencia habida entre ellos», por lo que la mencionada omisión, no puede ser suplida por la Corte, en razón del carácter estrictamente dispositivo y extraordinario de la casación.
En esas condiciones, la censura se quedó en el umbral, pues un error de hecho no se demuestra únicamente señalando lo que dice la prueba, ya que «en tal momento de su discurso se halla el censor apenas comenzando su camino, porque a él -no al tribunal de casación- incumbe además acreditar en qué forma ese medio probatorio supuestamente olvidado sí acredita el hecho cuya presencia en autos se reclama. Pues demuestra quien prueba, no quien enuncia, no quien envía a otro a buscar la prueba» (fallo CSJ SC, 18 dic. 2009, rad.1999-00045-01).
Aquí lo que se aprecia es que el impugnante se preocupó más por hacer un alegato de instancia, en el que de modo libre y sin restricciones enfrenta el proceso, pero no se aplicó, como se lo impone esta clase de impugnación, a cuestionar la sentencia y los fundamentos en que se sustenta la misma, pues ha de tenerse en cuenta que en «sede de casación», la formalidad de presentar la acusación en forma clara y precisa, no se satisface efectuando un discurso genérico en el que se ensaya una interpretación distinta, incluso mejor, del análisis probatorio efectuado por el ad-quem, lo que se exige es que haya confrontación de lo expresado por éste y lo consignado en los medios demostrativos que acogió, con la finalidad de establecer en qué radica la equivocación y cuál es su trascendencia en el fallo.
Es más, cuando en este cargo por «error de hecho», el censor recrimina al Tribunal de no haber «apreciado [las pruebas] en su conjunto y no en forma aislada conforme a los dictados de la sana experiencia y de la sana crítica», resultó entremezclando aspectos propios del yerro de jure, todo lo cual robustece la carencia de idoneidad del reproche.
Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SC, 7 jun. 2013, rad. 2007-0008-01, reiteró:
(…) al denunciar la comisión de un yerro fáctico y recriminar al juzgador por no haber apreciado las pruebas en conjunto –artículo 187 ídem- (…), la impugnación incurre en una indebida mixtura o confusión de los tipos de extravío que se pueden denunciar por la vía indirecta de la causal primera de casación, pues incluye en su desarrollo argumentaciones propias del error de derecho.
9. Al margen de lo anterior, cabe señalar que por virtud de la discreta autonomía que ostenta el juzgador en la apreciación de los elementos de juicio, de existir varios grupos de ellos, aquel puede optar por el sentido que le ofrezca alguno de los mismos, lo que no lo hace incurrir, sin más, en error fáctico derivado del no acogimiento de los otros, se itera, porque esa labor constituye el ejercicio cabal, legal y autónomo de que se halla investido el fallador de instancia para apreciar las pruebas, pues en esa eventualidad, su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso, a menos que esa elección se muestre absurda o riña con la lógica, por lo que corresponderá al censor evidenciar tal circunstancia y poner de presente que la única posibilidad admisible de valoración es la por él planteada, labor que en este asunto, el recurrente no desplegó.
En relación con dicho aspecto, la Corte, en fallo CSJ SC, 2 dic. 2011, rad. 2005-00050-01 sostuvo:
A este respecto, la Sala ha reiterado que, ‘cuando se enfrentan dos grupos de testigos, el Tribunal puede inclinarse por adoptar la versión prestada por un sector de ellos, sin que por ello caiga en error colosal, único que autorizaría el quiebre de la sentencia, pues ‘en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión desechando otro (…) (G.J. tomo CCIV, No. 2443, 1990, segundo semestre, pág. 20), razón por la cual tan solo podría prosperar una acusación por error en la apreciación probatoria de la prueba testimonial en la que se apoyó la sentencia del Tribunal, en caso de demostrarse la comisión por éste de error de derecho, o de yerro evidente de hecho, el que afloraría, privativamente, cuando las conclusiones del sentenciador fueren por completo arbitrarias e irrazonables, de tal suerte que la única interpretación posible fuere la que aduce el recurrente…’ (Sent. Cas. Civ. de 26 de junio de 2008, Exp. No. 15599-31-03-001-2002-00055-01)” (cas. civ. sentencia de 25 de mayo de 2010, exp. 1998-00467-01).
La precedente exposición imposibilita el acogimiento de ese fragmento del ataque formulado.
10. Respecto del «error de derecho» igualmente planteado, se memora que el censor lo hace consistir en que el Tribunal apreció las certificaciones obrantes a folios 221 y 222 del cuaderno principal, allegadas en el curso de la declaración de Silvia Cardona, sin que se hubiera proferido decisión que ordenara tenerlas como prueba, pues simplemente se dejó la constancia de que «se anexa al expediente dos folios para los fines pertinentes», quedando en consecuencia, sin incorporar en legal forma, lo que impidió su contradicción por parte del actor, razón por la cual, no le era dable al juzgador considerarlas.
Este aparte del único cargo propuesto, tampoco es de recibo, dado que no se aviene a las exigencias técnicas, pues corresponde a un insuficiente alegato mediante el cual el impugnante cuestiona el pronunciamiento del ad quem, como si se tratara de intervenir en el curso de una tercera instancia, en la que todavía fuere posible y se admitieran reproches frente al proceso, sin tener en cuenta que su laborío dentro del presente recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia por ser ella la generadora del agravio que le fue inferido y cuya reparación pretende.
En efecto, al acusarse el fallo de vulnerar de manera indirecta la ley sustancial como consecuencia de yerros de jure, le correspondía al casacionista precisar las normas de carácter probatorio que consideraba infringidas, lo mismo que explicar en qué consistió y cómo se produjo el quebranto que condujo a desconocer las disposiciones de «derecho sustancial» regentes o que han debido gobernar el caso y su repercusión en la decisión atacada, laborío que el censor no desplegó.
La Sala, en proveído CSJ SC, 19 dic. 2012, rad. 2001-00038-01 sostuvo:
En lo atañedero con el error de derecho, la Corte siempre ha reprochado que se pase por alto ‘que en esta clase de ataque, ‘…el censor no sólo debe indicar qué norma de estirpe probatoria infringió el Tribunal, sino también determinar cómo fue que esa norma probatoria se violó para así continuar en su discurso combativo, con la violación de la norma sustancial, bien por aplicación indebida o por falta de aplicación’, y señalado que ‘[e]sta regla técnica, que incluso en caso de ser incumplida obliga al rechazo del cargo, se halla de manera expresa contemplada en el último inciso del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil (…) (cas. civ. de 4 de abril de 2001, Exp. 6366)” (Cas. Civ., sentencia del 1º de octubre de 2004, expediente No. 7560 (…).
En el presente asunto, lejos de proceder como lo impone la técnica casacional, el recurrente simplemente se limitó a lamentar la ausencia de la señalada decisión, bajo la consideración de que en casos como el que relata, es necesario que «el juez dicte en la referida audiencia un proveído que ordene tener como prueba, la documental que presente el testigo», agregando que no resulta suficiente el argumento expuesto por el fallador, según el cual, «no es cierto que el demandante no contara con la oportunidad alguna para contradecirlos» al haberse agregado al expediente y dejado en traslado común por tres días, como lo indica la regla 7ª del artículo 228 del C. de P.C., «oportunidad en la cual también podía, si consideraba que había lugar a ello, tacharlos de falsos, lo cual no hizo en momento alguno’», pues insiste el impugnante en que para poder actuar como lo indica el sentenciador, se requería la providencia que echa de menos.
Como se ve, el recurente inobservó su deber de concretar cuál fue la norma de índole demostrativo que el juzgador quebrantó, la manera como lo hizo y de qué forma ese proceder conculcó el precepto sustancial regente del caso, de donde entonces tales falencias no permiten la acogida del reproche.
11. Pese a lo expuesto, conviene señalar que, si de conformidad con la preceptiva antes mencionada consagratoria de las reglas que deben observarse en la recepción del testimonio, «[l]os testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene»1, tal preceptiva, al no exigir el proferimiento de la decisión reclamada por el censor, descarta el yerro que este le atribuye al Tribunal.
Obsérvese además, que en la respectiva audiencia de recaudo de la atestación de Silvia Cardona Botero, el mismo profesional del derecho que presentó la demanda de casación intervino en ella y nada dijo frente a la aportación que aquella efectuó de las certificaciones extendidas por los administradores de los edificios «Guaraní» y «Torre Alta 1», en las que dan cuenta que el demandado residió en esos sitios sin compañía de nadie y por el tiempo en ellas indicado, no obstante que como aquel lo admite, se dejó constancia de que se anexaban al expediente «para los fines pertinentes».
12. Finalmente, en lo atinente al reparo consistente en que el Tribunal pasó por alto los dos indicios que refiere, esto es, «la adquisición de un inmueble con posterioridad a la fecha en que presuntamente terminó la relación de pareja» y «la elaboración artificiosa de fechas y circunstancias por parte del demandado que no tienen nada que ver con las premisas fácticas del caso», se impone manifestar que tal señalamiento aislado, al no evidenciar la equivocación trascendente y de bulto que por ese aspecto también le enrostra, impide cualquier análisis de fondo, menos cuando el recurrente omite indicar y precisar los preceptos sustanciales o probatorios conculcados y tampoco realiza el contraste que le incumbe entre lo extraído del hecho indicador, conocido o comprobado y lo que al respecto el juzgador vio o dejó de apreciar, lo mismo que la repercusión en la sentencia de ese olvido judicial.
Respecto del indicado medio de persuasión, la Sala en fallo CSJ SC, 19 dic. 2013, rad. 1998-15344-01, precisó:
En materia de indicios, específicamente, el impugnante tiene la carga de demostrar que las inferencias elaboradas por el juzgador fueron manifiestamente erróneas, si es que la decisión se basó en ellas. En tal caso, sólo cuando el razonamiento del juez resulta contraevidente, hay lugar a la configuración de un error de hecho ostensible que tenga la virtualidad de quebrar el argumento que haya constituido la base fundamental del fallo censurado.
En cambio, cuando –como ocurre en este caso– el fallador no cimenta su decisión en pruebas indirectas, entonces el cargo que se sustenta en una falta de apreciación del indicio, está abocado a demostrar que a partir de los hechos probados en el proceso y a la luz de los dictados de las máximas de la experiencia, se imponía al juez la obligación de elaborar unas hipótesis indiciarias que resultaban evidentes y que habrían variado sustancialmente el sentido del fallo, no obstante lo cual el funcionario judicial dejó de considerarlas al momento de dictar la sentencia.
‘En la casación –tiene dicho esta Sala– el error de hecho por la no apreciación de los indicios se puede presentar porque el sentenciador ignore la presencia del hecho indiciario, siempre y cuando, claro está, la existencia de éste se halle satisfactoriamente fijada o, al contrario, porque sin estarlo, lo suponga. O porque viéndolo, se abstenga de extraer de él la inferencia que lógicamente corresponde, o extraiga una que sea contraevidente. O, en fin, porque, no obstante ver los distintos indicios, cuando son contingentes, no los relacione o concatene a fin de apreciarlos en conjunto’ (…).
Cabe adicionar que para lograr el objetivo de derruir el fallo del ad quem, al censor no le era suficiente endilgarle a aquel la comisión de errores de hecho y de derecho con el ofrecimiento de su propia visión de los supuestos fácticos y la formulación de su particular apreciación de las pruebas que los verifican y la relación de ellas, sino que le resultaba indispensable demostrar que su planteamiento era el único admisible y de contera que el del juzgador no podía pervivir por absurdo, ilógico o contraevidente.
No se olvide que cuando las sentencias arriban a la Corte como consecuencia de esta clase de impugnación extraordinaria, lo hacen amparadas por la presunción de legalidad y acierto, tanto en la evaluación de los hechos como en la aplicación de la ley, y dado que el Tribunal goza de cierta autonomía en la estimación de los elementos de convicción, sus conclusiones al respecto deben respetarse en casación, mientras el censor no demuestre que al efectuar tal estudio, este incurrió en error evidente de hecho o de valoración.
Sobre el particular, la Corte, en fallo CSJ SC, 27 feb. 2002, rad. 6197 dijo:
La distinta apreciación que de la prueba haga el recurrente no sirve para invalidar el fallo combatido, ni aún en el caso en que la Corte pueda diferir del criterio que haya tenido el juzgador para llegar a las conclusiones motivo del ataque…; doctrina que viene apuntalada de antaño cuando ha expresado también que ‘para que los juicios del sentenciador de instancia no admitan censura en casación, basta que no degeneren en arbitrariedad, por no situarse ostensiblemente afuera del sentido común, aunque se pueda organizar otro análisis de los medios probatorios más profundo y sutil, más severo, más lógico o de mayor juridicidad en sentir de la critica o de la misma Corte. Y aún en el evento de que un nuevo estudio del haz probatorio produjera vacilaciones más o menos intensas sobre el acierto o desatino del sentenciador en las conclusiones fácticas, mientras no aparezca que existe contraevidencia, es obvio que la ruptura del fallo acusado sólo podría fundarse en la certeza y no en la duda (…).
10. Lo así analizado conlleva a la improsperidad de la impugnación extraordinaria, la imposición de costas a su proponente, según lo previsto en el inciso final, artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, y el señalamiento de agencias en derecho como lo dispone el precepto 392 ibídem, modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010, para lo cual se tendrá en cuenta que la parte opositora replicó la «demanda de casación».
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: No casar la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de la referencia.
Segundo: Condenar en costas al recurrente en casación.
Tercero: Incluir en la correspondiente liquidación que efectuará la secretaría, la suma de seis millones de pesos ($6.000.000), por concepto de agencias en derecho.
Cuarto: Devolver la actuación surtida al Tribunal de origen.
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Subraya fuera del texto original.