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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC1225-2015
Radicación n.° 76001-22-03-000-2014-00781-01
(Aprobado en sesión de once de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 16 de diciembre de 2014, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica Hernández Corrales contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos al trabajo, a la igualdad y al acceso a la administración pública, que aduce conculcados por las autoridades encausadas.
Solicita, entonces, ordenar (i) «a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender de inmediato la Convocatoria No. 320 de 2014 DPS, en el empleo CNSC No. 208500 del nivel jerárquico [p]rofesional, código del empleo 2028 [g]rado 16»; y (ii) «al D[epartamento] A[dministrativo] [para] [la] P[rosperidad] realizar los trámites necesarios para el cumplimiento de lo señalado en el artículo 4 de la [L]ey 482 de 2003, en lo atinente al perfil del empleo [atrás referido]»; además, que «una vez sean establecidos los derechos que [le] han sido violados, y sea homologado [su] título profesional a las profesiones que pueden participar en la convocatoria [aludida] (…), se dé continuidad al [c]oncurso (…)» (fl. 6, cdno. 1).
2. En sustento de sus pretensiones expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC publicó la convocatoria No. 320 de 2014 para proveer vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, en la cual incluyó el empleo mencionado a espacio, señalando que el perfil profesional requerido para el mismo corresponde a «Ingeniería Geológica. Economía, Economía Agrícola, Ciencia Política, Psicología, Sociología, Trabajo Social, Administración de Empresas, Desarrollo Familiar, Administración [P]ública, [o] Medicina más título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones».
Adujo que al advertir que dentro de las profesiones atrás referidas no fue incluida la de Administración Ambiental y de los Recursos Naturales, la cual ejerce, solicitó a la CNSC que le informara si con dicho título podía inscribirse para participar en el concurso por el cargo atrás mentado, ante lo que recibió como respuesta un comunicado en el que fue realizada una relación de las funciones legales de la aludida entidad, «así como de la normatividad que la rige, [pero omite hacer un análisis de la aplicación que por ley se señala] en el artículo 4 de la Ley 842 de 2003», aparte normativo que contempla que son profesiones afines a la ingeniería, entre otras, la que ella estudió; por lo que ese proceder constituye un comportamiento discriminatorio con la consecuencial vulneración de los derechos invocados (fls. 1 a 5, cdno. 1).
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC deprecó que el resguardo fuera declarado improcedente porque la accionante «pretende contrariar el Acuerdo N° 524 de 2014 que dio inicio a la Convocatoria No. 320 de 2014, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto», por lo que debe ser atacado ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa, tanto más cuando no fue acreditada la existencia de perjuicio irremediable alguno.
Por otra parte, señaló que las reglas de la convocatoria son de carácter obligatorio para los participantes, que la Ley 909 de 2004 establece que el diseño de cada empleo debe contener, entre otros, el perfil de competencias necesarias para ocupar el cargo, «incluyendo los requisitos de estudio y experiencia» (literal b) del artículo 19), destacando que es la entidad donde están los cargos a proveer la que elabora los proyectos de planta de personal así como los manuales de funciones y requisitos para los mismos (literal n) del artículo 14 y literales c) y d) del numeral 2º del artículo 15), y es con fundamento en esos parámetros que la CNSC realiza el concurso, siendo evidente que «los requisitos mínimos exigidos para el empleo No. 208500 obedecen [a ello] (…), por tal razón debe cumplirse taxativamente y de manera integral por cuanto es el estándar mínimo que los aspirantes deben demostrar para continuar con el proceso de selección, en tanto este corresponde a las necesidades del servicio y de la institución».
Agregó que la promotora no tiene ningún derecho adquirido de carrera, toda vez que el mismo «solo se obtiene una vez superado el concurso y el nombramiento en período de prueba con calificación satisfactoria» (fls. 30 a 39, cdno. 1).
2. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solicitó la denegación de las pretensiones de la accionante porque «en la convocatoria efectuada NO se previó como requisito habilitante para el empleo No. 208500 tener título profesional afín», ya que acorde con lo reglado en el manual específico de funciones de esa entidad (Resolución No. 1602 de 2014), fueron relacionados expresamente los que serán válidos para optar por ese cargo, dentro de los cuales no está el que ostenta la inconforme.
Agregó que la gestora no acreditó «haber adquirido e[l] PIN para postularse al empleo deseado, haberse inscrito y haber cargado los documentos», evidenciándose, por una parte, su falta de legitimación para interponer la acción y, por otro lado, su desinterés en participar en la convocatoria (fls. 61 a 63, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali concedió el resguardo ordenando a las encausadas adelantar «las respectivas actuaciones administrativas, a fin de que la accionante ingrese a la convocatoria N° 320 de 2014».
Al efecto, previamente expuso que si bien la promotora puede atacar dicho acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa, la tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en la medida en que la demora en la decisión que allí se adopte «no resultaría adecuada para la protección de los derechos constitucionales que se dicen violados».
Seguidamente expuso que las «accionada[s] pone[n] en abierta contradicción disposiciones o reglamentos de menor rango, yendo en contravía del art. 13 de la norma superior», pues no justificaron «racional y suficientemente» los motivos para excluir del concurso a un grupo de personas, ya que «solo han tenido en cuenta la normatividad del concurso, no percatándose que la profesión de la accionante es afín con una carrera que se encuentra convocada al concurso (ingeniería), dejando de lado la Ley 842 de 2003, la cual establece que la carrera de administración ambiental y de recursos naturales, por virtud de la ley se asimila con la carrera de la ingeniería, la cual está siendo solicitada en la convocatoria N° 320 del 2014». Luego de lo cual, para afianzar su determinación, aseguró que en un caso como el allí analizado esta Corporación concedió el resguardo rogado (fls. 70 a 77, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
Los encausados censuraron el referido fallo reiterando los argumentos expuestos al dar contestación a la tutela, enfatizando que de acuerdo a la Ley 842 de 2003 la carrera de Administración Ambiental y de los Recursos Naturales que tiene la accionante resulta afín con la de Ingeniería, pero no con la de Ingeniera Geológica que es la exigida en el concurso, y que el precedente referido por el a-quo no es aplicable al caso porque la situación allí auscultada dista de la aquí denunciada, toda vez que el primer asunto recayó sobre un concurso en el cual el cargo convocado exigía el título de Administrador de Empresas y el accionante tenía el de Administrador de Negocios, señalando en esa ocasión la Corte que de conformidad con la Ley 20 de 1988 ambos son equivalentes, mientras que esa situación no es la que aquí se presenta, pues en ninguna parte está establecido que la profesión que ostenta la gestora sea equivalente a la Ingeniería Geológica (fls. 96 a 105 y 159 a 166, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
La Corte jurisprudencialmente ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. Auscultado el diligenciamiento advierte la Sala que lo pretendido por la gestora es que se ordene a la CNSC y al DPS le permitan participar en la Convocatoria Nro. 320 de 2014 abierta para proveer el cargo No. 208500, validando, validando para tal efecto, su título de Administradora Ambiental y de los Recursos Naturales a pesar de esta profesión no está incluida dentro de las relacionadas para ello.
Petición que edifica en que dentro de las profesiones expresamente contempladas en la convocatoria está la de Ingeniería Geológica y de conformidad con el artículo 4º de la Ley 842 de 2003 la carrera de Administración Ambiental y de los Recursos Naturales es afín a la de Ingeniería.
Entonces, sin duda, la accionante cuestiona el Acuerdo No. 0524 de 2014, mediante el cual fue reglamentada la Convocatoria atrás referida, y los actos dictados en el desarrollo del concurso allí regulado, lo cual incluye la Oferta Pública de Empleos – OPEC publicada por el DPS, que expresamente, para el cargo referido por la accionante, exige dentro de los requisitos mínimos de estudio:
Título profesional en Ingeniería Geológica, Economía, Economía Agrícola, Ciencia Política, Psicología, Sociología, Trabajo Social, Administración de Empresas, Desarrollo Familiar, Administración pública, Medicina.
Título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del empleo» (fl. 3, cdno. 2. Resaltado fuera de texto)
3. Puestas así las cosas, el amparo está llamado al fracaso porque lo que cesura la gestora son las reglas del concurso, las que puede atacar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, configurándose la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Frente al particular la Corte ha expuesto que:
(…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada. Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (…) (CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01; reiterada, entre otras, el 3 jul. 2012, rad. 2012-00135-01; y 18 dic. 2012, rad. 2012-00041-01).
4. De otra parte, si bien el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 permite excepcionalmente la formulación de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que en este caso la promotora no acreditó la ocurrencia de un menoscabo grave de sus garantías o circunstancias insalvables que ameriten la intervención del juez constitucional.
Al respecto, ha considerado la Corte que resulta frustrada la pretensión de amparo temporal cuando «no se probó el menoscabo irreparable, ni lo narrado por la apelante denota una gravedad y urgencia de tal entidad que conlleve a que se pasen por alto los trámites, procesos y procedimientos establecidos por el legislador» (CSJ STC, 18 may 2011, rad. 2011-00216-01).
A lo anterior debe agregarse que, en el evento que hubiera demostrado el aludido daño irreparable, en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, lo que hace inviable la tutela aún bajo tal supuesto (CSJ STC, 31 jul. 2014, rad. 2014-00269-01; y CSJ STC, 13 ago. 2014, rad. 2014-00292-01).
5. Además, reitera la Corte que el participar en un concurso de méritos no genera un derecho adquirido sobre el cargo al cual se aspira, lo que desvirtúa la alegada conculcación del derecho al trabajo, «pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante» (CSJ STC, 12 abr. 2011, rad. 2011-00279-01).
6. Finalmente, en lo relativo al derecho a la igualdad, no fue demostrada su conculcación, siendo relevante indicar que el precedente referido por el a-quo para acceder al resguardo1 no guarda simetría con el asunto aquí auscultado, especialmente porque en aquel caso el allí actor fue excluido de un concurso adelantado por la Policía Nacional por no contar con el título exigido para participar en él, decisión frente a la que agotó los recursos de reposición y apelación; supuesto fáctico que aquí no acontece, toda vez que la accionante se inscribió en la convocatoria pero todavía no existe pronunciamiento respecto a su continuidad en la misma, pues apenas se está «adelantando la tercera etapa del concurso de méritos correspondiente a la Verificación de Requisitos Mínimos»2, destacando que, incluso, de serle desfavorable la decisión que allí se adopte, frente a la misma podrá formular la reclamación correspondiente, situaciones todas que llevan a asegurar, además, que la interposición del resguardo resulta prematura.
En un asunto con alguna simetría al ahora auscultado, indicó la sala que:
(…) si la gestora tiene algún reclamo con respecto de las listas de elegibles que todavía no se han expedido, y de cumplir los requisitos exigidos, también puede atacar dichas determinaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que las controversias sobre la legalidad de los actos administrativos, los cuales gozan de presunción de legalidad, deben ventilarse en dicho escenario.
Sin embargo, se advierte tal como lo ha precisado la Sala en pasadas ocasiones que “(…) a la promotora no se le ha resuelto su situación en la Convocatoria 128 de 2009, es decir, no se ha notificado la calificación obtenida ni expedido las listas de elegibles, por lo tanto, le está vedado a esta Corporación anticiparse a tomar una decisión sobre la trasgresión de sus derechos esenciales, porque la misma sería prematura” (Sentencia 29 de agosto de 2012, exp. 11001-22-15-000-2012-00508-01) (CSJ STC, 23 nov. 2012, rad. 2012-00137-01).
7. Destaca la Sala que el precedente aplicado por el a quo constitucional no resulta relevante para resolver la presente solicitud de amparo, habida consideración de que la ley no establece la plena equivalencia entre el título obtenido por la accionante y cualquiera de los exigidos por el concurso. Lo establecido por la ley 842 de 2003 es una afinidad genérica con respecto a la carrera de ingeniería, y no la equivalencia plena con la ingeniería geológica.
8. Lo consignado impone revocar el fallo de primera instancia y, consecuencialmente, denegar el resguardo deprecado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, DENIEGA el amparo rogado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 CSJ STC, 18 sep. 2014, rad. 2014-00416-01.
2 Folio 5, cdno. 2.
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