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Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00245-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC2200-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00245-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 16 de enero de 2015 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dentro de la acción de tutela instaurada por María del Socorro Romero Cuarán, obrando como agente oficiosa de su hijo, David Ferney Cuaical Romero, respecto de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- Dirección de Reclutamiento y Reservas.
1. ANTECEDENTES
1. La gestora solicita para su agenciado la protección de los derechos al debido proceso y libertad, presuntamente quebrantados por la autoridad querellada.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fl. 1):
2.1. David Ferney Cuaical Romero es indígena, perteneciente a la “(…) etnia de Los Pastos (…)”, residente en ese resguardo de acuerdo a los “(…) usos y costumbres sociales, económicas, culturales y políticas propias de esa comunidad (…)”.
2.2. El 2 de agosto de 2014 fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio como soldado bachiller.
2.3. En repetidas oportunidades su hijo ha exigido en vano la desvinculación de la entidad, por estar eximido de ese deber constitucional, en razón de su ascendencia.
3. Suplica ordenar para el citado joven (i) “(…) la exoneración de prestar el servicio militar (…)”; y (ii) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación “(…)por cuanto este caso se ha repetido en varias ocasiones (…)”.
1.1. Respuesta del accionado
El convocado guardó silencio.
2. La sentencia impugnada
Concedió la súplica tras inferir
“(…) la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad del señor Cuaical Romero, puesto que palmariamente puede evidenciarse que la entidad accionada desconoció [el artículo 27] de la Ley 48 de 1993. (…) Así pues, si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los nacionales, el accionante se encuentra dentro de la excepción a la regla general (…), esto es, que con ocasión a su calidad de indígena está exento en todo tiempo de prestar el servicio militar (…)”.
En consecuencia, ordenó al extremo pasivo “(…) desincorporar al señor David Ferney Cuaical Romero (…)” (fls. 50 a 53).
1.3. La impugnación
La formuló el Distrito Militar Nº 21 del Ejército Nacional, recalcando la potestad que tiene la entidad para compeler a los jóvenes en aras de definir su situación militar, según lo establece el precepto 14 de la Ley 48 de 1993.
Sobre la incorporación del agenciado sostuvo:
“(…) Llegado el día 2 de agosto de 2014, el joven David Ferney Cuaical Romero, fue dirigido hasta las instalaciones del Distrito Militar Nº 21 por uniformados en servicio activo (…), con el fin de verificar la situación militar en nuestro sistema de reclutamiento”.
“Al momento de realizar este procedimiento, se pudo observar y establecer que efectivamente el joven en mención en ningún momento había realizado el proceso de registro e inscripción de datos personales; fue así que conforme al artículo 14 de la Ley 48 de 1993, se procedió a adelantar el proceso de definición de la situación militar (…), para lo cual se dio inicio a la realización de los exámenes de aptitud psicofísica que determinan la prestación del servicio militar obligatorio (…)”.
“(…) El joven (…) manifestó ser indígena, pero no tenía documento alguno que lo acreditara como tal (…)” (fls. 65 a 67).
2. CONSIDERACIONES
1. Para desplegar la agencia oficiosa, se deben acreditar dos requisitos: (i) la manifestación expresa por parte del agente de actuar en tal calidad; y (ii) la acreditación probatoria de las circunstancias físicas o mentales que le impiden acudir directamente al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo de la regla 10 del Decreto 2591 de 1991.
2. Tratándose del servicio militar activo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional excepcionalmente la admite:
“(…) Precisamente, la necesidad de acreditar la imposibilidad de actuar directamente tiene justificación en el hecho de preservar la autonomía y voluntad de una persona mayor de 18 años, quien es titular de la capacidad legal o de ejercicio, por virtud de la cual se le reconoce su plena aptitud para acudir ante los jueces, en defensa de sus propios derechos, cuando éste considere que los mismos están siendo amenazados o vulnerados. Por esta razón, un agente oficioso sólo podrá actuar por otro cuando se pruebe una circunstancia física o mental que le impida al interesado interponer una acción de tutela directamente (…)”1 (subrayas de esta Sala).
3. Empero, por regla general, y no como excepción, esta Sala ha otorgado indulgencia a los progenitores de los militares, como consecuencia de las funciones propias de los conscriptos, muchas veces acantonados en lugares lejanos, inseguros, inhóspitos o incomunicados, “(…) teniendo en cuenta las diversas limitaciones de tiempo y de espacio de quien se encuentra acuartelado para solicitar el amparo de sus garantías (…)”2, postura que por supuesto es extensiva a los indígenas acuartelados.
Solamente se ha variado esa posición doctrinal, excepcionalmente, denegando el amparo al concluir la falta de legitimación en la causa por activa3, cuando del material probatorio fulge indiscutiblemente la posibilidad del soldado de impetrarlo directamente; no obstante, es pasible para esta Corte que los padres puedan acudir en nombre de los reclutados en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales demostrando los presupuestos de la agencia oficiosa, motivo por el cual, se procede a decidir de fondo el presente asunto.
4. Reprocha el impugnante al fallo de segunda instancia, porque asevera que están facultados para compeler a los varones mayores de edad a definir su situación militar, realzando la legalidad del procedimiento surtido para incorporar al joven Cuaical Romero, quien, en la jornada de concentración, no acreditó sumariamente ser indígena.
5. De acuerdo a lo informado por la entidad accionada, David Ferney Cuaical Romero fue retenido el 2 de agosto de 2014 en el municipio de Córdoba Nariño y “(…) dirigido hasta las instalaciones del Distrito Militar Nº 21 por uniformados en servicio activo (…), con el fin de verificar [su] situación militar en [su] sistema de reclutamiento (…)” (fl. 67).
Precisa la entidad apelante, que están autorizados para compeler a todo hombre colombiano mayor de 18 años que no se haya inscrito ante la entidad para definir su situación militar, por ende, depreca el cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993:
“(…) Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley (…)”.
5.1. Al respecto, debe decirse que la Corte Constitucional en sentencia C- 879 de 2011, al conocer una demanda de inconstitucionalidad contra la referida norma, determinó el alcance de la palabra “compeler”, manifestando:
“(…) [E] en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación.
En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción (…)” (subrayas de la Sala).
5.2. Refulge con claridad que el proceso de incorporación del aquí agenciado para prestar el servicio militar obligatorio, inició con una retención injustificada de su libertad por parte de quienes realizaron el operativo, pues además de inscribirlo, lo mantuvieron retenido para efectuarle los exámenes médicos con los cuales, a la postre, se estableció su aptitud para cumplir con el mencionado deber constitucional.
Esta Sala, en un caso de similar fundamento fáctico concluyó:
“(…) Entonces, la situación del conscripto es la de un ciudadano no inscrito para la prestación del servicio militar obligatorio y por tanto la facultad de compelerlo para que lo hiciera, se limitaba a su detención momentánea para satisfacer tal fase del proceso de reclutamiento, pues como quedó visto, lo contrario, vale decir, lo ocurrido en este caso, implica una medida arbitraria que excede el alcance de la expresión “compeler”, según lo definido por la máxima autoridad de la justicia constitucional”.
“De manera que la accionada no estaba habilitada para proceder como lo hizo, porque para ello, debía previamente agotar todos los estadios que la Ley 48 de 1993 definió para arribar a tal fin. Lo propio era conducir al actor para que cumpliera con su inscripción (…), para posteriormente citarlo al primer examen psicofísico y así, sucesivamente, agotar las etapas previas al acuartelamiento (…)”4.
6. En consecuencia, dimana la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal, pues está plenamente establecido que en el decurso del trámite de inscripción David Ferney Cuaical Romero fue trasladado a una guarnición militar y retenido en ese lugar, en contravía de la interpretación constitucional más genuina, en punto a que la detención debe ser temporal y mientras dura ese procedimiento.
En todo caso, debió permitírsele, previo a la incorporación como soldado bachiller, aportar las pruebas para demostrar su condición de indígena.
7. Por los anteriores argumentos, se impone la confirmación del fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 Corte Constitucional, sentencia T- 377 de 28 de junio de 2013.
2 CSJ. STC de 11 de noviembre de 2014, expediente 2014-00108-01.
3 CSJ. STC de 11 de agosto de 2014, expediente 2014-00211-01.
4 Op. cit. Pág. 2. T-845/14
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