STC390-2019

STC390-2019
Radicación nº 11001-02-04-000-2018-02432-01
(Aprobado en Sala de veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la impugnación del fallo proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 13 de noviembre de 2018, dentro de la acción de tutela promovida por Jesús Antonio Tique Yara contra la Sala de Casación Laboral y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de la misma ciudad, así como las partes y demás intervinientes dentro del litigio nº 2012-00420.

ANTECEDENTES

1. Actuando a través de apoderado judicial, el convocante reclama la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social y «protección especial a las personas de la tercera edad», presuntamente vulnerados por las corporaciones judiciales convocadas.

2. Afirmó que instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales para que le fuera reconocida una pensión por vejez, ante el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, que en fallo de 6 de febrero de 2013, accedió a sus pretensiones.

Señaló que la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad al resolver el grado jurisdiccional de consulta revocó la anterior determinación, y en su lugar absolvió a la sucesora procesal «Colpensiones» del pago de dicha prestación.

Indicó que el 17 de octubre de 2018 la Sala Laboral de esta Corporación, decidió no casar la sentencia de segundo grado pero «(…) solo hicieron el estudio y análisis a la luz de la ley 71 de 1988 aplicando una norma que resultaba desfavorable» a sus intereses.

Adujo que si bien «no cumple los requisitos exigidos bajo esta norma que se sintetizan en i) 60 años de edad para hombres y 55 para mujeres y, ii) 20 años de servicio sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, pese a que solo cotizó un total de 10.21 semana (sic) en toda su vida laboral, por lo que no cumple con los 20 años de servicios, los cuales equivalen a 1.028 semanas, lo cierto es que si (sic) cumple ampliamente el requisito en el artículo 12 de la acuerdo 049 de 1990 para ser acreedor de la pensión vejez (…)».

Resaltó que en la sentencia de segunda instancia y la de casación no se dio «aplicación al principio de favorabilidad», con lo que se impidió «computar tiempos de cotización acreditados y acceder a una PENSIÓN VITALICIA DE VEJEZ, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU 769 de 2014».

Aseveró que se incurrió en el defecto «de desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional», contenido entre otros pronunciamientos en la sentencia SU-057 de 2018, mediante el cual se posibilitó «la acumulación de tiempos de servicio –tanto en el sector público como privado- para reunir el número de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

3. En consecuencia, solicitó «se aplique el precedente constitucional referido, se revoquen y se dejen sin efecto las sentencias Dictadas el 17 de mayo de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y la sentencia proferida el día 17 de octubre de la misma anualidad por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL» (ff. 1 a 17, cd. 1).

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADOS

1. El magistrado ponente de la Sala de Casación Laboral de la decisión que da origen a este auxilio en el proceso laboral pidió declararlo improcedente, pues además de razonable, «se emitió con apego a la Constitución Política y a la Ley Laboral, sin que resulte arbitraria ni desconocedora de derecho fundamental alguno» (f. 82, ibíd.).

2. La Juez Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, dijo estarse a lo considerado y resuelto en la sentencia proferida por el despacho dentro del proceso ordinario, así como a las pruebas practicadas (f.79, cit.).

FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Negó el resguardo al concluir que «las valoraciones hechas por el órgano límite de la jurisdicción ordinaria laboral, no son producto de arbitrariedad alguna, sino el resultado de una adecuada interpretación en el examen del recurso extraordinario, hecha en virtud del principio de la autonomía judicial que le es propia como juez natural en la materia, sin que tal actuación pueda ser calificada como vulneradora de los derechos fundamentales del actor, quien insiste por la senda constitucional, en reabrir debates zanjados dentro del proceso laboral con la intención de hacer prevalecer su criterio, el cual, como ya se observó, no se compadece con las previsiones establecidas en el asunto laboral», finalizó afirmando que «la mera disparidad de criterios, no habilita al juez constitucional a conceder lo pedido, más aún cuando las providencias atacadas gozan de plena juridicidad y razonabilidad, como en el presente caso» (ff. 93 a 106, cd. 1).

IMPUGNACIÓN

La formuló el querellante ratificando los argumentos empleados en su escrito inicial, y haciendo especial énfasis, en que la presunta vulneración a sus derechos, no ocurre por la comisión de una vía de hecho sino porque con el fallo proferido en sede de casación, se desconoció y apartó del precedente judicial (ff. 116 a 120, ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en sentencia de 17 de octubre de 2018, vulneró las garantías denunciadas, al no casar la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario iniciado por Jesús Antonio Tique Yara en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Magna, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.

No obstante lo anterior, en los precisos casos en los cuales los funcionarios respectivos incurran en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.

Si bien los falladores ordinarios tienen la libertad discreta y razonable para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden inmiscuirse en su función, cuando aquellos incurren en una flagrante desviación del mismo.

Al respecto, la Corte ha manifestado que:

«[e]l Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si “se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado…» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 0183, reiterada en STC4269-2015, 16 abr. 2015).

Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada vía de hecho.

3. Solución al caso concreto.

Descendiendo al sub lite, advierte la Corte que las Salas convocadas, cometieron un desafuero que amerita la corrección por esta jurisdicción, dado que, se apartaron del precedente jurisprudencial que en la materia ha venido desarrollando la Corte Constitucional acogida por esta Sala, en materia de acumulación de semanas cotizadas en el sector público y el privado en el régimen de transición de la ley 100 de 1993.

3.1. En ese sentido, advierte esta Corte que la inconformidad del accionante se dirige contra las sentencias que en segunda instancia y en sede de casación establecieron la improcedencia del reconocimiento de la pensión de vejez toda vez que determinaron que no era factible realizar el cómputo de cotizaciones efectuadas al ISS con el tiempo laborado al sector público.

El peticionario, al momento de interponer el recurso de casación contra la determinación del Tribunal Superior de Bogotá, señaló que «el debate se centra en sustentar en que la sentencia incurre en errónea interpretación de las normas precitadas, como quiera que esta si permiten acumular tiempos de servicio y semanas cotizadas a diferentes entidades de previsión social, lo que da lugar a que el actor cumpla cabalmente con los requisitos previstos, para acceder a su pensión de vejez por tener hoy más de 82 años y haber cotizado más de 1000 semanas en todo su tiempo de cotizante, en virtud de los cuales se debe reconocer su prestación pensional reclamada» (ff. 86, cd. 1) en virtud del principio de favorabilidad.

3.2. Dicha pretensión fue desestimada por la Sala de Casación Laboral, al indicar que « la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal virtud sostiene la imposibilidad de “efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo” Sentencia CSJ SL4271-2017»

Como resultado de lo anterior, la homóloga acusada, en sentencia de 17 de octubre de 2018 concluyó:

«Así las cosas, conforme al criterio expuesto, no se avizora la existencia del yerro atribuible al juez de Colegiado, toda vez que si bien es cierto para ser beneficiario de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, reconocida en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es procedente el cómputo de cotizaciones efectuadas al ISS con el tiempo laborado al sector público, el actor solo acreditó aportes por 20.57 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo que impide el reconocimiento de la prestación económica deprecada.

Tampoco le asiste el derecho al recurrente si se analiza la prestación económica pretendida a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en tanto, conforme al actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y del 7 de mayo SL 6297-2014, rad. 45446, reiterado en providencias CSJ SL2894-2018, CSJ SL4168-2018 y CSJ SL3235-2018, no le asiste derecho al actor, pues si bien es cierto, es beneficiario del régimen de transición y tiene más de 60 años de edad, solo cotizó un total de 1.021 semanas, en el sector público y privado, por lo que no cumple con la exigencia de los 20 años de servicios de la norma aludida, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.

(…) Por todo lo anterior, se niega la prosperidad del cargo formulado y en consecuencia no se casará la sentencia impugnada».

3.3. De esta manera, contrastadas las premisas de tal argumentación, de cara a los pronunciamientos que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, es posible advertir la vulneración de los derechos invocados por el quejoso, pues como lo dejó consignado en la providencia criticada, no hubo controversia frente a puntos reconocidos en los siguiente términos: «pues si bien es cierto, es beneficiario del régimen de transición y tiene más de 60 años de edad, solo cotizó un total de 1.021 semanas, en el sector público y privado (…)» (ff 32, cd. 1)

3.4. Lo anterior, para resaltar que de la sumatoria de tiempos cotizados en su oportunidad al Instituto de Seguros Sociales y los laborados pero no aportados a la mentada entidad, se desprende que el afiliado logró un total de 1021, semanas ciertamente superiores a las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que exigía el régimen pasado –artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para el reconocimiento de la pensión de vejez, disposición que debe aplicársele en virtud del principio de favorabilidad que decantó la Corte Constitucional al revisar la existencia de dos interpretaciones disímiles.

3.5. Frente a la aplicación del memorado principio, la Corte Constitucional en sentencia SU -769 de 2014 indicó:

«(…) [S]urgió el debate de si era posible o no acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas, el cual ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional bajo el análisis dos interpretaciones que nacen de la aplicación de la norma:  
 
7.1.1. Una de ellas es la sostenida por el Instituto de Seguros Sociales, según la cual los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas. La razón se encuentra fundamentada en los siguientes argumentos:
 
(i)    El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto”;
 
(ii)   En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo)”; y
 
(iii)    El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo, esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”. 
 

7.1.2. Por otro lado, una segunda interpretación sobre la aplicación del mencionado artículo 12 sugiere lo siguiente:
 
(i)   Del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;
 
(ii)   El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema  general de pensiones.

Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales. Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.» Se resalta

3.6. Al encontrar las interpretaciones anotadas, la Corte Constitucional resolvió acoger la segunda tesis en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, que sintetizó así:

«Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.»

Luego, tras recoger diversos precedentes emitidos sobre la materia, arribó a las siguientes conclusiones:

«9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
 
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
 
9.2. Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
 
9.3. Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional». 

3.7. Esta Sala en fallos STC16427-2015 emitido el 25 de noviembre de 2015, STC1987-2017 y STC13476-2018 acogió este criterio y lo ha venido aplicando

En los asuntos donde se observó que la discusión se centraba en la acumulación de tiempos de servicios laborados con los que fueron efectivamente cotizados al ISS, se advirtió que si bien, los fundamentos utilizados no eran irracionales, lo cierto es que desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional, sin que se expusieran las razones por las cuales se separaban de aquellos postulados.

4. Conclusión.

Por lo anterior se revocará la decisión de primer grado y se concederá el amparo, a efectos de lograr la protección solicitada, ordenando a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que vuelva a emitir un pronunciamiento ajustado a las directrices esbozadas, donde tenga en cuenta la acumulación de los tiempos de servicios no cotizados con los que sí fueron aportados al ISS.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en su lugar, CONCEDE el amparo invocado por Jesús Antonio Tique Yara. En consecuencia se dispone:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO los fallos que datan de 17 de mayo de 2013 y 17 de octubre de 2018, emitidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, respectivamente, dentro del proceso ordinario laboral materia de discusión.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia con base en las consideraciones aquí expuestas, teniendo en cuenta el precedente ordinario y constitucional vigente sobre el reconocimiento de la pensión de vejez con la sumatoria de tiempos públicos y privados, particularmente, el contenido en la sentencia SU-769 de 2014.

TERCERO: Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y al a-quo por el medio más expedito y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA